II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 853/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
9C_853/2009
Urteil vom 23. Juli 2010
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter U. Meyer, Präsident,
Bundesrichter Borella, Kernen, Seiler,
Bundesrichterin Pfiffner Rauber,
Gerichtsschreiber Nussbaumer.
Verfahrensbeteiligte
Ausgleichskasse Nidwalden,
Stansstaderstrasse 54, 6370 Stans,
Beschwerdeführerin,
gegen
C.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Markus Scheuber,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Alters- und Hinterlassenenversicherung,
Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Nidwalden
vom 17. August 2009.
Sachverhalt:
A.
C.________, welcher in der Schweiz eine unselbständige Erwerbstätigkeit ausübt,
ist Kommanditist mehrerer deutscher Reedereien in der Rechtsform einer GmbH &
Co. KG. Gestützt auf Meldungen des kantonalen Steueramtes Nidwalden vom 16. Mai
und vom 28. Juli 2008 erfasste die Ausgleichskasse Nidwalden mit
Nachtragsverfügungen vom 19. Januar 2009 die C.________ von den Reedereien in
den Jahren 2004 bis 2006 ausgerichteten Entgelte als beitragspflichtiges
Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit und setzte die Beiträge (inkl.
Verwaltungskosten) für das Jahr 2004 auf Fr. 437.60, für 2005 auf Fr. 3'983.40
und für 2006 auf Fr. 2'930.40 fest. Ferner erhob sie Verzugszinsen von total
Fr. 997.40 (Verfügungen vom 19. Januar 2009). Daran hielt sie mit
Einspracheentscheid vom 2. März 2009 fest.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons
Nidwalden mit Entscheid vom 17. August 2009 gut und hob den Einspracheentscheid
vom 2. März 2009 auf.
C.
Die Ausgleichskasse Nidwalden führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides
sei der Einspracheentscheid vom 2. März 2009 zu bestätigen.
Das kantonale Gericht verzichtet auf eine Vernehmlassung. C.________ lässt auf
Abweisung der Beschwerde schliessen; eventuell sei die Angelegenheit zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit der Verlust aus den
Beteiligungen für das Jahr 2003 in der Beitragsverfügung 2004 und den darauf
folgenden zu berücksichtigen sei; eventuell sei auf die Erhebung des
Mindestbeitrages zu verzichten; subeventuell sei dem Eventualbegehren im
letztinstanzlichen Verfahren zu entsprechen. Das Bundesamt für
Sozialversicherungen (BSV) beantragt die Gutheissung der Beschwerde. Mit
Eingabe vom 9. April 2010 liess C.________ eine Stellungnahme zur
Vernehmlassung des BSV einreichen.
Erwägungen:
1.
1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen
Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht
wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich
weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die
Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen
als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der
Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (BGE 134 V 250 E.
1.2 S. 252 mit Hinweisen; 133 III 545 E. 2.2 S. 550; 130 III 136 E. 1.4 S.
140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen
Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur
die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu
offensichtlich sind (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254).
1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren
Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn
sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Eine unvollständige
Sachverhaltsfeststellung stellt eine vom Bundesgericht ebenfalls zu
korrigierende Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 lit. a BGG dar (Seiler/von
Werdt/Güngerich, Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, N. 24 zu Art.
97).
2.
2.1 Im Streit liegt, ob die in betraglicher Hinsicht nicht bestrittenen
Einkünfte des Beschwerdegegners, welche er in den Jahren 2004 bis 2006 als
Kommanditist verschiedener, in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG gekleideten
Reedereien mit Sitz in Deutschland erhalten hat, ahv-rechtlich als Einkommen
aus selbständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 9 Abs. 1 AHVG und Art. 20
Abs. 3 AHVV zu qualifizieren sind. Die Beteiligten sind sich darin einig, dass
sich die Beitragspflicht aufgrund der Beteiligung des in der Schweiz wohnhaften
und in der Schweiz unselbständig erwerbstätigen Beschwerdegegners an mehreren
deutschen Kommanditgesellschaften allein nach schweizerischem Recht richtet
(Art. 13 Abs. 2 lit. b, Art. 14a Abs. 2 und Art. 14c der Verordnung [EWG] Nr.
