II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 480/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
9C_480/2009
Urteil vom 21. August 2009
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter U. Meyer, Präsident,
Bundesrichter Borella, Seiler,
Gerichtsschreiberin Bollinger Hammerle.
Parteien
J.________, vertreten durch
Rechtsanwalt Michael Ausfeld,
Beschwerdeführer,
gegen
BVG-Vorsorgestiftung FISIO,
vertreten durch Treuhand X.________ AG,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Berufliche Vorsorge,
Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons
Zürich vom 26. März 2009.
Sachverhalt:
A.
J.________, geboren 1965, arbeitet seit Mai 1994 als Physiotherapeut in der
Physiotherapiepraxis des L.________ und ist im Rahmen dieses
Arbeitsverhältnisses bei der BVG-Vorsorgestiftung FISIO (bis 4. Januar 2003:
BVG-Vorsorgestiftung SPV, Sempach; heute: BVG-Vorsorgestiftung physioswiss)
berufsvorsorgeversichert. Am 6. November 1997 erlitt er als Velofahrer einen
Verkehrsunfall, bei welchem er sich eine Commotio cerebri mit Kontusion der
Halswirbelsäule (HWS) und eine nicht dislozierte Nasenbeinfraktur zuzog
(Kurzbericht des Dr. med. A.________ vom 7. November 1997). Die
Unfallversicherung (Berner Versicherungen, Bern; heute: Allianz Suisse
Versicherungs-Gesellschaft, Bern [im Folgenden: Allianz]), erbrachte die
gesetzlichen Leistungen und richtete Taggelder aus. Am 21. Juli 2000 meldete
sich J.________ bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Die IV-Stelle
des Kantons Zürich sprach J.________ nach medizinischen und erwerblichen
Abklärungen sowie Beizug der Akten der Unfallversicherung bei einem
Invaliditätsgrad von 40 % ab 6. November 1998 eine Viertelsrente und bei einem
Invaliditätsgrad 53 % ab 1. Februar 1999 eine halbe Rente zu (Verfügung vom 4.
Juli 2001). Die Allianz verfügte am 13. Mai 2005 die Zusprechung einer
Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 53 % ab 1. Januar 2005 sowie
einer Integritätsentschädigung in Höhe von Fr. 9'720.- bei einem
Integritätsschaden von 10 %. Die hiegegen erhobene Einsprache wies sie mit
Entscheid vom 24. Januar 2006 ab. Die BVG-Vorsorgestiftung FISIO (welche
ihrerseits mit der Rentenanstalt/Swiss Life, Zürich, einen Vorsorgevertrag
abgeschlossen hatte) anerkannte ihre grundsätzliche Leistungspflicht, lehnte
die Auszahlung einer Invalidenrente jedoch zufolge Überversicherung ab.
B.
Am 5. September 2007 liess J.________ beim Sozialversicherungsgericht des
Kantons Zürich Klage erheben gegen die BVG-Vorsorgestiftung FISIO und die
Zusprechung einer Invalidenrente von jährlich Fr. 11'785.- nebst Zins zu 5 % ab
5. September 2007 beantragen. Zudem sei die Vorsorgestiftung zur
Kostenübernahme für ein Lohngutachten in Höhe von Fr. 3'228.- zu verpflichten.
Das Sozialversicherungsgericht wies die Klage mit Entscheid vom 26. März 2009
ab.
C.
J.________ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen
und unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides die Zusprechung der
"ungekürzten Leistungen" der beruflichen Vorsorge von jährlich Fr. 9'319.-
nebst Zins sowie die Erstattung der Kosten für das Lohngutachten beantragen.
Eventualiter sei die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem beantragt er eine öffentliche Verhandlung.
Die Vorsorgeeinrichtung schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Vorinstanz und
Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann
wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Dabei legt das
Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz
festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann eine - für den Ausgang des
Verfahrens entscheidende (vgl. Art. 97 Abs. 1 BGG) - Sachverhaltsfeststellung
von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich
unrichtig ist oder wenn sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG
beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG; Ausnahme: Beschwerden gemäss Art. 97 Abs. 2 BGG
[Art. 105 Abs. 3 BGG]).
2.
Streitig und zu prüfen ist die Überentschädigungsberechnung.
