II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 728/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
9C_728/2009
Urteil vom 21. September 2010
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter U. Meyer, Präsident,
Bundesrichter Borella, Kernen, Seiler,
Bundesrichterin Pfiffner Rauber,
Gerichtsschreiber Fessler.
Verfahrensbeteiligte
T.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Eric Schuler,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle Luzern, Landenbergstrasse 35, 6005 Luzern,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Invalidenversicherung
(Invalidenrente, Arbeitsunfähigkeit),
Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom
31. Juli 2009.
Sachverhalt:
A.
Beim 1963 geborenen T.________ trat im August 2003 Asthma bronchiale mit
Atemnot und Einschränkung der Lungenfunktion auf. Im Januar 2005 erlitt er
einen bronchopulmonalen Infekt. Mit Verfügung vom 1. März 2005 stellte die
Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) die Nichteignung für die
angestammte Tätigkeit als Maler und generell für alle Tätigkeiten mit
Exposition gegenüber Isocyanaten fest. Im März 2006 meldete sich T.________
(ein zweites Mal) bei der Invalidenversicherung an und beantragte
Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art. Mit Verfügung vom 7. März 2006 sprach
ihm die IV-Stelle Luzern Arbeitsvermittlung in Form von Beratung und
Unterstützung bei der Stellensuche zu. Nach erfolglosen Bemühungen, eine
Arbeitsstelle zu finden, liess die IV-Stelle den Versicherten vom 13. November
bis 22. Dezember 2006 beruflich abklären. Gemäss den Berichten des auf
Lungenkrankheiten spezialisierten Internisten und behandelnden Arztes Dr. med.
F._________ vom 28. August und 10. Dezember 2007 war es im August bei einem
Arbeitsversuch wieder zu ausgeprägten Atembeschwerden gekommen und im November
rund ein Monat nach Absetzen der systemischen Steroide wiederum eine deutliche
Verschlechterung des Asthmas eingetreten. Nach durchgeführtem
Vorbescheidverfahren sprach die IV-Stelle mit Verfügung vom 17. Januar 2008
T.________ eine halbe Invalidenrente samt einer Kinderrente ab 1. April 2006
zu.
B.
Die Beschwerde des T.________ mit dem Antrag auf Zusprechung einer ganzen Rente
spätestens ab 1. November 2007 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern,
Verwaltungsrechtliche Abteilung, mit Entscheid vom 31. Juli 2009 ab.
C.
T.________ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen
mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 31. Juli 2009 sei aufzuheben und ihm
spätestens ab 1. November 2007 eine ganze Rente zuzusprechen.
Kantonales Gericht und IV-Stelle beantragen die Abweisung der Beschwerde,
während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung
verzichtet.
Mit einer weiteren Eingabe hat T.________ einen ärztlichen Bericht des Dr. med.
F._________ vom 26. Oktober 2009 einreichen lassen.
Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer hat in diesem Verfahren verschiedene ärztliche Berichte
eingereicht, welche alle nach Erlass der den gerichtlichen Prüfungszeitraum
begrenzenden Verfügung vom 17. Januar 2008 (BGE 131 V 353 E. 2 S. 354; 121 V
362 E. 1b S. 366) erstellt worden sind. Dabei handelt es sich entweder um
unzulässige neue Beweismittel (Art. 99 Abs. 1 BGG), oder sie vermögen die
Beurteilung des den Streitgegenstand bildenden Rentenanspruchs bis zu diesem
Zeitpunkt nicht zu beeinflussen (BGE 118 V 200 E. 3a in fine S. 204; 99 V 98 E.
4 S. 102; Urteil 9C_24/2008 vom 27. Mai 2008 E. 2.3.1), insbesondere nicht eine
anhaltende Verschlechterung des Gesundheitszustandes seit August 2007 zu
beweisen.
2.
Die Vorinstanz hat festgestellt, gemäss den Ergebnissen der beruflichen
Abklärung vom 13. November bis 22. Dezember 2006 (BEFAS-Bericht vom 15. Januar
2007) könne der Beschwerdeführer in einer reiz- und allergenfreien Umgebung
ohne Rauch-, Staub-, Hitze-, Kälte- oder Lösungsmittelkontakte und Chemikalien
halbtags arbeiten. Diese Beurteilung sei einleuchtend und nachvollziehbar, so
dass darauf abgestellt werden könne. Die Glaubwürdigkeit des Berichts vom 15.