1408/71 über die Anwendung der Systeme der Sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer
und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft
zu- und abwandern [SR 0.831.109.268.1] in Verbindung mit Art. 153a Abs. 1 lit.
a AHVG und mit dem am 1. Juni 2002 in Kraft getretenen Abkommen vom 21. Juni
1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der
Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die
Freizügigkeit [FZA; SR 0.142.112.681]). Vor Inkrafttreten des FZA galt das
Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik
Deutschland über Soziale Sicherheit vom 25. Februar 1964 (SR 0.831.109.136.1),
welches in Art. 5 eine Kollisionsregel enthalten hatte, wonach der Arbeitsort
bzw. das Erwerbsortsprinzip massgeblich gewesen waren und somit in der
vorliegenden Konstellation das deutsche Recht anwendbar gewesen war, soweit es
um die einzig strittige sozialversicherungsrechtliche Qualifikation der aus der
Beteiligung an den deutschen Kommanditgesellschaften erzielten Einkünfte ging
(Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 27. November 1980 [H 60/
80], E. 1, publiziert in ZAK 1981 S. 517, und vom 4. August 1993 [H 280/92]
publiziert in AHI 1994 S. 134). Schliesslich stimmen die Beteiligten auch darin
überein, dass es sich bei den als GmbH und Co. KG ausgestalteten Reedereien
nicht um juristische Personen, sondern um Personengesellschaften handelt (vgl.
Klaus J. Hopt, in: Baumbach/Hopt/Merkt, Handelsgesetzbuch, 34. Aufl., München
2010, N. 1 zu § 124, N. 2 und 10 zu § 161).
2.2
2.2.1 Gemäss Art. 4 Abs. 1 AHVG werden die Beiträge der erwerbstätigen
Versicherten in Prozenten des Einkommens aus unselbständiger und selbständiger
Erwerbstätigkeit festgesetzt. Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ist
jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung
geleistete Arbeit darstellt (Art. 9 Abs. 1 AHVG). Den Begriff des Einkommens
aus selbständiger Erwerbstätigkeit konkretisiert Art. 17 AHVV (SR 831.101; in
der hier anwendbaren Fassung gemäss Änderung vom 1. März 2000, in Kraft seit 1.
Januar 2001, in Verbindung mit SchlBest. der Änderung Abs. 1) wie folgt:
"Als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von Artikel 9 Abs. 1
AHVG gelten alle in selbständiger Stellung erzielten Einkünfte aus einem
Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem
freien Beruf, sowie aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit,
einschliesslich der Kapital- und Überführungsgewinne nach Artikel 18 Abs. 2 DBG
und der Gewinne aus der Veräusserung von land- und forstwirtschaftlichen
Grundstücken nach Artikel 18 Absatz 4 DBG, mit Ausnahme der Einkünfte aus zu
Geschäftsvermögen erklärten Beteiligungen nach Artikel 18 Absatz 2 DBG."
2.2.2 Nicht unter den Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 AHVG und Art. 17 AHVV fällt die blosse Verwaltung des eigenen
Vermögens; der daraus resultierende reine Kapitalertrag unterliegt daher nicht
der Beitragspflicht. Gleiches gilt in Bezug auf Gewinne aus privatem Vermögen,
welche in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit erzielt worden
sind. Anderseits stellen Kapitalgewinne aus der Veräusserung oder Verwertung
von Gegenständen des Privatvermögens, wie Wertschriften oder Liegenschaften,
auch bei nicht buchführungspflichtigen (Einzel-)Betrieben, Einkommen aus
selbständiger Erwerbstätigkeit dar, wenn und soweit sie auf gewerbsmässigem
Handel beruhen (BGE 134 V 250 E. 3.1 S. 253; 125 V 383 E. 2a S. 385 mit
Hinweisen; Urteil 9C_551/2008 vom 16. Januar 2009, E. 2.1).
2.2.3 Art. 20 Abs. 3 AHVV in der ab 1. Januar 1996 in Kraft stehenden Fassung
lautet:
"Die Teilhaber von Kollektiv- und Kommanditgesellschaften sowie von anderen auf
einen Erwerbszweck gerichteten Personengesamtheiten ohne juristische
Persönlichkeit haben die Beiträge von ihrem Anteil am Einkommen der
Personengesamtheit zu entrichten."
