Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 691/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
9C_691/2009

Urteil vom 24. November 2009
II. sozialrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter U. Meyer, Präsident,
Bundesrichter Borella, Kernen, Seiler,
Bundesrichterin Pfiffner Rauber,
Gerichtsschreiber Nussbaumer.

Parteien
M.________,
vertreten durch Fürsprecher Daniel Buchser,
Beschwerdeführer,

gegen

W.________,
vertreten durch Fürsprech Beat Widmer,
Beschwerdegegnerin,

Pensionskasse P.________,
Mitbeteiligte.

Gegenstand
Berufliche Vorsorge,

Beschwerde gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom
16. Juni 2009.

Sachverhalt:

A.
Am 29. Januar 2009 schied das Bezirksgericht Z.________ die am 17. März 1995
geschlossene Ehe des M.________ und der W.________, ordnete unter anderem die
hälftige Teilung der Austrittsleistung an und überwies die Akten gestützt auf
Art. 142 Abs. 2 ZGB an das Versicherungsgericht des Kantons Aargau.

B.
Mit Urteil vom 16. Juni 2009 wies das Versicherungsgericht die Pensionskasse
P.________, Vorsorgeeinrichtung von M.________, an, von dessen
Freizügigkeitsguthaben den Betrag von Fr. 112'054.95 zuzüglich Zins auf das
Freizügigkeitskonto von W.________ zu überweisen.

C.
M.________ erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem
Antrag, seine Vorsorgeeinrichtung sei anzuweisen, den Betrag von Fr. 62'804.95
auf das Freizügigkeitskonto der Beschwerdegegnerin zu überweisen.
W.________ beantragt Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils sowie Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege, während das Bundesamt für
Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet und die Pensionskasse
P.________ mitteilt, sie werde der anspruchsberechtigten Person auf
richterliche Verfügung hin die ihr zustehende Freizügigkeitsleistung
überweisen.

Erwägungen:

1.
1.1 Die Vorinstanz hat erwogen, die Beschwerdegegnerin habe während der Ehe
kein Vorsorgeguthaben geäufnet; zu teilen sei demgemäss nur die vom
Beschwerdeführer ehelich erworbene Austrittsleistung. Der Beschwerdeführer habe
im Zeitpunkt der Heirat ein Vorsorgeguthaben von Fr. 133'223.42 und im
Zeitpunkt der Scheidung ein solches von Fr. 268'697.80 gehabt. Am 30. Mai 1995,
d.h. kurz nach der Heirat, habe er einen Vorbezug für Wohneigentum im Betrag
von Fr. 130'000.- getätigt. Dieser sei im Nominalwert zur Austrittsleistung im
Zeitpunkt der Scheidung hinzuzurechnen. In Bezug auf die Frage, zu wessen
Lasten der Zinsverlust auf dem Vorbezug gehe, sei für den Zeitpunkt des
Vorbezugs eine Zwischenabrechnung vorzunehmen und bis zu diesem Zeitpunkt der
gesamte Vorbezug, danach nur noch der Restbetrag aufzuzinsen. Demgemäss
berechnete die Vorinstanz den Anspruch der Beschwerdegegnerin wie folgt:
Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung: 268'697.80
+ WEF Vorbezug 98'500.-
(Fr. 130'000 abzüglich Rückzahlung von Fr. 31'500.-)
Total 367'197.80
- Austrittsleistung im Zeitpunkt der Heirat,
aufgezinst bis zum Zeitpunkt des Vorbezugs 134'303.80
- Aufzinsung des nach dem Vorbezug verbleibenden
Guthabens bis zur Scheidung 8'784.10
Differenz 224'109.90
davon die Hälfte 112'054.95.

