II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 667/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
9C_667/2009
Urteil vom 7. Mai 2010
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter U. Meyer, Präsident,
Bundesrichter Borella, Bundesrichterin Pfiffner Rauber,
Gerichtsschreiber Nussbaumer.
Verfahrensbeteiligte
S.________,
Beschwerdeführer,
gegen
Vorsorgestiftung der Firma X.________ in Liquidation,
vertreten durch Liquidatorin K.________ und diese vertreten durch
Rechtsanwältin Dr. Isabelle Vetter-Schreiber,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Berufliche Vorsorge,
Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Nidwalden
vom 20. Oktober 2008.
Sachverhalt:
A.
Die im Jahre 1974 gegründete Vorsorgestiftung der Firma X.________ (im
Folgenden: Vorsorgestiftung) erliess 1999 eine neue Stiftungsurkunde, welche
diejenige von 1995 ersetzte, und verlegte im Jahr 1999 ihren Sitz nach
Y.________. Mit Verfügung des Amtes für berufliche Vorsorge und
Stiftungsaufsicht des Kantons Zug vom 14. Mai 2003 wurden die drei
Stiftungsräte, darunter Rechtsanwalt lic. iur. S.________, ihres Amtes enthoben
und als kommissarische Verwalterin der Vorsorgestiftung K.________ eingesetzt.
Mit Verfügung der Zentralschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht vom 8. Februar
2006 wurde die Vorsorgestiftung in Liquidation versetzt und K.________ als
Liquidatorin ernannt.
Am 3. Februar 2006 liess die Vorsorgestiftung Klage erheben mit dem
Rechtsbegehren, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr Schadenersatz in Höhe von
Fr. 489'462.- zuzüglich Zins von 5 % seit 10. Juli 2003 zu bezahlen. Das
Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden führte einen doppelten
Schriftenwechsel durch, verkündete O.________ und U.________ den Streit
(Verfügungen vom 14. März 2006), verlangte von der Vorsorgestiftung die Edition
zusätzlicher Akten und trat mit Entscheid vom 23. April 2007, zugestellt am 21.
Februar 2008, auf die Klage nicht ein.
B.
Die hiegegen von der Vorsorgestiftung erhobene Beschwerde hiess die II.
sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts mit Urteil vom 2. Juli 2008
(9C_193/2008) gut und wies die Streitsache zur materiellen Beurteilung der
Klage vom 3. Februar 2006 an das kantonale Gericht zurück.
Ohne Durchführung eines weiteren Schriftenwechsels hiess das Verwaltungsgericht
mit Entscheid vom 20. Oktober 2008, versandt am 18. Juni 2009, die Klage
teilweise gut und verpflichtete S.________, der Vorsorgestiftung Fr. 437'369.20
nebst Zins zu 5 % auf dem Betrag von Fr. 425'061.20 seit 10. Juli 2003 zu
bezahlen. Im Übrigen wies es die Klage ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt S.________
die Aufhebung des kantonalen Entscheides und die Abweisung der Klage. Eventuell
sei die Sache zur materiellen Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Ferner ersucht er um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde.
Die Vorsorgestiftung lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, soweit
darauf einzutreten ist. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf
eine Vernehmlassung. O.________ reicht unaufgefordert eine Stellungnahme ein.
D.
Mit Verfügung vom 10. November 2009 wurde der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zuerkannt.
Erwägungen:
1.
1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen
Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht
wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich
weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die
Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen
als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der
Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (BGE 134 V 250 E.
1.2 S. 252 mit Hinweisen; 133 III 545 E. 2.2 S. 550; 130 III 136 E. 1.4 S.
140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen
Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur
die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu
offensichtlich sind (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254).
1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren
Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn
sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Eine unvollständige
Sachverhaltsfeststellung stellt eine vom Bundesgericht ebenfalls zu
korrigierende Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 lit. a BGG dar (SEILER/VON
WERDT/GÜNGERICH, Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007 N 24 zu Art.