Nach der geltenden Regelung und der gestützt darauf ergangenen Rechtsprechung
sind sämtliche Teilhaber von Kollektiv- und Kommanditgesellschaften für ihre
Anteile am Einkommen der Personengesamtheit der Beitragspflicht aus
selbständiger Erwerbstätigkeit unterstellt (BGE 121 V 80 E. 2a S. 82; 114 V 72
E. 4 S. 75 ff.; 105 V 4 E. 2 S. 7; ZAK 1986 S. 459, 1985 S. 523, 316, 1981 S.
519 E. 2b, 1980 S. 222).
3.
3.1 Die Vorinstanz stellte für das Bundesgericht verbindlich fest, die
Geschäftsführung der GmbH & Co. Kommanditgesellschaften werde durch eine GmbH
als Komplementärin erledigt. Das Kapital der GmbH-Komplementärinnen werde
durchwegs von der Hauptgesellschafterin der Kommanditgesellschaften gehalten,
welche in allen Gesellschaften, an welchen der Beschwerdegegner beteiligt sei,
jeweils mindestens 50,25 % Anteil am Kommanditkapital halte. Der
Beschwerdegegner sei am Kapital der Komplementärinnen nicht beteiligt und damit
auch nicht Gesellschafter der Komplementärinnen. Aus diesem Grund komme ihm
auch keinerlei Einflussmöglichkeit auf die Geschäftsführung der
Kommanditgesellschaften zu. Aufgrund der klaren Mehrheitsverhältnisse und des
Umstandes, dass die Beteiligungen des Beschwerdegegners an den
Kommanditgesellschaften jeweils zwischen marginalen 0,25 % und 1,5 % am
gesamten Kommanditkapital lägen, sei es ihm nicht möglich, an den jährlichen
Gesellschafterversammlungen mitbestimmend einzugreifen. Seine Stellung als
Kommanditist der deutschen GmbH & Co. Kommanditgesellschaften entspreche eher
derjenigen eines Gesellschafters in der AG als derjenigen eines Kommanditärs in
einer kleineren, personengeprägten Kommanditgesellschaft schweizerischen
Rechts. Er fungiere als passiver Investor, der mit Ausnahme von der Teilnahme
an den jährlichen Gesellschafterversammlungen in keiner Form aktiv am
Unternehmensgeschehen mitwirken könne. Er leiste mit seinen Beteiligungen
keinen persönlichen Einsatz, der in einem relevanten Zusammenhang mit den ihm
zufliessenden Einkünften stehe. Anders als bei der schweizerischen
Kommanditgesellschaft, bei der zwischen den Gesellschaftern ein enges
Verhältnis gegeben und damit die Möglichkeit der Einflussnahme auf den Betrieb
naheliegend und offensichtlich sei, habe der Beschwerdegegner als Kommanditist
keinerlei Möglichkeit, auf die Betriebsführung, insbesondere auf die operative
Leitung des Geschäfts direkt Einfluss zu nehmen. Die Kompetenzen des
Kommanditisten seien vorliegend auf einige wenige Grundsatzentscheidungen im
Rahmen der jährlichen Gesellschafterversammlungen reduziert, vergleichbar mit
der Stellung der nicht geschäftsführenden Gesellschafter in der GmbH oder der
Aktionäre bei der Aktiengesellschaft. Die gesamte Geschäftsführung sei
ausschliesslich an die jeweiligen Komplementär-GmbH's delegiert. Eine solche
vollständige Delegierung der Geschäftsführung an eine juristische Person als
Komplementärin sei im schweizerischen Recht der Kommanditgesellschaft nicht
möglich. Ebenso wenig lasse das schweizerische Recht der Kommanditgesellschaft
eine juristische Person als Komplementärin zu. Dies sehe hingegen das
Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen vor, wo bei der
Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (KGK) der unbeschränkt
haftende Gesellschafter eine juristische Person (Aktiengesellschaft) sei, deren
Aufgabe es sei, das in der KGK angelegte Vermögen der Kommanditäre
professionell zu verwalten. Sowohl bei der deutschen GmbH & Co. KG als auch bei
der KGK seien die Funktion der Geschäftsführung klar von der blossen
Kapitalgeberfunktion getrennt, indem die Kapitalgeber (Kommanditisten bzw.
