II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 512/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
9C_512/2009
Urteil vom 25. November 2009
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter U. Meyer, Präsident,
Bundesrichter Kernen, Seiler,
Gerichtsschreiberin Bollinger Hammerle.
Parteien
C.________, vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. André Largier,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle des Kantons Zürich,
Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Invalidenversicherung,
Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons
Zürich
vom 31. März 2009.
Sachverhalt:
A.
C.________, geboren 1954, verfügt über eine Ausbildung als Maurer/
Baufacharbeiter. Bis zur arbeitgeberseitig erfolgten Kündigung auf Ende Oktober
2006 war er in der Firma R.________ AG tätig (letzter Arbeitstag: 2. September
2005). Am 30. August 2006 meldete sich C.________ unter Hinweis auf
Rückenschmerzen, bestehend seit fünf Jahren, bei der Invalidenversicherung zum
Leistungsbezug an (Berufsberatung, Umschulung auf eine neue Tätigkeit, Rente).
Die IV-Stelle des Kantons Zürich führte erwerbliche Abklärungen durch und zog
die Akten der Krankenversicherung bei, welche in den Jahren 2005 und 2006
Taggeldleistungen erbracht hatte, worunter einen Konsiliarbericht des Dr. med.
M.________, Spezialarzt FMH für physikalische Medizin, speziell
Rheumaerkrankungen, vom 25. Juni 2006. Weiter holte sie Berichte ein des Dr.
med. M.________ vom 16./19. September 2006 und der Klinik B.________, (Dr. med.
L.________), vom 11./ 25. September 2006. Auf Veranlassung des behandelnden Dr.
med. S.________, Allgemeine Medizin FMH, (Bericht vom 22./23. Februar 2007)
fand am 12. November 2006 bzw. 13./ 14. Dezember 2006 (Basistest) im Spital
U.________ ein Arbeitsassessement statt. Die Berufsberatung der IV führte am
17. April 2007 mit C.________ ein Beratungsgespräch durch, anlässlich dessen er
"aufgrund der medizinischen und gesundheitlichen Situation" auf eine
Arbeitsvermittlung verzichtete und erklärte, er fühle sich nicht arbeitsfähig,
was durch seinen Hausarzt Dr. med. S.________ bestätigt werde
(Verzichtserklärung vom 18. April 2007). Nach Eingang einer Stellungnahme des
Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD; Dr. med. T.________) vom 8. März 2007 und
eines weiteren Berichtes des Dr. med. S.________ vom 5. Juni 2007 erliess die
IV-Stelle einen leistungsabweisenden Vorbescheid vom 22. Juni 2007. Daraufhin
reichte C.________ ein Schreiben des Dr. med. P.________, FMH für orthopädische
Chirurgie, Spital A.________, vom 6. September 2007, zu den Akten. Mit
Verfügung vom 12. Oktober 2007 hielt die IV-Stelle an ihrer Leistungsabweisung
fest.
B. Hiegegen liess C.________ Beschwerde erheben. Am 30. November 2007 unterzog
er sich einem operativen Eingriff im Spital A.________ (transpedunkuläre
biomedical Stangen-Spondylodese L3/4 beidseits; Hemi-PLIF L4/5 von rechts mit
zwei Stryker Cages, dorsomediale Ostim- und Knochenspananlagerung L3/5 links,
Foraminotomie, Neurolyse und Dekompression L4/5 rechts), der komplikationslos
verlief (Bericht des Dr. med. P.________ vom 17. Dezember 2007). In einem
Bericht vom 5. November 2008 führte Dr. med. P.________ aus, der Verlauf nach
der Operation vom November 2007 sei "zeitgerecht". Im Vordergrund stünden nun
supra- und infrafusionelle belastungsbedingte Beschwerden,
Trapeziusverspannungen bei (ebenfalls) starken Abnützungserscheinungen im
Halsbereich. Derzeit seien konservative Massnahmen vorgesehen. Sollten diese
erfolglos sein, wäre eine Zweit- oder sogar Drittoperation der HWS zu
diskutieren. Das Arbeitsprofil habe sich nicht geändert. Weiterhin ungeeignet
seien Arbeiten mit Heben von Gewichten über 5 kg und längerem Sitzen oder
Stehen. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde
des C.________ mit Entscheid vom 31. März 2009 ab.
