II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 389/2009
Zurück zum Index II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2009
Retour à l'indice II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2009
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
9C_389/2009
Urteil vom 16. März 2010
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter U. Meyer, Präsident,
Bundesrichter Borella, Seiler,
Gerichtsschreiber R. Widmer.
Verfahrensbeteiligte
I.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser,
Beschwerdeführer,
gegen
ProTIP Personalvorsorgestiftung,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Danilo A. Orlando,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Berufliche Vorsorge,
Beschwerde gegen den Beschluss des Sozialversicherungsgerichts des Kantons
Zürich
vom 16. März 2009.
Sachverhalt:
A.
Nachdem es die ProTIP Personalvorsorgestiftung (im Folgenden: ProTIP) abgelehnt
hatte, die von I.________ geforderte Austrittsleistung an eine neue
Vorsorgeeinrichtung zu überweisen, liess dieser am 21. Oktober 2004 beim
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich gegen die ProTIP Klage
einreichen. Er beantragte, die ProTIP sei zu verpflichten, zu seinen Gunsten
eine Austrittsleistung im Betrag von Fr. 23'419.25, zuzüglich Zins zu 3,5 % vom
1. April bis 31. Dezember 2003 sowie von 2,5 % seit 1. Januar 2004 auf ein
Konto der Freizügigkeitsstiftung der Bank S.________ zu überweisen; ferner sei
der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes T.________
vom 30. Juni 2004 aufzuheben. Das Sozialversicherungsgericht, bei welchem drei
weitere analoge Klagen gegen die ProTIP eingegangen waren, vereinigte die vier
Prozesse mit Verfügung vom 12. Juli 2005. Das Eidgenössische
Versicherungsgericht trat auf die von I.________ gegen diese Verfügung
eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein. Mit Entscheid vom 16.
März 2009 wies das Sozialversicherungsgericht die Klage von I.________ ab.
B.
I.________ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen
mit dem Antrag, unter teilweiser Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei
die ProTIP zu verpflichten, zu seinen Gunsten eine Austrittsleistung im Betrag
von Fr. 23'419.25, zuzüglich Zins zu 3,5 % für die Zeit vom 1. April bis 31.
Dezember 2003 und zu 2,5 % vom 1. Januar bis 20. Oktober 2004 sowie eines
Verzugszinses von 5 % ab 21. Oktober 2004, auf das Konto Nr. ... der
Freizügigkeitsstiftung der Bank S.________ einzuzahlen; insoweit sei der
Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes T.________ vom
30. Juni 2004 aufzuheben.
Die ProTIP lässt zur Hauptsache auf Abweisung der Beschwerde und der Klage
schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen äussert sich zum
Rechtsstreit, ohne einen Antrag zu stellen.
Erwägungen:
1.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die
Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung
des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist
oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die
Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann
(Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt
zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann
die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder
ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung
im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
2.
2.1 Es ist unbestritten, dass die A.________ AG, für welche der
Beschwerdeführer seinen Angaben zufolge tätig war, in der Zeit von September
2002 bis März 2003 für die Durchführung der beruflichen Vorsorge der ProTIP
angeschlossen war. Damit waren alle dem BVG unterstellten Arbeitnehmer dieser
Firma von Gesetzes wegen für die obligatorische berufliche Vorsorge bei der
Beschwerdegegnerin versichert (Art. 2 Abs. 1 BVG und Art. 7 Abs. 1 BVV 2).
Umstritten ist einzig, ob der Beschwerdeführer zum Kreis der Versicherten
gehörte.