97).
2.
In formeller Hinsicht macht der Beschwerdeführer eine Verletzung seines
Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend mit der Begründung, das kantonale
Gericht habe ihm nach der Rückweisung zur materiellen Beurteilung der Klage
durch das Bundesgericht keine Möglichkeit zur Stellungnahme gegeben, obwohl es
sich um eine neue Entscheidgrundlage gehandelt habe. Die Rüge ist unbegründet.
Gegenstand der Klage vom 3. Februar 2006 ist die Frage der Schadenersatzpflicht
nach Art. 52 BVG. Zu den Voraussetzungen dieser Haftung konnte der
Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren in einem doppelten
Schriftenwechsel Stellung nehmen. Ohne dass er die sachliche Zuständigkeit des
Berufsvorsorgegerichts auch nur andeutungsweise in Frage gestellt hätte, trat
das kantonale Gericht mit Entscheid vom 23. April 2007 auf die Klage mangels
sachlicher Zuständigkeit nicht ein. Die im Urteil des Bundesgerichts vom 2.
Juli 2008 entschiedene Frage, dass es sich bei der Vorsorgestiftung um eine
nicht registrierte Personalvorsorgestiftung handle, deren Organe
verantwortlichkeitsrechtlich nach Art. 52 BVG für Bestand und Erhalt des
Stiftungsvermögens haften (Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 6 ZGB), änderte daher an den
Entscheidungsgrundlagen für die Verantwortlichkeitsklage nichts. Vielmehr
stellte sich die klagende Vorsorgestiftung mit ihrer Klage gerade auf den
Standpunkt, die Verantwortlichkeitsansprüche würden sich aus Art. 52 BVG
herleiten.
3.
3.1 Gemäss Art. 52 BVG (in der bis Ende Dezember 2004 gültig gewesenen und hier
anwendbaren Fassung; seit 1. Januar 2005 Art. 52 Abs. 1 BVG) sind alle mit der
Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten
Personen für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder
fahrlässig zufügen. Haftungsvoraussetzungen sind neben der hier nicht
strittigen Organstellung der Eintritt eines Schadens, widerrechtliches bzw.
pflichtwidriges Verhalten (BGE 130 V 277 E. 3.3 S. 283), Verschulden, wobei
bereits leichte Fahrlässigkeit genügt (BGE 128 V 124 E. 4e S. 132), und ein
natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und
dem Schaden (BGE 128 V 124 E. 4a S. 127 f. und E. 4f S. 133).
3.2 Nach der verbindlichen Feststellung des kantonalen Gerichts gewährte die
Vorsorgestiftung der Stifterfirma am 2. Mai 1998 ein Darlehen in Höhe von Fr.
70'000.- und überwies am 7. August sowie am 27. September 2002 je Fr.
160'000.-. Im am 10. Juli 2003 über die Stifterfirma eröffneten Konkurs blieben
diese Geldbeträge uneinbringlich. Der Gesamtschaden (inkl. Zinsen und Kosten
der kommissarischen Verwalterin) beträgt Fr. 437'369.20. Im Zusammenhang mit
dem Darlehen über Fr. 70'000.- macht das kantonale Gericht dem Beschwerdeführer
den Vorwurf, er habe es unterlassen, das der Stifterfirma im Jahre 1998
gewährte Darlehen zu kündigen, nachdem sich die wirtschaftliche Situation der
Stifterfirma verschlechtert habe. Zwar habe die Gewährung des Darlehens die
damals gültigen Anlagevorschriften nicht verletzt, doch habe sich die
finanzielle Situation der Stifterfirma spätestens im dritten Quartal 2001
derart zugespitzt, dass der Stiftungsrat das Darlehen hätte kündigen müssen.