C.
C.________ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen
und unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides die Zusprechung einer
"angemessenen" Invalidenrente, rückwirkend ab 1. September 2006, beantragen. Im
Sinne eines Eventualantrages ersucht er um Rückweisung der Sache zur
ergänzenden Abklärung und rückwirkenden Zusprache einer angemessenen
Invalidenrente an die Beschwerdegegnerin. Gleichzeitig ersucht er um Gewährung
der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung.
Vorinstanz und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine
Stellungnahme. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann
wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Dabei legt das
Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz
festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung
von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich
unrichtig ist oder wenn sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG
beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. auch Art. 97 Abs. 1 BGG; Ausnahme:
Beschwerden gemäss Art. 97 Abs. 2 BGG [Art. 105 Abs. 3 BGG]).
2.
Das kantonale Gericht legt die für die Beurteilung der Leistungsstreitigkeit
massgebenden materiellrechtlichen ATSG- und IVG-Bestimmungen (je in der bis
Ende 2007 gültig gewesenen Fassung) sowie die hierzu ergangene Rechtsprechung
zutreffend dar. Darauf wird verwiesen.
3.
Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf eine Invalidenrente.
3.1 Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdeführer sei aufgrund degenerativer
Veränderungen an der Wirbelsäule in der angestammten Tätigkeit zu mindestens 50
% und in einer behinderungsangepassten leichten wechselbelastenden Tätigkeit
uneingeschränkt arbeitsfähig. Auf weitere Abklärungen, insbesondere auch auf
eine Evaluation der arbeitsbezogenen funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) sei
zu verzichten. Das Valideneinkommen sei auf Fr. 61'458.- zu veranschlagen (im
Jahre 2004 erzieltes Einkommen, angepasst an die bis 2006 eingetretenen
Verhältnisse), das Invalideneinkommen auf Fr. 59'197.- (basierend auf der vom
Bundesamt für Statistik herausgegebenen Lohnstrukturerhebung [LSE] 2006 Tabelle
TA 1, Median, Anforderungsniveau 4, angepasst an die wirtschaftlichen
Verhältnisse im Jahre 2006 [Die Volkswirtschaft 12/2008 Tabelle B9.2 S. 90]).
Der Leidensabzug sei auf maximal 10 % zu begrenzen, so dass der
Invaliditätsgrad insgesamt 13,3 % betrage. Selbst der Maximalabzug von 25 %
ergäbe keinen rentenbegründenden Invaliditätsgrad.
3.2 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe den Sachverhalt
offensichtlich unrichtig festgestellt. Die von den mit ihm befassten Ärzten
erhobenen Diagnosen stimmten offenkundig nicht überein. Die ärztlichen
Beurteilungen der Arbeitsfähigkeit reichten von 100 % (Dr. med. M.________)
über 50 % (Dr. med. L.________, Klinik B.________) bis 0 % (Dres. med.
S.________ und P.________), so dass die vorinstanzliche Feststellung einer
"leichten Divergenz" offenkundig falsch sei. Den Einschätzungen des Dr. med.