1.2 Sachverhaltlich unbestritten und für das Bundesgericht verbindlich (Art.
105 Abs. 1 BGG) sind die Beträge der Austrittsleistung im Zeitpunkt der Heirat
(Fr. 133'223.42) und der Scheidung (Fr. 268'697.80) sowie die Tatsache, dass
der Beschwerdeführer während der Ehe (am 30. Mai 1995) einen Vorbezug im Betrag
von Fr. 130'000.- tätigte. Unbestritten ist sodann, dass während der Ehe (am
30. März 2007) eine Rückzahlung des Vorbezugs im Umfang von Fr. 31'500.-
erfolgte.

1.3 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, sie habe nicht
berücksichtigt, dass beim Verkauf des Hauses ein Verlust auf dem investierten
Vorsorgekapital von Fr. 98'500.- eingetreten sei. Sodann habe die Vorinstanz
nicht berücksichtigt, dass bei der Beschwerdegegnerin der Vorsorgefall bereits
erfolgt sei; richtigerweise sei der zu überweisende Betrag um einen Anteil
virtuelles Vorsorgekapital der Beschwerdegegnerin zu kürzen. Schliesslich sei
es ungerecht, ihm den Zins auf seinem eingebrachten Kapital zu verweigern.

1.4 Die Beschwerdegegnerin ihrerseits stellt folgende Rechnung an, die zu einem
ähnlichen Resultat wie dasjenige der Vorinstanz führt:
Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung 268'697.80
- aufgezinstes Restguthaben 8'784.10
Differenz 259'913.70
davon die Hälfte 129'956.85
- die Hälfte des Verlusts von 98'500 49'250.-
+ im Scheidungsurteil angerechneter Verlust 36'629.05
Anspruch 117'335.90.

2.
Vorab ist die Rüge des Beschwerdeführers zu beurteilen, die Vorinstanz habe
nicht berücksichtigt, dass bei der Beschwerdegegnerin der Vorsorgefall bereits
eingetreten sei. Sollte nämlich dadurch die Teilung nach Art. 122 ZGB unmöglich
werden, wäre das vorsorgeausgleichsrechtliche Verfahren zu sistieren und
gegebenenfalls eine Revision des Scheidungsurteils in die Wege zu leiten, um
eine Entschädigung gemäss Art. 124 ZGB festzulegen (Urteil 9C_899/2007 vom 28.
März 2008 E. 5.2). In der Tat ergibt sich aus den Akten und dem
Scheidungsurteil (E. 4.2.2.), dass die Beschwerdegegnerin seit 1992 und damit
schon während der Ehedauer eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge bezogen
hat und insoweit der Vorsorgefall im Sinne von Art. 122 bzw. 124 ZGB bei ihr im
Zeitpunkt der Scheidung bereits eingetreten war. Das Scheidungsgericht hat dies
erkannt, aber trotzdem eine Teilung nach Art. 122 ZGB angeordnet. Da gemäss der
nicht bestrittenen Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz die
Beschwerdegegnerin während der Dauer der Ehe kein Freizügigkeitsguthaben
geäufnet hat, muss die von ihr bezogene Rente der beruflichen Vorsorge aus
einem ausschliesslich vorehelichen Vorsorgeverhältnis stammen, welches für die
vorsorgeausgleichsrechtliche Teilung ohnehin irrelevant wäre. Fällt somit für
die Teilung nur Vorsorgeguthaben des Beschwerdeführers in Betracht, bei welchem
im Zeitpunkt der Scheidung kein Vorsorgefall eingetreten war, ist die Teilung
gemäss Art. 122 ZGB ohne weiteres möglich. Unter diesen Umständen ist das
rechtskräftige Scheidungsurteil für das Berufsvorsorgegericht verbindlich (BGE
134 V 384). Damit besteht auch kein Grund, einen Anteil an einem virtuellen
Vorsorgekapital der Beschwerdegegnerin zu berücksichtigen.