Der Beschwerdeführer sei über die finanzielle Situation der Stifterfirma
bestens unterrichtet gewesen, da er von Juni 1998 bis zum 11. März 2002 als
einziges Mitglied des Verwaltungsrates geamtet habe. Gemäss der Rechtsprechung
sei der Stiftungsrat dafür verantwortlich, dass ein Darlehensvertrag mit der
Arbeitgeberfirma rechtzeitig gekündigt werde, wenn die Sicherheit des Darlehens
nicht mehr gegeben sei (Hinweis auf BGE 122 IV 279 E. 2b S. 282). Weiter habe
der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Gewährung von zweimal je Fr.
160'000.- im August und September 2002 an die Stifterfirma Pflichtwidrigkeiten
begangen. Gemäss Aktenlage sei erwiesen, dass per Ende 2002 rund 98 % des
gesamten Vermögens der Vorsorgestiftung bei der Stifterfirma angelegt gewesen
seien. Eine solche Konzentration der Vermögensanlage auf einen einzigen
Schuldner widerspreche klar dem vom Gesetzgeber durch Art. 71 Abs. 1 BVG
vorgegebenen Grundsatz der angemessenen Risikoverteilung bei der
Vermögensanlage. Ein derartiges Klumpenrisiko verstosse rechtsprechungsgemäss
per se gegen das zwingende Gesetzesrecht und sei damit unzulässig. Des Weitern
sei durch die beiden Überweisungen auch die Anlagevorschrift von Art. 57 Abs. 2
BVV 2 verletzt worden, wonach ungesicherte Anlagen beim Arbeitgeber 20 % des
Stiftungsvermögens nicht übersteigen dürften. In diesem Zusammenhang habe der
Stiftungsrat auch gegen die gesetzlichen Meldepflichten verstossen (Art. 57a
Abs. 2 BVV 2). Ferner stellte das kantonale Gericht fest, es sei nicht
ersichtlich, dass die fraglichen Gelder, welche der Stifterfirma zur
Finanzierung eines Sozialplanes überwiesen worden sein sollen, tatsächlich den
betroffenen Arbeitnehmern und Destinatären ausbezahlt worden seien. Vielmehr
müsse davon ausgegangen werden, dass diese Mittel in der Stifterfirma
verblieben und eine Überweisung zu Gunsten der Arbeitnehmer unterblieben sei.
So sei dem Gesuch der Stifterfirma vom 30. Juli 2002 an die Vorsorgeeinrichtung
zu entnehmen, dass es bei der ersten Überweisung von Fr. 160'000.- um die
Finanzierung der gesamten Lohnzahlungen bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bzw.
bis zu einem vorzeitigen neuen Stellenantritt sowie um Beiträge für die
Sozialversicherungen und allfällige Rückforderungen von Zahlungen ging, die von
den Arbeitslosenkassen geleistet worden seien. Ferner sei in keiner Art und
Weise erstellt, dass die durch die Vorsorgestiftung zu finanzierenden
Leistungen des Sozialplanes durch den Vorsorgezweck gedeckt gewesen seien und
den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, so namentlich dem Grundsatz der
Gleichbehandlung, Rechnung getragen hätten. Dadurch habe der Stiftungsrat auch
seine Pflicht zur zweckgemässen Vermögensverwendung verletzt.
3.3 Die Erwägungen des kantonalen Gerichts sind in tatsächlicher Hinsicht weder
offensichtlich unrichtig noch ist darin eine willkürliche Beweiswürdigung oder
sonstwie eine Bundesrechtsverletzung zu erblicken. Der Beschwerdeführer legt in
der Beschwerde nicht dar, welche tatsächlichen Feststellungen des kantonalen
Gerichts mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 BGG sein sollen. Soweit er im
Zusammenhang mit dem Darlehen von Fr. 70'000.- vorbringt, es sei weder von der
Beschwerdegegnerin noch von der Vorinstanz in Frage gestellt worden, dass das
Darlehen gekündigt worden sei, geht er über die verbindliche Feststellung des
kantonalen Gerichts hinweg, wonach das Darlehen eben gerade nicht gekündigt
worden ist. Was die beiden Überweisungen von je Fr. 160'000.- betrifft, hat das
kantonale Gericht verbindlich festgestellt, dass kein von der Aufsichtsbehörde
genehmigter Verteilungsplan existierte oder diese Beträge nicht zur
Finanzierung eines Sozialplanes verwendet worden, sondern in der Stifterfirma
verblieben sind. Indem der Beschwerdeführer diesen tatsächlichen Feststellungen
einfach seine Tatsachenbehauptungen gegenüberstellt, genügen seine Ausführungen
im Lichte von Art. 105 Abs. 2 BGG nicht.