2.2 Obligatorisch für die berufliche Vorsorge versichert sind alle
Arbeitnehmer, die bei einem Arbeitgeber einen Jahreslohn von mehr als dem
Koordinationsabzug beziehen (Art. 7 Abs. 1 BVG). Dabei ist der
Arbeitnehmerbegriff nach ahv-rechtlichen Kriterien zu verstehen, ohne dass
jedoch der Entscheid über das AHV-Statut formell für die berufliche Vorsorge
verbindlich wäre (SZS 1990 S. 181); der bvg-rechtlich relevante Lohn entspricht
dem massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung (Art. 7 Abs. 2 BVG). Dies
gilt auch für die überobligatorische Vorsorge, soweit das einschlägige
Reglement auf den AHV-Lohn abstellt (SZS 1999 S. 388). Als massgebender Lohn im
Sinne der AHV gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte
oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit (Art. 5 Abs. 2 AHVG). Für die
Qualifikation als unselbständige Tätigkeit im Sinne dieser Bestimmung ist die
zivilrechtliche Qualifikation nur ein Indiz, aber nicht ausschlaggebend (BGE
122 V 281 E. 2a S. 283). Eine Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des AHVG kann
auch dann vorliegen, wenn zivilrechtlich kein Arbeitsvertrag, sondern z.B. ein
Auftragsverhältnis besteht (BGE 122 V 169 E. 6a/aa S. 175). Auch der Begriff
des Arbeitnehmers im Sinne des BVG ist somit weiter als derjenige im Sinne des
Arbeitsvertragsrechts (SZS 2004 S. 566, B 75/03; SVR 2001 BVG Nr. 2 S. 5, B 11/
00). Für die Höhe des versicherten Verdienstes ist bvg-rechtlich grundsätzlich
derjenige Lohn massgebend, der effektiv verdient wurde, nicht derjenige, der -
allenfalls rein fiktiv - vertraglich vereinbart wurde (SVR 2007 BVG Nr. 43 S.
154, B 67/06; SZS 2003 S. 53, B 11/01).
2.3 Die Vorinstanz hat die Abweisung der Klage damit begründet, ein
Arbeitsvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und der A.________ AG sei nicht
nachgewiesen; es sei auch nicht erstellt, dass ihm die A.________ AG
tatsächlich Lohn ausgerichtet habe. Mit dem ersten dieser Argumente hat die
Vorinstanz - wie der Beschwerdeführer richtig einwendet - nicht die
rechtserhebliche Frage geprüft, da, wie dargelegt, für die
Arbeitnehmerqualifikation nach BVG das Vorliegen eines Arbeitsvertrags nicht
ausschlaggebend ist. Sodann ist der tatsächliche Geldfluss vor allem
massgeblich für die Höhe des beitragspflichtigen Lohnes, aber nicht für die
Frage, ob überhaupt ein Arbeitsverhältnis vorliegt. Namentlich kann der
berufsvorsorgerechtliche Anspruch nicht dadurch vereitelt werden, dass der
Arbeitgeber seine Abrechnungspflicht gegenüber der AHV nicht wahrnimmt (SZS
2000 S. 538, B 53/98). Auch ist nicht ausschlaggebend, wer dem Arbeitnehmer den
Lohn ausbezahlt. Entscheidend ist letztlich, dass der Arbeitnehmer für einen
bestimmten Arbeitgeber eine unselbständige Tätigkeit ausübt und dafür ein
Entgelt erhält.
2.4 Vorliegend ist zudem von Bedeutung, dass auch seitens der ProTIP nie
behauptet worden ist, der Beschwerdeführer habe in der fraglichen Zeit
überhaupt keine Tätigkeit (oder eine solche in geringerem Umfang als behauptet)
ausgeübt, sondern bloss, er habe für die B.________ AG in Deutschland und nicht
für die A.________ AG in der Schweiz gearbeitet. Im vorinstanzlichen Verfahren
hat die Beschwerdegegnerin zunächst in ihrer Eingabe vom 3. Februar 2005 selber
ausgeführt, der Beschwerdeführer habe der Geschäftsleitung der A.________ AG
angehört und sei bei ihr vorsorgerechtlich versichert, wobei freilich die
Gesellschaft mit der Zahlung der Prämien in Rückstand sei. Erst im Zusammenhang
mit der Ausarbeitung der Klageantwort ist die Beschwerdegegnerin zum Ergebnis
gekommen, der Beschwerdeführer sei bei ihr gar nicht versichert gewesen
(Schreiben vom 1. Juli 2005). In ihrer Klageantwort machte sie dementsprechend
geltend, dass in Wirklichkeit ein Arbeitsvertragsverhältnis nur mit der
B.________ AG bestanden habe, weil gemäss den Ausführungen in der Klageschrift
der Schluss nahe liege, dass der Beschwerdeführer für die B.________ AG in
Deutschland und nicht für die A.________ AG tätig gewesen sei. Auch die
Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer für eine der
Gesellschaften tätig gewesen sei. Umstritten war somit nicht, ob der
Beschwerdeführer überhaupt eine Tätigkeit für eine dieser Gesellschaften
ausgeübt hat, sondern nur, ob er für die B.________ AG in Deutschland oder für
die A.________ AG in der Schweiz tätig war. Angesichts des im
Sozialversicherungsrecht geltenden Regelbeweisgrades war somit Beweisthema, ob
eine unselbständige Tätigkeit für die A.________ AG wahrscheinlicher oder
weniger wahrscheinlich war als eine solche für die B.________ AG in Deutschland
oder allenfalls eine selbständige Tätigkeit.