P.________ könne nicht (e contrario) eine volle Arbeitsfähigkeit in einer
angepassten Tätigkeit entnommen werden. Die antizipierte Beweiswürdigung,
insbesondere der Verzicht auf eine EFL, sei willkürlich. Offenkundig
aktenwidrig und willkürlich sei auch die Ermittlung des Valideneinkommens. Die
Vorinstanz habe auf das AHV-pflichtige Einkommen im Jahre 2004 abgestellt,
obwohl er bereits damals aus gesundheitlichen Gründen nur ein reduziertes
Einkommen erzielt habe; zudem würden die Zuschläge gemäss Landesmantelvertrag
(LMV) im Bauhauptgewerbe vernachlässigt. Schliesslich seien in Zusammenhang mit
der Ermittlung des Invalideneinkommens Ausmass und Art der weiterhin zumutbaren
Tätigkeiten nicht gehörig abgeklärt und willkürlich - in Abweichung von der
Beschwerdegegnerin - nicht mehr der leidensbedingte Maximalabzug von 25 %
gewährt worden.
4.
Eine Beweiswürdigung ist nicht bereits willkürlich, wenn eine andere Lösung
ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn
der Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in
klarem Widerspruch steht oder auf einem offenkundigen Fehler beruht (BGE 127 I
54 E. 2b S. 56; vgl. auch BGE 135 V 2 E. 1.3 S. 4 f.). So verhält es sich hier
nicht. Zwar trifft es zu, dass die ärztlichen Einschätzungen sowohl bezüglich
der diagnostischen Einordnung der degenerativen Wirbelsäuleveränderungen bzw.
der Schwere des mehrfach diagnostizierten lumbospondylogenen Syndroms als auch
hinsichtlich der Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit nicht einheitlich sind.
Insbesondere die Beurteilung des Dr. med. M.________, welcher die Beschwerden
als leichtes lumbospondylogenes Syndrom einordnete und aus rheumatologischer
Sicht eine vollständige Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als
Maurer attestierte, weicht ab von den Einschätzungen der übrigen mit dem
Versicherten befassten Ärzte. Deren Beurteilungen stimmen immerhin darin
überein, dass die Arbeit als Maurer jedenfalls nicht mehr uneingeschränkt
möglich ist (wobei Dr. med. V.________ am 7. Oktober 2005 sowie die Ärzte an
der Klinik B.________ am 25. September 2006 eine eingeschränkte Zumutbarkeit
attestierten, während Dr. med. S.________ in seinem Bericht vom 23. Februar
2007 sogar von einer Unzumutbarkeit ausging), hingegen einer leichten,
wechselbelastenden Tätigkeit (wechselhaftes Sitzen und Stehen, kein Heben über
5 kg) nichts entgegen steht (Berichte der Dres. med. V.________ vom 7. Oktober
2005 und des Spitals U.________ vom 11. Januar 2007 [wonach sogar mittelschwere
Arbeiten zugemutet werden können]; vgl. auch Berichte des Dr. med. S.________,
welcher zwar am 10. Februar 2006 angab auch in einer angepassten Tätigkeit sei
die Arbeitsfähigkeit reduziert, am 23. Februar 2007 [nurmehr] ausführte, die
Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit sei "schwer zu beurteilen",
sowie die Einschätzung des Dr. med. P.________ vom 5. November 2008, der
festhielt, das Arbeitsprofil habe nicht geändert; weiterhin ungeeignet seien
Arbeiten mit Heben von Gewichten über 5 kg sowie mit längerem Sitzen oder
Stehen). Soweit das kantonale Gericht in pflichtgemässer Würdigung dieser
medizinischen Akten mit nachvollziehbarer Begründung abschliessend feststellte,
in einer behinderungsangepassten Arbeit (d.h. ohne Heben von Gewichten über 5
kg sowie ohne längeres Stehen oder Sitzen) sei die Arbeitsfähigkeit nicht
eingeschränkt, verletzte es kein Bundesrecht. In der Tat lässt sich, unter
Berücksichtigung aller medizinischen Unterlagen, auch der Berichte des
operierenden Dr. med. P.________, nicht sagen, der Beschwerdeführer sei an der
Wirbelsäule in einer Weise beeinträchtigt, dass die Ausübung leichter Arbeiten
schlechthin ausgeschlossen wäre.