3.
3.1 Die Vorinstanz hat zur Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung den
"WEF-Vorbezug im Nominalwert von Fr. 98'500.- (Fr. 130'000.- abzüglich der
Rückzahlung von Fr. 31'500.-)" hinzugezählt. Sie hat aber nicht dargelegt (Art.
112 Abs. 1 lit. b BGG), auf welcher tatsächlichen Grundlage dies erfolgt. Der
rechtserhebliche Sachverhalt ist insoweit unvollständig festgestellt. Er kann
jedoch vom Bundesgericht aufgrund der Akten ergänzt werden (Art. 105 Abs. 2
BGG).

3.2 Aus dem Scheidungsurteil (S. 21-23) ergibt sich aktenmässig belegt, dass
der Vorbezug von Fr. 130'000.- in die eheliche Liegenschaft X.________
investiert, diese Liegenschaft im Jahre 2002 verkauft, dafür eine andere
Liegenschaft Y.________ gekauft und auch diese Liegenschaft im Jahre 2007
veräussert wurde. Der Verkaufspreis von Fr. 486'000.- wurde zur Rückzahlung der
Hypothekarschuld von Fr. 453'500.- verwendet und es wurden Fr. 31'500.- an die
Pensionskasse des Beschwerdeführers zurückbezahlt. Insgesamt resultierte daraus
ein Verlust von Fr. 98'500.- zu Lasten des Eigenguts, der im Rahmen des
Scheidungsurteils in die güterrechtliche Ausscheidung einfloss. Dementsprechend
meldete das Scheidungsgericht der Vorinstanz einen "Verlust auf Vorbezug: Fr.
98'500.-". Diese Darstellung wurde von den Parteien weder im vorinstanzlichen
noch im bundesgerichtlichen Verfahren in Frage gestellt. Es ist von diesem
Sachverhalt auszugehen.

3.3 Der Vorbezug ist ein Vorsorgesurrogat; der vorbezogene Betrag fällt zwar
aus dem Vermögen der Vorsorgeeinrichtung hinaus, dient aber nach wie vor der
Vorsorge, einerseits indem das damit erworbene Wohneigentum benützt werden
kann, wodurch die Wohnkosten (Hypothekarzinsen) reduziert werden, und
andererseits indem eine bedingte und gesicherte Rückzahlungspflicht besteht
(Art. 30d und 30e BVG, SR 831.40; BGE 132 V 332 E. 4.1; ANDREA BÄDER
FEDERSPIEL, Wohneigentumsförderung und Scheidung, Zürich 2008, S. 12 f., 267
f.). Dementsprechend gilt der Vorbezug im Falle der Scheidung als
Freizügigkeitsleistung und wird nach den Art. 122, 123 und 141 ZGB sowie Art.
22 FZG (SR 831.42) geteilt (Art. 30c Abs. 6 BVG bzw. Art. 331e Abs. 6 OR). Dies
erfolgt so, dass der Vorbezug zu der Austrittsleistung im Zeitpunkt der
Scheidung hinzugerechnet wird, soweit eine Rückzahlungspflicht besteht (BGE 128
V 230 E. 3b, 132 V 332 E. 4.2; BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 268 Rz. 547, S. 298
Rz. 610). Ist jedoch das Wohneigentum vor der Scheidung veräussert worden, so
muss der vorbezogene Betrag im Umfang des Erlöses zurückbezahlt werden (Art.
30d Abs. 5 BVG). Der zurückbezahlte Betrag liegt damit wieder im Vermögen der
Vorsorgeeinrichtung und wird im Scheidungsfalle automatisch als
Austrittsleistung im Zeitpunkt der Ehescheidung (Art. 22 Abs. 2 FZG)
mitberücksichtigt. Ist beim Verkauf der Liegenschaft ein Verlust auf dem
vorbezogenen Betrag entstanden, so besteht insoweit keine Rückzahlungspflicht
mehr und gibt es auch vorsorgeausgleichsrechtlich nichts zu teilen (BGE 132 V
332 E. 4.2, 347 E. 3.3; BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 73 Rz. 150, S. 299 Rz.
613; THOMAS GEISER, Vorsorgeausgleich: Aufteilung bei Vorbezug für
Wohneigentumserwerb und nach Eintreten eines Vorsorgefalls, in: FamPra 2002 S.
83 ff., 89; MYRIAM GRÜTTER/THOMAS GEISER, Problemfälle im Bereich des
Vorsorgeausgleichs? Vierte Schweizer Familienrechts Tage, Bern 2008, S. 153
ff., 161 f.; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER/CHRISTIAN BRUCHEZ, La prévoyance
professionnelle et le divorce, in: Paquier/Jaquier [Hrsg.], Le nouveau droit du
divorce, Lausanne 2000, S. 193 ff., 230; DANIEL R. TRACHSEL, Spezialfragen im
Umfeld des scheidungsrechtlichen Vorsorgeausgleiches: Vorbezüge für den Erwerb
selbstbenutzten Wohneigentums und Barauszahlungen nach Art. 5 FZG, in: FamPra
2005 S. 529 ff., 535). Der Verlust ist allenfalls in der güterrechtlichen
Auseinandersetzung zu berücksichtigen (BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 72 ff.;
GEISER, a.a.O., S. 89, 93 f.; TRACHSEL, a.a.O., S. 540 f.).