Kommanditäre) keine unternehmerische Tätigkeit mehr ausüben und blosse
Investoren seien. Unter diesen Umständen erscheine die Annahme einer
selbständigen Erwerbstätigkeit des Beschwerdegegners bezogen auf die Erträge
aus den Reedereien nicht gerechtfertigt.
3.2 Nach Auffassung der Beschwerde führenden Ausgleichskasse verletzen die
vorinstanzlichen Erwägungen Bundesrecht. Bei der deutschen GmbH & Co. KG handle
es sich um eine Sonderform der Kommanditgesellschaft und damit um eine
Personengesellschaft, die unter den Anwendungsbereich von Art. 20 Abs. 3 AHVV
falle. Nach dieser Bestimmung würden neben den Teilhabern von Kollektiv- und
Kommanditgesellschaften die Teilhaber von andern auf einen Erwerbszweck
gerichteten Personengesamtheiten ohne juristische Persönlichkeit als
Selbständigerwerbende gelten. Die Beitragspflicht setze nicht voraus, dass der
Gesellschafter persönliche Arbeitsleistungen erbringe. Es genüge, dass die
Gesellschaft auf einen Erwerbszweck gerichtet sei. Der Gesellschafter, der zum
Erreichen des Erwerbszwecks nur mit einer Kapitalanlage beigetragen habe, müsse
sich die von den geschäftsführenden Mitgliedern für Rechnung aller Teilhaber
unternommenen Bemühungen als eigene Erwerbstätigkeit entgegenhalten lassen. Die
fehlende Einflussmöglichkeit auf die Geschäftsführung sei für die
Beitragspflicht nicht von Belang. Der einzige Unterschied, dass im deutschen
Recht anders als im schweizerischen Recht eine juristische Person als
Komplementärin eingesetzt werden könne, habe seinen Grund im Ausschluss oder
der Begrenzung von Haftungsrisiken. Die Kommanditgesellschaft für kollektive
Kapitalanlagen sei mit einer Personengesellschaft, wie sie hier zur Diskussion
stehe, in keiner Weise vergleichbar.
3.3 Der Beschwerdegegner bringt vor, Art. 20 Abs. 3 AHVV sei eine
Ausführungsbestimmung zu Art. 17 AHVV. Sie sei 1995 vom Bundesrat in einem
Zeitpunkt erlassen worden, in welchem lediglich die Anwendung des AHVG auf die
in der Schweiz üblichen Kollektiv- und Kommanditgesellschaften zur Diskussion
gestanden sei. Art. 20 Abs. 3 AHVV könne deshalb nicht unbesehen auf die in
wesentlichen Elementen anders konzipierten neuen oder ausländischen
Gesellschaftsformen angewendet werden. Die Stellung des Kommanditisten in der
GmbH & Co. KG entspreche hinsichtlich der Einflussnahme faktisch jener des
Gesellschafters in der GmbH oder in der AG und nicht jener eines Kommanditärs
in einer kleineren, personengeprägten Kommanditgesellschaft schweizerischen
Rechts. Der Kommanditist habe die Funktion des blossen Kapitalgebers und nicht
jene des aktiven Unternehmers. Der Geschäftserfolg werde in keiner Art und
Weise durch ein Verhalten des Kommanditisten beeinflusst. Der einzige Beitrag,
den der Beschwerdegegner als Kommanditist leiste, bestehe darin, der
Unternehmung Kapital zur Verfügung zu stellen ähnlich wie ein Aktionär in einer
AG. Bei neuen und ausländischen Gesellschaftsformen müsse im Einzelnen geprüft
werden, ob der betroffene Gesellschafter effektiv eine Erwerbstätigkeit ausübe.
Sei ihm dies aufgrund der gesetzlichen oder vertraglichen Ordnung der
Gesellschaft nicht möglich, könne er nicht als Selbständigerwerbender im Sinne
des AHVG gelten. Bei seiner Beteiligung handle es sich um eine Kapitalanlage,
welche nicht im Anwendungsbereich des FZA oder der VO EWG liege.