Januar 2007 werde richtigerweise denn auch nicht bestritten. Die vom
Versicherten geltend gemachte anhaltende Verschlechterung des
Gesundheitszustandes seit August 2007 könne den Berichten des behandelnden
Pneumologen Dr. med. F._________ vom 10. Dezember 2007 und 24. Januar 2008
nicht entnommen werden. Dass die bisherigen Arbeitsbemühungen gescheitert seien
und wieder Exazerbationen ausgelöst hätten, liege daran, dass die betreffenden
Tätigkeiten nicht den Vorgaben für eine angepasste Tätigkeit entsprochen
hätten. Im Übrigen sei für die Verwertbarkeit einer medizinisch-theoretischen
Arbeitsfähigkeit der ausgeglichene Arbeitsmarkt massgebend. Auf die von der
Konjunktur bestimmte tatsächliche Beschäftigungslage komme es nicht an.
Den Invaliditätsgrad hat die Vorinstanz durch Einkommensvergleich ermittelt
(Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 2 IVG). Das Invalideneinkommen im
Besonderen hat sie auf der Grundlage der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung
2006 des Bundesamtes für Statistik (LSE 06) bestimmt (vgl. dazu BGE 129 V 472
E. 4.2.1 S. 476 und BGE 124 V 321). Bei einem Abzug vom Tabellenlohn im Sinne
von BGE 126 V 75 von höchstens 15 % resultierte ein Invaliditätsgrad von 59 %
(genau 59,4 %; zum Runden BGE 130 V 121), was Anspruch auf eine halbe Rente
gibt (Art. 28 Abs. 2 IVG).
3.
3.1 Entgegen den Vorbringen in der Beschwerde, soweit es sich dabei nicht um
unzulässige appellatorische Kritik an der vorinstanzlichen
Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung handelt (Urteil 9C_ 161/2009 vom
18. September 2009 E. 1.2), ist die Verneinung einer nachhaltigen
Verschlechterung des Gesundheitszustandes seit August 2007 durch das kantonale
Gericht nicht offensichtlich unrichtig (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 1 und
2 BGG). Dr. med. F._________, auf den sich der Beschwerdeführer beruft, ging in
seinem Bericht vom 24. Januar 2008 wieder von einer Arbeitsfähigkeit aus,
nachdem er im Schreiben vom 10. Dezember 2007 an die SUVA eine regelmässige
Arbeitstätigkeit nicht mehr als zumutbar bezeichnet hatte, was die Vorinstanz
nicht offensichtlich unrichtig und im Übrigen unbestritten auf den bekannten
schwankenden Verlauf des Asthmas zurückführte. Sodann trifft zwar zu, dass Dr.
med. F._________ im Bericht vom 24. Januar 2008 ausführte, dass der Versicherte
höchstens zu 50 % arbeitsfähig sei, wobei er durch wiederholte Exazerbationen
dann weiter eingeschränkt sei. Gleichzeitig äusserte er sich aber auch in dem
Sinne, dass längerfristig eine regelmässige "50 % Arbeit" nicht realistisch
sei. Unter diesen Umständen ist die Annahme einer Arbeitsfähigkeit von 50 % in
geeigneter Umgebung jedenfalls bis zum Erlass der Verfügung vom 17. Januar 2008
nicht offensichtlich unrichtig.
3.2 Im Weitern räumt der Beschwerdeführer selber ein, dass er wiederholt
versucht hatte, in Bereichen seiner angestammten Tätigkeit zu arbeiten, was aus
medizinischer Sicht nicht immer sinnvoll gewesen sei. Auch diesbezüglich kann
nicht von einer unrichtigen vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung
gesprochen werden. Im Übrigen besteht auch an Arbeitsplätzen in einer reiz- und
allergenfreien Umgebung ohne Rauch-, Staub-, Hitze-, Kälte- oder
Lösungsmittelkontakte und Chemikalien lediglich eine Arbeitsfähigkeit von 50 %.
Dies zeigte auch die berufliche Abklärung, welche aus rein funktioneller Sicht
ein genügend breites Spektrum von Einsatzmöglichkeiten ergab. Die Vorinstanz
hat daher, nicht offensichtlich unrichtig, die Verwertbarkeit der verbliebenen
Arbeitsfähigkeit bejaht und demzufolge das Invalideneinkommen auf
tabellarischer Grundlage ermittelt.
4.