3.4 Vorliegend ist das mit dem Vorbezug finanzierte Wohneigentum vor der
Scheidung verkauft und der Erlös an die Vorsorgeeinrichtung zurückbezahlt
worden. Aus den Akten ergibt sich auch kein Anhaltspunkt, dass in den letzten
zwei Jahren vor dem Verkauf die Hypothek erhöht worden wäre, so dass sie bei
der Berechnung des Erlöses unberücksichtigt zu bleiben hätte (Art. 15 WEFV; SR
831.411). Die Rückzahlungspflicht (Art. 30d Abs. 5 BVG; Art. 331e Abs. 8 OR)
wurde demnach erfüllt. Der resultierende Verlust von Fr. 98'500.- ist im
Scheidungsurteil in der güterrechtlichen Auseinandersetzung berücksichtigt
worden (E. 3.2 hievor). Er kann nicht im Rahmen der
vorsorgeausgleichsrechtlichen Teilung erneut zu der zu teilenden Masse
hinzugerechnet werden (E. 3.3 hievor), wie das die Vorinstanz getan hat. Die
Beschwerdegegnerin ihrerseits lässt bei ihrer Rechnung die bei der
Eheschliessung vorhandene Austrittsleistung gänzlich unberücksichtigt. Die
Beschwerde ist insoweit begründet.

4.
Zu prüfen ist schliesslich die Frage der Verzinsung des Vorbezugs.

4.1 Da die vorbezogene Summe aus dem Vermögen der Vorsorgeeinrichtung
herausfällt, wird sie von dieser effektiv nicht mehr verzinst. In der Lehre
werden verschiedene Lösungen vorgeschlagen, die den Zinsverlust entweder
vollständig der zu teilenden oder der nicht zu teilenden Austrittsleistung
belasten oder aber verschiedene Zwischenlösungen vornehmen (vgl. die
Darstellung der verschiedenen Methoden bei ROLF BRUNNER, Die Berücksichtigung
von Vorbezügen für Wohneigentum bei der Teilung der Austrittsleistung nach Art.
122 ZGB, in: ZBJV 2000 S. 525 ff., 538 ff.; BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 275
ff.; FELIX KOBEL, Immobilien in der güterrechtlichen Auseinandersetzung, Basel
2007, S. 148 ff.; DAMIAN SCHAI, Vorbezüge aus der zweiten Säule für
Wohneigentum im Scheidungsfall, in: BJM 2006 S. 57 ff., 71 ff.). Das
Bundesgericht hat in Bezug auf die vorehelich getätigten Vorbezüge in BGE 128 V
230 E. 3c S. 235 entschieden, dass diese nicht aufgezinst werden. In Bezug auf
die während der Ehe getätigten Vorbezüge hat es in BGE 132 V 332 E. 4.4 die
Frage offengelassen.