4.
4.1 Art. 20 Abs. 3 AHVV ist vom Eidgenössischen Versicherungsgericht in
konstanter Rechtsprechung als gesetzmässig betrachtet worden (BGE 131 V 97 E.
4.3.3 S. 103; 105 V 8 E. 3; ZAK 1986 S. 460 E. 4a mit weiteren Hinweisen, H 116
/97 vom 16. September 1997). Der Beschwerdegegner wirft nun aber sinngemäss die
Frage der Gesetzmässigkeit von Art. 20 Abs. 3 AHVV auf. Er stellt sich auf den
Standpunkt, es liege keine "Erwerbstätigkeit" im Sinne des Gesetzes vor. Es sei
namentlich bei neuen und ausländischen Gesellschaftsformen nicht haltbar, dass
alleine aus seiner Eigenschaft als Kapitalgeber gestützt auf Art. 20 AHVV eine
"Erwerbstätigkeit" abgeleitet werde.
4.2 Eine Auslegung von Art. 20 Abs. 3 AHVV nach dem Wortlaut ergibt vorerst
klar, dass es sich bei den Reedereien um Kommanditgesellschaften (GmbH & Co.
KG) oder um andere "auf einen Erwerbszweck gerichteten Personengesamtheiten
ohne juristische Persönlichkeit" handelt. Es ist nicht ersichtlich und wird
auch nicht behauptet, dass die Reedereien diese Kriterien nicht erfüllen.
4.3 Die Entstehungsgeschichte von Art. 20 Abs. 3 AHVV zeigt Folgendes:
In der ursprünglichen Fassung von Art. 20 Abs. 3 AHVV hatten die Teilhaber von
Kollektivgesellschaften, die unbeschränkt haftenden Teilhaber von
Kommanditgesellschaften und die Teilhaber anderer auf einen Erwerbszweck
gerichteten Personengesamtheiten ohne juristische Persönlichkeit Beiträge von
dem gemäss Art. 17 lit. c AHVV berechneten Anteil am Einkommen der
Personengesamtheiten zu bezahlen. In einem 1974 ergangenen
Gesamtgerichtsentscheid (BGE 100 V 140 E. 3) präzisierte das Eidgenössische
Versicherungsgericht die Beitragspflicht der Kommanditäre als
Selbständigerwerbende. Dabei wurde grundsätzlich an der bisherigen Praxis der
beitragsrechtlichen Erfassung der Gewinnanteile von Teilhabern an
Kommanditgesellschaften festgehalten. Die Rechtsprechung bezüglich der
ausnahmsweisen Beitragspflicht des Kommanditärs als Selbständigerwerbender sei
zudem, so das Gericht damals, in dem Sinne zu bestätigen und zu präzisieren,
dass als massgebende Kriterien hiefür der Umfang der im Einzelfall bestehenden
Dispositionsbefugnis und des Geschäftsrisikos zu gelten habe. Der von der
bisherigen Rechtsprechung ebenfalls verwendete Begriff des "Einsatzes mit der
Person" komme demgegenüber lediglich die Bedeutung eines zusätzlichen
Abgrenzungskriteriums zu in Fällen, in welchen der Kommanditär ohne
entsprechende gesellschaftsvertragliche Regelung eine massgebende Stellung in
der Gesellschaft einnehme. Das Gericht verkannte in jenem Entscheid im Jahr
1974 nicht, dass die bisherige Praxis mit Abgrenzungsschwierigkeiten verbunden
gewesen war, die de lege ferenda eine einfachere Regelung als wünschenswert
erscheinen liessen. Weiter führte das Gericht aus, angesichts der sich aus den
Art. 17 lit. c und 20 Abs. 3 AHVV ergebenden Ordnung, welche nicht als
gesetzeswidrig erachtet werden könne, sei es dem Gericht verwehrt, diesem
Umstand durch Änderung der Rechtsprechung Rechnung zu tragen. Bereits 1974
wurde somit die grundsätzliche Gesetzeskonformität der Beitragspflicht von
Kommanditären höchstrichterlich festgestellt.