Der Beschwerdeführer rügt, der vorinstanzliche Abzug vom Tabellenlohn von 15 %
sei unangemessen. Es müsse insbesondere auch berücksichtigt werden, dass er
jederzeit mit Beschwerdeschüben mit vollständiger Arbeitsunfähigkeit zu rechnen
habe.
4.1
4.1.1 Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen
Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert
(Tabellenlohn) allenfalls zu kürzen. Damit soll der Tatsache Rechnung getragen
werden, dass persönliche und berufliche Merkmale, wie Art und Ausmass der
Behinderung, Lebensalter, Dienstjahre, Nationalität oder Aufenthaltskategorie
und Beschäftigungsgrad (vgl. LSE 94 S. 51) Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben
können (BGE 124 V 321 E. 3b/aa S. 323) und je nach Ausprägung die versicherte
Person deswegen die verbliebene Arbeitsfähigkeit auch auf einem ausgeglichenen
Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichem Erfolg verwerten kann
(BGE 126 V 75 E. 5b/aa in fine S. 80). Der Abzug ist unter Würdigung der
Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen. Er
darf 25 % nicht übersteigen (BGE 126 V 75 E. 5b/bb-cc S. 80; Urteil 9C_ 368/
2009 vom 17. Juli 2009 E. 2.1).
Unter dem Titel Beschäftigungsgrad im Besonderen wird bei Männern, welche
gesundheitlich bedingt lediglich noch teilzeitlich erwerbstätig sein können,
ein Abzug anerkannt. Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass bei
Männern statistisch gesehen Teilzeitarbeit vergleichsweise weniger gut entlöhnt
wird als eine Vollzeittätigkeit (vgl. dazu die nach dem Beschäftigungsgrad
differenzierenden Tabellen in den seit 1994 vom Bundesamt für Statistik
herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebungen [LSE], zuletzt LSE 06
Tabelle T2* S. 16; SVR 2010 IV Nr. 28 S. 87, 9C_708/2009, E. 2.1.1).
4.1.2 Ob ein (behinderungsbedingt oder anderweitig begründeter) Abzug vom
Tabellenlohn vorzunehmen ist, stellt eine vom Bundesgericht frei überprüfbare
Rechtsfrage dar (Urteil 8C_652/2008 vom 8. Mai 2009 E. 4 in fine, nicht
publiziert in BGE 135 V 297). Dagegen ist die Höhe des (im konkreten Fall
grundsätzlich angezeigten) Abzuges eine Ermessensfrage und daher
letztinstanzlich nur bei Ermessensüberschreitung, -missbrauch oder
-unterschreitung korrigierbar (BGE 132 V 393 E. 3.3 S. 399).
Wurde bei der Festsetzung der Höhe des Abzugs vom Tabellenlohn ein Merkmal oder
ein bestimmter Aspekt eines Merkmals zu Unrecht nicht berücksichtigt, haben das
kantonale Versicherungsgericht oder das Bundesgericht den Abzug gesamthaft neu
zu schätzen. Es ist nicht von dem von der IV-Stelle oder von der Vorinstanz
vorgenommenen Abzug auszugehen und dieser angemessen zu erhöhen.
4.2 Die IV-Stelle nahm einen Abzug von 10 % vor wegen der um 50 % reduzierten
Gesamtleistungsfähigkeit Die Vorinstanz hat zudem berücksichtigt, dass der
Beschwerdeführer in einer reiz- und allergenfreien Umgebung arbeiten können
muss, was gegenüber gesunden Mitbewerbern ebenfalls einen Nachteil darstelle.
Dass der Beschwerdeführer mit weiteren Schüben und Behandlungen rechnen muss,
hat die Vorinstanz nicht berücksichtigt, weil dieser Umstand bereits in der
Bemessung der Arbeitsfähigkeit von durchschnittlich 50 % eingerechnet worden
sei. Insgesamt wäre nach Auffassung des kantonalen Gerichts auch ein
Leidensabzug von 15 % den konkreten Verhältnissen gerecht.