4.2 Die Methode, den Zinsverlust vollständig der nicht zu teilenden
Austrittsleistung anzulasten, indem auch der getätigte Vorbezug hypothetisch
aufgezinst und dieser Zins zur Austrittsleistung im Zeitpunkt der Ehescheidung
addiert wird (so THOMAS GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht,
in: Heinz Hausheer [Hrsg.], Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, S.
55 ff., 77 f.; STEPHAN WOLF, Grundstücke in der güter- und erbrechtlichen
Auseinandersetzung, in: ZBJV 2000 S. 241 ff., 255; vgl. Darstellung bei BÄDER
FEDERSPIEL, a.a.O., S. 278 ff.; BRUNNER, a.a.O., S. 545 ff.; SCHAI, a.a.O., S.
75 [Variante 4]), hat keine gesetzliche Grundlage und würde den Grundsatz
verletzen, wonach die während der Ehe erworbene Austrittsleistung hälftig zu
teilen ist (Art. 122 Abs. 1 ZGB); sie wird daher von der herrschenden Lehre zu
Recht abgelehnt (BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 271, 279 f.; BRUNNER, a.a.O., S.
547; KOBEL, a.a.O., S. 153 f.; THOMAS KOLLER, Vorbezüge für den Erwerb von
Wohneigentum und Vorsorgeausgleich bei Scheidung: Wer trägt den Zinsverlust? -
Ein weiterer Diskussionsbeitrag, in: ZBJV 2001 S. 137 ff., 140; SCHAI, a.a.O.,
S. 79; SCHNEIDER/BRUCHEZ, a.a.O., S. 230 Fn. 165; TRACHSEL, a.a.O., S. 533).

4.3 Auszugehen ist von der gesetzlichen Regelung, wonach die bei der
Eheschliessung vorhandene Austrittsleistung aufzuzinsen ist (Art. 22 Abs. 2
Satz 2 FZG). Nach dem Wortlaut des Gesetzes würde dies auch gelten, wenn nach
der Eheschliessung ein Vorbezug erfolgt ist (REGINA E. AEBI-MÜLLER, Vorbezüge
für Wohneigentum bei Scheidung: Wer trägt den Zinsverlust? in: ZBJV 2001 S.
132, 136; BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 275 f.; BRUNNER, a.a.O., S. 539; KOBEL,
a.a.O., S. 147 f., 160; SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le
divorce, in: Schweizerische Versicherungs-Zeitschrift 2000, S. 172 ff., 247
ff., 255). In der Literatur wird diese Konsequenz allerdings als unbillig
kritisiert, weil der Ertrag dieser Austrittsleistung nicht der Vorsorge zukommt
und eine Aufzinsung die Tatsache, dass ein Vorbezug erfolgt ist,
unberücksichtigt lässt (AEBI-MÜLLER, a.a.O., S. 132 f.; BÄDER FEDERSPIEL,
a.a.O., S. 276 f.; BRUNNER, a.a.O., S. 541; KOLLER, a.a.O., S. 140; TRACHSEL,
a.a.O., S. 533). Diese Argumentation kann aber höchstens greifen, soweit
überhaupt ein Vorbezug zur Diskussion steht, also nicht für den Zeitraum vor
dem Vorbezug und nicht für das nach dem Vorbezug verbleibende Restguthaben,
soweit dieses kleiner ist als die bis zum Vorbezug aufgezinste
Austrittsleistung bei Heirat (SCHAI, a.a.O., S. 79 f.). Denn insoweit ist das
vorehelich vorhandene Vorsorgekapital durch den Vorbezug nicht berührt worden,
so dass sich die Frage nicht stellen kann, ob die Tatsache, dass ein Vorbezug
erfolgt ist, eine Abweichung von der gesetzlich vorgesehenen Aufzinsung
rechtfertigen kann. Entsprechend der gesetzlichen Wertung, wonach das
voreheliche Vorsorgeguthaben während der Ehe wertmässig erhalten bleiben soll
(BGE 132 V 332 E. 4.3), ist daher mindestens insoweit eine Aufzinsung
vorzunehmen.