In der ab 1. Januar 1976 geltenden neuen Formulierung von Art. 20 Abs. 3 AHVV
hatte der Verordnungsgeber die Beitragspflicht der unbeschränkt haftenden
Teilhaber der Kommanditgesellschaft (= den Komplementären) auf alle Teilhaber,
also auf die Kommanditäre ausgedehnt (ZAK 1974, S. 446 ff., insbesondere S.
448). Erläutert worden war die Ausweitung der Beitragspflicht auch auf die
Kommanditäre, die "als solche(r) zur Führung der Geschäfte der Gesellschaft
weder berechtigt noch verpflichtet" sind (Art. 600 Abs. 1 OR), durch die
Aufsichtsbehörden in ZAK 1974 S. 448 f. wie folgt:
"Der Kommanditär ist Teilhaber der Kommanditgesellschaft. Das Einkommen, das
ihm als Gesellschafter zufliesst, insbesondere der Gewinnanteil, gehört deshalb
zu den aus selbständiger Erwerbstätigkeit, wie das des Komplementärs (...). Die
bisherige Regelung, wonach der nicht mitarbeitende Kommanditär lediglich als
Kapitalgeber betrachtet wird, entsprach dessen rechtlicher und wirtschaftlicher
Stellung nicht. Die Neuregelung tritt erst am 1. Januar 1976 in Kraft."
Der ab 1976 geltende Art. 20 Abs. 3 AHVV lautete:
"Die Teilhaber von Kollektiv- und Kommanditgesellschaften sowie von anderen auf
einen Erwerbszweck gerichteten Personengesamtheiten ohne juristische
Persönlichkeit haben die Beiträge von dem gemäss Artikel 17 Buchstabe c
berechneten Anteil am Einkommen der Personengesamtheiten zu entrichten."
Art. 17 lit. c AHVV verwies auf Art. 18 Abs. 2 AHVV: 6,5 % ist Grenze (in Kraft
ab 1. Januar 1992).
Die seit dem 1. Januar 1996 in Kraft stehende Fassung von Art. 20 Abs. 3 AHVV
behält das Prinzip der generellen Beitragspflicht aus selbständiger
Erwerbstätigkeit gleichermassen für "die Teilhaber von Kollektiv- und
Kommanditgesellschaften sowie von anderen auf einen Erwerbszweck gerichteten
Personengesamtheiten ohne juristische Persönlichkeit" bei. Neu wird der Anteil
am Einkommen der Personengesamtheit nicht mehr in Prozentzahlen beziffert,
sondern in allgemeiner Form formuliert, wonach Beiträge "von ihrem Anteil am
Einkommen der Personengesamtheit" zu entrichten seien.
4.4 Diese Entstehungsgeschichte des Art. 20 Abs. 3 AHVV zeigt, dass seit Anfang
1976 eine generelle und konstante Beitragspflicht der Kommanditäre bestanden
hat und besteht. Grundgedanke dieser Beitragspflicht war und ist, dass der
Kommanditär - anders als ein blosser Kapitalgeber - direkt, ähnlich dem
Komplementär, am Gesellschaftsgewinn teilnimmt.
4.5 Auch aus gesetzessystematischer Sicht ergibt sich nichts Gegenteiliges:
Weder die offene Formulierung in Art. 9 Abs. 1 AHVG, wonach Einkommen aus
selbständiger Erwerbstätigkeit jedes Erwerbseinkommen ist, das nicht Entgelt
für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt, noch Art. 17 AHVV,
das die Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit näher umschreibt, stehen
Art. 20 Abs. 3 AHVV entgegen. Auch ist nicht ersichtlich, dass Art. 18 DBG (SR
642.11) in Widerspruch stünde zu Art. 20 Abs. 3 AHVV (vgl. auch Art. 10 Abs. 1
DBG).
4.6 Schliesslich ist die Beitragspflicht der Kommanditäre auch mit dem Sinn und
Zweck von Art. 20 Abs. 3 AHVV zu begründen. Entsprechend seiner
wirtschaftlichen Stellung in der Gesellschaft nimmt der Kommanditär als solcher
direkt am wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft teil. Wer sich als Teilhaber
einer Kommanditgesellschaft anschliesst, nimmt nicht in erster Linie eine
private Vermögensanlage vor (BGE 105 V 4; ZAK 1981 S. 517 [H 60/80 vom 27.