3.4 Ausgehend vom für das Bundesgericht verbindlich festgestellten Sachverhalt
verletzen die rechtlichen Schlussfolgerungen des kantonalen Gerichts kein
Bundesrecht. Da der Beschwerdeführer um die schlechte finanzielle Lage der
Stifterfirma wusste, hat das kantonale Gericht ihm zu Recht die unterbliebene
Kündigung des Darlehens als schuldhafte Pflichtverletzung angelastet. Dies gilt
auch im Zusammenhang mit den beiden Überweisungen im August und September 2002.
Es kann auf die ausführlichen Erwägungen im vorinstanzlichen Entscheid
verwiesen werden. Was der Beschwerdeführer vorbringt, geht an der Sache vorbei
und ist teilweise mutwillig. Die Zahlungen erfolgten an die zu diesem Zeitpunkt
bekanntermassen finanziell angeschlagene Arbeitgeberin und nicht an die
Arbeitnehmer. Sie widersprachen auch dem vom kantonalen Gericht angeführten
Art. 3.2 der Stiftungsurkunde vom 12. Juli 1999. Ein von der Aufsichtsbehörde
genehmigter Verteilungsplan lag nicht vor. Selbst der vom Beschwerdeführer
bemühte Sozialplan ist aus den Akten in keiner Weise ersichtlich. Wie das
kantonale Gericht festgestellt hat und sich unmissverständlich aus dem Gesuch
der Arbeitgeberin vom 30. Juli 2002 sowie der Antwort des Beschwerdeführers in
der Eigenschaft als Präsident des Stiftungsrates vom 2. August 2002 ergibt,
sollten mit der ersten Zahlung von Fr. 160'000.- die Löhne der am 28. Februar
2002 fristlos entlassenen 14 Mitarbeiter, die Sozialversicherungsbeiträge und
allfällige Rückforderungen der Arbeitslosenkassen beglichen werden. Die
Übernahme solcher dem Arbeitgeber obliegenden Verpflichtungen wird mit Art. 3.2
der Stiftungsurkunde vom 12. Juli 1999 gerade untersagt, wonach aus dem
Stiftungsvermögen ausser zu Vorsorgezwecken keine Leistungen entrichtet werden
dürfen, "zu denen der Arbeitgeber rechtlich verpflichtet ist". In diesem
Zusammenhang von einem Sozialplan zu sprechen, geht völlig an der Sache vorbei.
Es kommt hinzu, dass der Stiftungsrat im Zeitpunkt der ersten Zahlung bereits
von der Aufsichtsbehörde in Kenntnis gesetzt worden war, es werde der
Tatbestand einer Teilliquidation geprüft (vgl. Verfügung des Amtes für
berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht des Kantons Zug vom 14. Mai 2003).
4.
Der unterliegende Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1
BGG) und hat der Beschwerdegegnerin - da es sich um einen Schadenersatzprozess
nach Art. 52 BVG handelt - eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 2
BGG; BGE 128 V 124 E. 5b S. 133 f).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 9'000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Vorsorgestiftung der Firma X.________ in
Liquidation für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.- zu
entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden,
Abteilung Versicherungsgericht, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen
schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 7. Mai 2010
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Nussbaumer