4.4 Die Vorinstanz ist nach dieser Methode vorgegangen (Aufzinsung der bei
Heirat vorhandenen Austrittsleistung bis zum Zeitpunkt des Vorbezugs und
anschliessend des Restbetrags). Ob eine für den Beschwerdeführer günstigere
Methode richtig wäre, braucht vorliegend nicht geprüft zu werden: Denn die
vorinstanzliche Berechnung, korrigiert um den zu Unrecht berücksichtigten
Verlust (E. 3.4 hievor), ergibt für die Beschwerdegegnerin einen Anspruch in
genau der Höhe, die der Beschwerdeführer beantragt (Fr. 268'697.80
[Austrittsleistung bei Scheidung] - Fr. 134'303.80 - Fr. 8'784.10 = Fr.
125'609.90, geteilt durch 2 = Fr. 62'804.95). Da das Bundesgericht nicht über
die Begehren der Parteien hinausgehen kann (Art. 107 Abs. 1 BGG), fällt die
Anwendung einer für den Beschwerdeführer vorteilhafteren Berechnungsmethode von
vornherein ausser Betracht.

5.
Die Beschwerde ist daher begründet. Unbegründet ist der Hinweis der
Beschwerdegegnerin auf den Rückkaufswert der Versicherungspolice, soweit damit
gemeint sein sollte, dieser hätte eine anspruchserhöhende Wirkung für die
Beschwerdegegnerin. Denn dabei handelt es sich um eine Versicherungspolice der
Säule 3a, die güterrechtlich zu teilen ist (BAUMANN/LAUTERBURG, FamKomm
Scheidung, 2005, Vorbem. zu Art. 122-124, Rz. 98; THOMAS GEISER, a.a.O. [2002],
S. 85; HERMANN WALSER, Berufliche Vorsorge, in: Stiftung für juristische
Weiterbildung Zürich, Das neue Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 49 ff., 51 f.)
und vom Scheidungsgericht denn auch bei der güterrechtlichen Beurteilung
berücksichtigt wurde (Scheidungsurteil E. 6.1, 6.3.1).

6.
Bei diesem Verfahrensausgang ist die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (Art.
66 Abs. 1 BGG). Ihr kann die unentgeltliche Rechtspflege (Prozessführung und
Verbeiständung; Art. 64 BGG) gewährt werden, da die entsprechenden
Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 135 I 2 E. 7.1; 125 V 201 E. 4a S. 202 und
371 E. 5b S. 372). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 64 Abs. 4 BGG
aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu
leisten haben wird, wenn sie später dazu in der Lage ist. Die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege entbindet die Beschwerdegegnerin nicht von der
Pflicht, den obsiegenden Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren
zu entschädigen (Art. 64 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG; Urteil 5P.170/2004 vom
1. Juli 2007, E. 2; THOMAS GEISER, Basler Kommentar BGG, Art. 64 N. 28 und 39).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Versicherungsgerichts des
Kantons Aargau vom 16. Juni 2009 wird dahin abgeändert, dass die Pensionskasse
P.________ angewiesen wird, vom Freizügigkeitsguthaben des Beschwerdeführers
Fr. 62'804.95 nebst Zins zu 2 % ab 11. März 2009 auf das Freizügigkeitskonto
der Beschwerdegegnerin zu überweisen.

2.
Der Beschwerdegegnerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt, indes
vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.

4.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'000.- zu entschädigen.

5.
Fürsprech Beat Widmer, Reinach, wird als unentgeltlicher Anwalt der
Beschwerdegegnerin bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche
Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'000.-
ausgerichtet.

6.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau
und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.

Luzern, 24. November 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Meyer Nussbaumer