4.3
4.3.1 Die vorinstanzliche Feststellung, dass der Versicherte mit weiteren
Schüben und Behandlungen rechnen müsse, sei bereits in der Bemessung der
Arbeitsfähigkeit von durchschnittlich 50 % eingerechnet worden, findet in den
Akten keine Stütze. Gegenteils wird gemäss dem Bericht des Dr. med. F._________
vom 24. Januar 2008 die Arbeitsfähigkeit von höchstens 50 % durch wiederholte
Exazerbationen weiter eingeschränkt (vorne E. 3.1). Es kommt dazu, dass die
Beschwerdeschübe und Behandlungen zu nicht vorhersehbaren und damit nicht oder
nur schwer kalkulierbaren Arbeitsabsenzen führen, was gegenüber Personen,
welche ihre Arbeitsfähigkeit von zeitlich gleichem Umfang regelmässig
beispielsweise halbtags bei voller oder ganztags bei reduzierter Leistung
umsetzen können, einen klaren Nachteil darstellt, welchem durch einen
entsprechenden Abzug vom Tabellenlohn Rechnung zu tragen ist (Urteil 9C_462/
2007 vom 25. Januar 2008 E. 3.2.2).
4.3.2 Der Abzug von 10 % wegen der um 50 % reduzierten Leistungsfähigkeit durch
die IV-Stelle erfolgte offenbar in Analogie zum Teilzeitabzug bei Männern,
welche gesundheitlich bedingt nicht mehr vollzeitlich erwerbstätig sein können
(vorne E. 4.1.1). Gemäss LSE 06 Tabelle T2* S. 16 ist der Lohn bei "Vollzeit (>
= 90 %)" von Fr. 4'850.- resp. der auf ein Vollzeitpensum hochgerechnete Löhne
für Teilzeitarbeit berücksichtigende Bruttolohn «Total» von Fr. 4'798.- (Urteil
9C_472/ 2010 vom 5. Juli 2010 E. 2.2) um 9 % höher als der Lohn bei "Teilzeit
zwischen 50 % und 74 %" von Fr. 4'363.-. Der Umstand, dass eine grundsätzlich
vollzeitlich arbeitsfähige versicherte Person gesundheitlich bedingt lediglich
reduziert leistungsfähig ist, rechtfertigt an sich keinen Abzug vom
Tabellenlohn (Urteile I 69/ 07 vom 2. November 2007 E. 5.1, 8C_765/2007 vom 11.
Juli 2008 E. 4.3.3, 9C_344/2008 vom 5. Juni 2008 E. 4 und 9C_980/2009 vom 4.
März 2009 E. 3.1.2). In SVR 2010 IV Nr. 28 S. 87, 9C_708/2009, E. 2.5.2 wurde
offengelassen, ob diese Rechtsprechung zu ändern sei. Die Frage braucht auch
vorliegend nicht entschieden zu werden. Dass eine Leistung von 50 % lediglich
über einen ganzen Arbeitstag verteilt erbracht werden kann und nicht
beispielsweise vormittags oder nachmittags, ist aus betriebswirtschaftlicher
Sicht (Auslastung des Arbeitsplatzes) als lohnmässig relevante Erschwernis für
die erwerbliche Verwertung der verbliebenen Arbeitsfähigkeit anzuerkennen
(Urteile 9C_368/2009 vom 17. Juli 2009 E. 2.2.1 und 9C_603/2007 vom 8. Januar
2008 E. 4.2.3 mit Hinweis). Ebenfalls rechtfertigt der Umstand, in einer reiz-
und allergenfreien Umgebung arbeiten zu können, einen Abzug vom Tabellenlohn.
4.3.3 Eine "um 50 % reduzierte Gesamtleistungsfähigkeit" sowie die
Notwendigkeit einer "reiz- und allergiefreien Umgebung" stehen insofern nicht
miteinander in Wechselwirkung, als auch an Arbeitsplätzen ohne Rauch-, Staub-,
Hitze-, Kälte- oder Lösungsmittelkontakte und Chemikalien lediglich eine
Arbeitsfähigkeit von 50 % besteht (vorne E. 3.2). Anderseits wirkt sich das
Risiko nicht kalkulierbarer Arbeitsabsenzen aufgrund der reduzierten Arbeits-
und Leistungsfähigkeit weniger stark aus und erscheint zudem bei Tätigkeiten in
reiz- und allergenfreier Umgebung als geringer, weshalb dieser Nachteil
gegenüber gesunden Mitbewerbern durch den Abzug für die beiden von der
Vorinstanz berücksichtigten Umstände als teilweise abgegolten zu betrachten
ist. Insgesamt kann daher der vom kantonalen Gericht vorgenommene Abzug vom
Tabellenlohn von 15 % nicht als rechtsfehlerhaft bezeichnet werden.
Die Beschwerde ist somit im Ergebnis unbegründet.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten
zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern
Verwaltungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse Obwalden und dem Bundesamt
für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 21. September 2010
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Fessler