2.1 In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt der Beschwerdeführer, das kantonale
Gericht habe kein ordentliches Beweisverfahren durchgeführt.
2.2 Das Verfahren vor Sozialversicherungsgericht richtet sich in den Vorgaben
gemäss Art. 61 ATSG nach kantonalem Recht, dessen Anwendung vom Bundesgericht
nur auf Willkür hin überprüft wird (Art. 95 lit. a BGG), wobei dem
Beschwerdeführer eine qualifizierte Rügepflicht obliegt (Art. 106 Abs. 2 BGG).
Gemäss § 23 Abs. 1 des zürcherischen Gesetzes über das
Sozialversicherungsgericht vom 7. März 1993 (GSVG; LS 212.81) stellt das
Gericht unter Mitwirkung der Parteien die für den Entscheid erheblichen
Tatsachen fest. Es erhebt die notwendigen Beweise und ist in der
Beweiswürdigung frei (Abs. 1). Den Parteien werden die Rechtsnachteile förmlich
angedroht, die ihnen entstehen, wenn sie die Mitwirkung verweigern (Abs. 2).
Die Durchführung des Beweisverfahrens kann ganz oder teilweise einer Abordnung
oder einem Mitglied des Gerichts übertragen werden (Abs. 3). Sind Beweise
erhoben worden, so erhalten die Parteien Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen
(Abs. 4).
2.3 Der Beschwerdeführer zitiert diese Bestimmung, legt aber nicht dar,
inwiefern die Vorinstanz sie willkürlich angewendet haben soll. Wie aus § 23
Abs. 4 GSVG hervorgeht, ist ein besonderes Beweisverfahren mit anschliessender
Möglichkeit der Parteien, zum Ergebnis Stellung zu nehmen, nicht in jedem Fall
erforderlich. Die Vorinstanz hat aufgrund der Akten geurteilt, zu denen die
Parteien Stellung nehmen konnten. Ein besonderer Beweisauflagebeschluss (§ 136
und 141 ZPO/ZH i.V.m. § 28 lit. d GSVG) ist unter diesen Umständen nicht
erforderlich. Ein solcher entsprach im Übrigen bereits unter der bis 31.
Dezember 2004 gültig gewesenen Form von § 23 GSVG nicht der Praxis der
Vorinstanz, welche schon damals in der Regel die Beweise ohne vorgängige
Bezeichnung des Beweisthemas und ohne vorgängige Beweisauflage erhob - was im
Lichte des Gebotes der Einfachheit und Raschheit des Verfahrens (Art. 61 lit. c
ATSG) durchaus gerechtfertigt werden konnte - und welches (vereinfachte)
Verfahren in der seit 1. Januar 2005 gültigen Fassung von § 23 Abs. 1 GSVG
gesetzlich verankert worden ist.
3.
3.1 Die Vorinstanz hat zutreffend erwogen, dass zwischen dem mutmasslich
entgangenen Verdienst (Art. 24 Abs. 1 BVV 2) und dem iv-rechtlichen
Valideneinkommen eine weitgehende Parallele besteht, jedoch keine Kongruenz
(Urteil B 17/03 vom 2. September 2004 E. 4.4 mit Hinweisen). Das vor Eintritt
der Invalidität erzielte Einkommen kann als Ausgangspunkt genommen und auch das
iv-rechtliche Valideneinkommen zum Vergleich herangezogen werden, solange keine
konkreten Umstände vorliegen, wonach der Versicherte mehr verdient hätte (vgl.
das bereits erwähnte Urteil B 17/03 a.a.O sowie die Urteile B 98/03 vom 22.
März 2004 E. 4.2 und B 80/01 vom 17. Oktober 2003 E. 5.2). Die Annahme einer
überproportional (d.h. über die Lohn- und Preisentwicklung hinausgehenden)
hohen Einkommensentwicklung muss auf Lebensgeschehnissen gründen, die schon in
der Zeit vor dem Eintritt des versicherten Ereignisses ihren Anfang genommen
haben, es sei denn, die Einkommenserhöhung habe von der Natur des ihr zu Grunde
liegenden Motivs her überhaupt erst nach dem versicherten Ereignis eintreten
können (Urteil B 43/02 vom 23. Januar 2003 E. 3.2).