5.
5.1 Der das Arbeitsassessement durchführende Dr. med. N.________ gab in seinem
Bericht vom 11. Januar 2007 an, die Basistests erlaubten auf Grund der
reduzierten Testauswahl und der fehlenden Belastungsdauer keine Beurteilung des
zumutbaren zeitlichen Umfanges, weshalb er die Beurteilung der Zumutbarkeit
mittels Begutachtung unter Einbezug einer vollständigen EFL empfehle. Die
übrigen mit dem Versicherten befassten Ärzte äusserten sich nicht zu einem
solchen Test. Die Vorinstanz begründete den Verzicht auf eine EFL damit, dass
hievon keine neuen Erkenntnisse zu erwarten wären, weil der Beschwerdeführer im
Rahmen des Arbeitsassessements eine mässige Leistungsbereitschaft, am zweiten
Testtag eine deutliche Selbstlimitierung gezeigt habe und überzeugt sei,
weiterhin nicht arbeiten zu können, so lange die Beschwerden andauerten. Sie
erwog, es fehlten Anhaltspunkte, wonach der Versicherte seine Haltung, eine
Arbeitssuche mit Hilfe des RAV komme nicht in Frage, geändert habe.
5.2 Ein EFL-Testverfahren ist nicht in jedem Fall durchzuführen, sondern
allenfalls in Betracht zu ziehen, wenn sich die beteiligten Fachärzte ausser
Stande sehen, eine zuverlässige Einschätzung des leistungsmässig Machbaren
vorzunehmen, und deshalb eine konkrete leistungsorientierte berufliche
Abklärung als zweckmässigste Massnahme ausdrücklich empfehlen. Die EFL besteht
u.a. aus einem ergonomischen Assessement, in dessen Rahmen durch
Arbeitssimulationstests (wie Heben und Tragen, Arbeit über Kopfhöhe oder
Leitersteigen) das arbeitsbezogene Leistungsvermögen generell und mit Blick auf
die angestammte berufliche Tätigkeit konkret beurteilt wird. Die EFL misst
somit die Fähigkeit, manuelle Tätigkeiten zu verrichten, und schätzt den
Zeitraum, während dessen die Probanden diese im Verlaufe eines ganzen Tages
auszuüben im Stande sind. Das umfassende Testverfahren ermöglicht zudem
relevante Aussagen zum Leistungsverhalten und zur Konsistenz der versicherten
Person, wobei eine allfällig beobachtete Symptomausweitung und
Selbstlimitierung im Rahmen eines chronifizierten Zustandes für die Bewertung
der Zumutbarkeit bedeutsam sein kann. Steht ein Schmerzsyndrom im Vordergrund,
wird eine objektive Evaluation des funktionellen Leistungsvermögens zwar
schwieriger, weil die Anstrengung oft durch eine Selbstlimitierung geprägt ist;
auch in solchen Fällen erlaubt die EFL indes eine Quantifizierung der
Leistungen, welche die Probanden einverstanden sind zu erbringen (Urteil 8C_547
/2008 vom 16. Januar 2009 E. 4.2.1 mit Hinweisen, in: SVR 2009 IV Nr. 26 S.
73). Eine Selbstlimitierung allein spricht somit nicht grundsätzlich gegen eine
EFL, solange die versicherte Person bereit und einverstanden ist, sich einem
entsprechenden Testverfahren zu unterziehen und Leistungen zu erbringen.