November 1980]).
4.7 Art. 20 Abs. 3 AHVV steht auch im Einklang mit dem Zivilrecht, was für die
AHV zwar nicht unbedingt ausschlaggebend, aber im Sinne der Einheit der
Rechtsordnung soweit möglich anzustreben ist. Zivilrechtlich ist man entweder
Einzelfirma oder Mitglied einer Personengesellschaft und damit
Selbständigerwerbender; oder man ist an einer juristischen Person beteiligt und
ist dann blosser Kapitalgeber und/oder allenfalls unselbständigerwerbender
Angestellter der juristischen Person. Erst in letzter Konstellation muss im
Einzelfall geprüft werden, wie viel als Dividende und wie viel als Lohn gemäss
BGE 134 V 297 zu qualifizieren ist. Es ist daher sinnvoll, wenn der
Verordnungsgeber auf die zivilrechtliche Regelung abstellt.
4.8 Die Gesetzmässigkeit von Art. 20 Abs. 3 AHVV ist vom Eidgenössischen
Versicherungsgericht und vom Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung bejaht
worden (BGE 121 V 80 E. 2a S. 81 f.; 114 V 72 [E. 3 publiziert in ZAK 1988 S.
455]; 105 V 4; ZAK 1986 S. 460 E. 4a [H 68/85 vom 25. April 1986], 1985 S. 316
[H 147/84 vom 15. März 1985], 1981 S. 519 [H 60/80 vom 27. November 1980, E.
2a], 1980 S. 223 [H 72/79 vom 8. November 1979 E. 1]; Urteil 9C_455/2008, E.
5). Das Einkommen, das diesen als Gesellschafter einer auf Gewinn
ausgerichteten Personengesamtheit zufliesst, insbesondere der Gewinnanteil der
Gesellschaft, gilt gestützt auf Art. 20 Abs. 3 AHVV - unabhängig von einer
persönlichen Arbeitsleistung - als Einkommen aus selbständiger Tätigkeit.
Vorbehalten bleiben Fälle von Rechtsmissbrauch. So hat die Rechtsprechung als
Rechtsmissbrauch den Umstand qualifiziert, dass im Rahmen der Beteiligung an
einer Kommanditgesellschaft der AHV die Funktion eines reinen
Finanzanlageobjekts zugedacht worden ist (BGE 131 V 97).
5.
5.1 Nach dem Gesagten ist Art. 20 Abs. 3 AHVV gesetzmässig. Es besteht daher
kein Anlass, von der bisherigen langjährigen und konstanten Rechtsprechung
abzuweichen. Entscheidend für die Anwendbarkeit von Art. 20 Abs. 3 AHVV ist
damit einzig, ob es sich um eine auf einen Erwerbszweck gerichtete
Personengesamtheit ohne juristische Persönlichkeit handelt. Dies trifft für die
deutsche GmbH und Co. KG zu (E. 2.1 hievor). Es kommt daher nicht darauf an,
wie im Einzelfall die Einflussmöglichkeiten in der Gesellschaft sind, ob diese
eine familienbezogene Struktur hat und ob sie international tätig ist. Es
braucht auch nicht geprüft zu werden, ob die im deutschen Recht vorgesehene
Gesellschaftsform der GmbH & Co. KG eine mit der schweizerischen
Kommanditgesellschaft vergleichbare Gesellschaftsform darstellt, da Art. 20
Abs. 3 AHVV nicht nur Teilhaber von Kollektiv- und Kommanditgesellschaften,
sondern auch Teilhaber "von anderen auf einen Erwerbszweck gerichteten
Personengesamtheiten ohne juristische Persönlichkeit" aufführt. Wegen dem
Erwerbszweck (vgl. Art. 594 Abs. 1 OR und § 161 Abs. 1 HGB) lässt sich, wie das
BSV zu Recht einwendet, auch nicht ein Vergleich mit der Kommanditgesellschaft
für kollektive Kapitalanlagen ziehen, deren ausschliesslicher Zweck die
kollektive Kapitalanlage ist (Art. 98 Abs. 1 KAG). Zu keinem andern Ergebnis
führt ferner die Argumentation des Beschwerdegegners, als in der Schweiz
wohnhafter Unselbständigerwerbender müsse er einzig wegen seines
schweizerischen Wohnsitzes Sozialversicherungsbeiträge auf den in Deutschland
erzielten Einkünften aus den Beteiligungen an den Reedereien entrichten, was
gegenüber einer in Deutschland wohnhaften Person stossend, rechtsungleich und
nicht in Einklang mit dem internationalen Recht sei. Die Beitragspflicht
widerspricht entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners nicht dem
internationalen Recht, sondern ergibt sich im Gegenteil gerade daraus (E. 2.1
hievor). Daran ist das Bundesgericht gebunden (Art. 190 BV).