3.2
3.2.1 Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, er habe vor Eintritt der
Invalidität effektiv mehr als die Fr. 84'500.- verdient, welche der
IV-Berechnung als Valideneinkommen zugrunde gelegt wurden und von denen die
Vorinstanz ausgegangen ist. Er bringt aber vor, er hätte anfangs 2005 Fr.
116'000.- jährlich verdienen können und beruft sich dabei insbesondere auf die
Lohnempfehlungen des Schweizerischen Physiotherapie Verbandes FISIO (vom 25.
Oktober 2004), eine Medienmitteilung der Finanz- und der Gesundheitsdirektion
des Kantons Zürich vom 29. Januar 2001 sowie auf ein von ihm veranlasstes
Lohngutachten der Firma K.________ AG, Kompetenzzentrum für berufliche
Wiedereingliederung vom 13. Februar 2007. Dem hielt das kantonale Gericht
entgegen, es seien keine Gründe ersichtlich, weshalb der mutmassliche Verdienst
nicht dem Valideneinkommen gleichzusetzen sei. Der Beschwerdeführer habe weder
geltend gemacht noch bestünden Anzeichen dafür, dass in der Physiotherapie von
einem unausgeglichenen Arbeitsmarkt auszugehen wäre. Er müsse sich daher das in
der IV-Verfügung zugrunde gelegte Valideneinkommen (in Höhe von Fr. 84'500.-)
entgegenhalten lassen.
3.2.2 Die Vorinstanz hat nicht generell den mutmasslichen Verdienst mit dem
iv-rechtlichen Valideneinkommen gleichgesetzt, was unzulässig wäre, sondern sie
hat im konkreten Fall unter Berücksichtigung des Valideneinkommens eine
rechtsgenügliche Beweiswürdigung vorgenommen. Im Übrigen ist nicht massgebend,
was der Versicherte allenfalls hätte verdienen können, sondern was er effektiv
verdient hätte. Gemäss dem mit der Klage eingereichten Lohnreglement verdienten
vom Kanton bzw. den kantonalen Spitälern angestellte Physiotherapeuten im
Kanton Zürich (Stand 2003) in der anwendbaren Lohnklasse 14 je nach Erfahrungs-
und Leistungsstufe (ohne Anlaufstufe) zwischen Fr. 67'807.- und Fr. 97'556.-.
Der vom kantonalen Gericht angenommene Verdienst liegt in diesem Rahmen.
3.3
3.3.1 Die weiteren Argumente des Versicherten, er habe bereits vor dem Unfall
vom 6. November 1997 konkrete Schritte zur Aufnahme einer selbstständigen
Erwerbstätigkeit in die Wege geleitet, wobei seine in zahlreichen
Arbeitszeugnissen bescheinigten Fähigkeiten zeigten, dass er das Potenzial zur
Ausübung einer solchen gehabt hätte; zudem liessen die wiederholten
Weiterbildungen darauf schliessen, dass er auch in unselbstständiger Position
eine leitende Anstellung gefunden hätte, erachtete das kantonale Gericht als
nicht stichhaltig. Es erwog, ein höheres Einkommen sei selbst dann nicht
überwiegend wahrscheinlich, wenn nicht vom Valideneinkommen ausgegangen würde.
Der Stellenwechsel in die Physiotherapiepraxis des L.________ sei kaum
karrierewirksam gewesen und die bis zum Unfall erzielte Lohnentwicklung
"minim". Der Beschwerdeführer habe nicht die Funktion eines Physiotherapeuten
mit besonderen Aufgaben versehen, da er zu wenige spezifische Weiterbildungen
besucht habe; auch seien die bescheinigten Weiterbildungen nicht über das
Übliche hinausgegangen, was zur normalen Ausbildung als Physiotherapeut gehöre.
Schliesslich sei die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit nicht
überwiegend wahrscheinlich, zumal ein entsprechender Mietvertrag für
Praxisräumlichkeiten (vom 6. Juli 1996) aktenkundig nicht zustande gekommen
sei.