5.3 Abgesehen davon, dass im Unterschied zu dem in SVR 2009 IV Nr. 26 S. 73
beurteilten Fall (E. 5.1 hievor) hier nicht mehrere involvierte Ärzte eine EFL
ausdrücklich befürwortet hatten, sondern nur (aber immerhin) der das
Arbeitsassessement durchführende Dr. med. N.________ eine solche anregte, ist
in Würdigung der vom Versicherten mehrfach betonten Überzeugung, nicht arbeiten
zu können und seiner klaren Ablehnung einer Arbeitsvermittlung
(Arbeitsassessementbericht vom 11. Januar 2007; vgl. auch Verlaufsprotokoll
Arbeitsvermittlung vom 17. April 2007 sowie Verzicht auf Arbeitsvermittlung vom
18. April 2007) in der Tat nicht davon auszugehen, dass eine EFL zusätzliche
neue Erkenntnisse bringen würde. Denn die Testergebnisse sind bezüglich
zumutbarer Belastbarkeit nur bei guter Leistungsbereitschaft zuverlässig. Wo
eine solche fehlt, kann die Zumutbarkeit einer Arbeitsleistung nicht anders
beurteilt werden als ausgehend vom medizinisch-theoretischen Zustand, welcher
"bei normaler Leistungsbereitschaft und mittels der bisherigen zumutbaren
Behandlungen mit hoher Wahrscheinlichkeit mindestens erreichbar gewesen wäre"
(Oliveri/Kopp/ Stutz/Klipstein/Zollikofer, Grundsätze der ärztlichen
Beurteilung der Zumutbarkeit und Arbeitsfähigkeit, Teil 2, in: Schweiz. Med.
Forum 6/2006 S. 450). Der in antzipierter Beweiswürdigung erfolgte Verzicht des
kantonalen Gerichts auf eine solche Evaluation verstösst damit im Ergebnis
nicht gegen Bundesrecht.
6.
Hinsichtlich der vorinstanzlich zu Recht nach der allgemeinen Methode des
Einkommensvergleich vorgenommenen Invaliditätsbemessung rügt der
Beschwerdeführer eine zu niedrige Festsetzung des ohne Gesundheitsschaden
hypothetisch erzielbaren Einkommens (Valideneinkommen) sowie den im
angefochtenen Entscheid auf 10 % festgesetzten behinderungsbedingten Abzug vom
Tabellenlohn beim Invalideneinkommen. Wie es sich damit verhält, braucht indes
nicht weiter geprüft zu werden. Selbst wenn der Invaliditätsberechnung das vom
Beschwerdeführer geltend gemachte Valideneinkommen von Fr. 68'263.- im Jahre
2006 zu Grunde gelegt würde (welches sich auch durch Aufrechnung des im Jahre
2003 erzielten Einkommens von Fr. 66'549.- an die bis 2006 eingetretene
Lohnentwicklung [im Baugewerbe] von + 0,4 % [2004], + 1,1 % [2005] und +1,1 %
[2006] in etwa bestätigt; Die Volkswirtschaft 12/2007 Tabelle B10.2 S. 99) und
von dem vom Versicherten zu Recht nicht bestrittenen, vorinstanzlich gestützt
auf die LSE 2006 korrekt auf Fr. 59'197.- ermittelten Invalideneinkommen der
Maximalabzug von 25 % in Abzug gebracht würde, resultierte kein
rentenbegründender Invaliditätsgrad (Valideneinkommen: Fr. 68'263.-;
Invalideneinkommen: Fr. 44'397.75.-; Invaliditätsgrad: 35 %).
7.
Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, einschliesslich der unentgeltlichen
Verbeiständung, kann entsprochen werden, da die Bedürftigkeit ausgewiesen ist,
die Beschwerde nicht als aussichtslos bezeichnet werden kann und die
anwaltliche Vertretung geboten war (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Der
Beschwerdeführer wird aber darauf hingewiesen, dass er der Gerichtskasse Ersatz
zu leisten hat, wenn er später dazu in der Lage ist (Art. 64 Abs. 4 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes
vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4.
Rechtsanwalt Dr. André Largier, Zürich, wird als unentgeltlicher Anwalt des
Beschwerdeführers bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche
Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'500.-
ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons
Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 25. November 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Bollinger Hammerle