5.2 Der Beschwerdegegner bringt im letztinstanzlichen Verfahren in
tatsächlicher Hinsicht erstmals vor, dass die Reedereien je ein Handelsschiff
betreiben, welche ausschliesslich in internationalen Gewässern verkehrten;
lediglich der Ort der Verwaltung befinde sich in Deutschland. Für die einzelnen
Schiffe sei jeweils ein Bereederungsvertrag mit einer Reederei abgeschlossen
worden. Man habe es nicht mit Einkünften aus einem EU-Land zu tun. Diese
tatsächlichen Vorbringen sind unzulässige Noven im Sinne von Art. 99 Abs. 1
BGG. Es kann daher offenbleiben, wie es sich damit verhält und ob sich daraus
allenfalls andere rechtliche Schlussfolgerungen ergeben. Die Beschwerde
führende Ausgleichskasse hat daher zu Recht die Einkünfte des Beschwerdegegners
in den Jahren 2004 bis 2006 als Kommanditist verschiedener Reedereien als
Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit qualifiziert.
6.
Hinsichtlich der Höhe der Beiträge machte der Beschwerdegegner bereits im
vorinstanzlichen Verfahren geltend, er habe im Jahre 2003 einen Verlust aus den
Beteiligungen an den Reedereien erlitten, welcher in den Beitragsverfügungen
der Jahre 2004 und folgende zu berücksichtigen sei. Dazu hat das kantonale
Gericht infolge Gutheissung des Hauptbegehrens keine Tatsachenfeststellungen
getroffen noch sich mit der Frage der Verlustverrechnung auseinandergesetzt. Da
mit Beginn der Umstellung auf die Gegenwartsbemessung mit einjähriger Beitrags-
und Bemessungsperiode ab 1. Januar 2001 die periodenübergreifende
Verlustverrechnung für ab dem Jahr 2001 oder später eingetretenen und
verbuchten Verluste zulässig ist (in BGE 133 V 105 publizierte
Rechtsprechungsänderung; Urteil H 64/06 vom 11. April 2007, E. 4.3.3,
publiziert in SVR 2007 AHV Nr. 11 S. 29; vgl. auch der am 1. Januar 2008 in
Kraft getretene Art. 18 Abs. 1bis AHVV), geht die Sache an das kantonale
Gericht zurück, damit es das in der Beschwerde vom 30. März 2009 gestellte
Eventualbegehren Ziff. 3 prüfe und beurteile. Dabei wird es gegebenenfalls auch
die Frage der Beitragspflicht im Lichte von Art. 8 Abs. 2 AHVG in Verbindung
mit Art. 19 AHVV prüfen.
7.
Bei diesem Ausgang obsiegt die Beschwerdeführerin teilweise. Es rechtfertigt
sich daher die Gerichtskosten (Art. 65 BGG) den Parteien je zur Hälfte
aufzuerlegen (Art. 66 BGG). Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner
eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Entscheid vom
17. August 2009 aufgehoben und die Sache an das Verwaltungsgericht des Kantons
Nidwalden zurückgewiesen, damit es im Sinne der Erwägung 6 verfahre. Im Übrigen
wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 900.- werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 1'400.- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden,
Abteilung Versicherungsgericht, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen
schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 23. Juli 2010
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Nussbaumer