3.3.2 Es ist unbestritten, dass dem Beschwerdeführer sowohl von seinen
Arbeitgebern als auch von Berufskollegen gute bis sehr gute berufliche
Fähigkeiten attestiert wurden (Arbeitszeugnisse aus den Jahren 1988 bis 1994;
Einschätzung des L.________ vom 15. Juli 2003). Aktenkundig trug er sich vor
seinem Unfall vom 6. November 1997 mit dem Gedanken, eine selbstständige
Erwerbstätigkeit als Physiotherapeut aufzunehmen und interessierte sich zu
diesem Zweck im Jahre 1996 für die Miete einer Praxisräumlichkeit (nicht
zustande gekommener Mietvertrag vom 6. Juli 1996; auch bestätigten die
Physiotherapeuten B.________ und P.________ gegenüber der Verfasserin des
Parteigutachtens vom 13. Februar 2007, diesbezügliche Gespräche mit dem
Versicherten geführt zu haben). Soweit die Vorinstanz in konkreter,
pflichtgemässer Beweiswürdigung feststellte, der Schritt in die berufliche
Selbstständigkeit sei gleichwohl nicht überwiegend wahrscheinlich, ist das
Bundesgericht indes daran gebunden (Art. 105 Abs. 2 BGG; E. 1 hievor). Denn
blosse Absichtserklärungen der versicherten Person hinsichtlich ihrer
beruflichen Zukunft reichen nicht aus, damit eine entsprechende Entwicklung als
überwiegend wahrscheinlich angesehen werden darf (beispielsweise Urteil U 473/
06 vom 2. November 2007 E. 3.1 mit Hinweisen). Der angefochtene Entscheid ist
somit entgegen den Vorbringen in der Beschwerde nicht willkürlich im Sinne von
Art. 9 BV, zumal es sowohl an der hiefür vorausgesetzten offensichtlichen
Unhaltbarkeit fehlt als auch kein klarer Widerspruch mit der tatsächlichen
Situation vorliegt und weder eine Norm oder ein unumstrittener Rechtsgrundsatz
in krasser Weise verletzt werden noch die vorinstanzlichen Erwägungen dem
Gerechtigkeitsgedanken in geradezu stossender Weise zuwiderlaufen. Dass eine
andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt
nicht (BGE 134 I 140 E. 5.4 S. 148; 134 II 124 E. 4.1 S. 133; 132 I 175 E. 1.2
S. 177, je mit Hinweisen). Entgegen den Vorbringen in der Beschwerde verletzte
die Vorinstanz auch kein Bundesrecht, soweit sie in antizipierter
Beweiswürdigung auf die Abnahme weiterer Beweise (insbesondere auf die
Befragung der angerufenen Zeugen) verzichtete; denn sie legte nachvollziehbar
begründet dar, weshalb in Würdigung der bereits erhobenen Beweise ein höheres
Einkommen des Versicherten nicht überwiegend wahrscheinlich sei. Nicht zu
beanstanden ist demzufolge, wenn das kantonale Gericht erwog, das vom
Beschwerdeführer veranlasste Parteigutachten vom 13. Februar 2007 sei weder
erforderlich noch geboten gewesen, weshalb dessen Kosten nicht vergütet werden
könnten, zumal die Feststellung, das Gutachten beruhe weitgehend auf den
Angaben des Beschwerdeführers, nicht offensichtlich unrichtig ist.
4.
Die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung (Art. 6 EMRK) setzt im
Sozialversicherungsprozess einen im erstinstanzlichen Verfahren zu stellenden
Parteiantrag voraus (Urteil 9C_599/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 1.2, in: SZS
2009 S. 133 und SVR 2009 IV Nr. 22 S. 62). Ein solcher findet sich in der
vorinstanzlichen Klage nicht, so dass der Anspruch auf öffentliche Verhandlung
als verwirkt gilt (BGE 122 V 47 E. 3b/bb S. 56, Urteil 9C_890/2007 vom 14.
Februar 2008, E. 6, je mit Hinweisen). Im Übrigen könnte auch einem rechtzeitig
gestellten und vor Bundesgericht erneuerten Antrag keine Folge gegeben werden,
da der massgebende Sachverhalt aktenmässig erstellt ist und dessen Beurteilung
nicht vom persönlichen Eindruck der Partei abhängt (vgl. in SVR 2006 BVG Nr. 19
S. 66 publ. E. 3.2.1 des Urteils BGE 132 V 127; Urteil 9C_555/2007 vom 6. Mai
2008, E. 3.3.2, je mit Hinweisen).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons
Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 21. August 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Bollinger Hammerle