2.5 Das Sozialversicherungsgericht hat demnach den Sachverhalt nicht im Lichte
der rechtlich massgeblichen Kriterien und damit unvollständig festgestellt,
weshalb das Bundesgericht die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung insoweit
selber frei berichtigen oder ergänzen kann (Art. 105 Abs. 2 BGG).
3.
3.1 Die den Beschwerdeführer betreffenden Lohnabrechnungen sind von der
C.________ AG für die A.________ AG ausgestellt worden. Die Lohnausweise für
die Steuererklärungen wiederum sind zwar nicht von der A.________ AG, sondern
ebenfalls von der C.________ AG ausgestellt worden; immerhin nennen sie aber
als Arbeitsort X.________/CH und sind an eine Adresse des Beschwerdeführers in
Y.________ ausgestellt. Die Vorinstanz hat in Würdigung dieser Unterlagen
festgestellt, es sei nicht belegt, dass tatsächlich Lohnzahlungen von der
A.________ AG an den Beschwerdeführer geflossen seien. Noch viel weniger geht
daraus allerdings hervor, dass Lohnzahlungen von der B.________ in Deutschland
geleistet worden wären. Für eine solche Annahme finden sich keinerlei
Anhaltspunkte, geschweige denn Belege in den Akten.
3.2 Hinzu kommt, dass die Vorinstanz eine Anzahl Akten überhaupt nicht
berücksichtigt hat: Zwar liegt kein beidseits unterzeichneter Arbeitsvertrag
vor, immerhin finden sich aber Arbeitsvertragsentwürfe, welche durchwegs als
Arbeitgeberin die A.________ AG in der Schweiz und als Arbeitsort X.________/CH
nennen. Weiter war das Kündigungsschreiben des Beschwerdeführers vom 13. Januar
2003 ebenfalls an die A.________ AG in der Schweiz gerichtet, und diese
bestätigte mit Schreiben vom 26. Februar 2003 den Erhalt der Kündigung. Ferner
wurde auch die Aufhebungsvereinbarung vom 5. März 2003 zwischen dem
Beschwerdeführer und der A.________ AG geschlossen und von H.________ sowohl
für die A.________ AG als auch für die B.________ AG unterzeichnet. Sodann hat
die A.________ AG der ProTIP für den Beschwerdeführer Lohnsummen gemeldet. Des
Weiteren hat die Beschwerdegegnerin Versicherungsausweise für den
Beschwerdeführer ausgestellt und dabei selber als Arbeitgeberfirma die
A.________ AG angegeben. Schliesslich hat die Beschwerdegegnerin noch am 26.
März 2004 für den Beschwerdeführer eine Abrechnung erstellt und dabei die
Austrittsleistung berechnet.
3.3 Die Vorinstanz hat ihre Beurteilung wesentlich darauf gestützt, dass der
Beschwerdeführer gemäss Anstellungsbestätigung vom 13. Juni 2002 als Chief
Financial Officer der B.________ AG in Deutschland angestellt worden sei. Es
wäre wirtschaftlich unsinnig und rechtlich fragwürdig, wenn die
Tochtergesellschaft das Personal der Muttergesellschaft entschädigen würde.
Ähnlich macht auch die ProTIP geltend, der Beschwerdeführer habe die Funktion
eines Chief Financial Officers für die B.________ AG in Deutschland innegehabt
und eingestandenermassen materiell für diese Gesellschaft gearbeitet; die
kleine A.________ AG hätte sich als Kleinstaktiengesellschaft einen eigenen
Finanzchef mit hohen Bezügen gar nicht leisten können.
3.4 Mit dieser Argumentation wird übersehen, dass in der Anstellungsbestätigung
immerhin als Arbeitsort X.________/CH genannt wird. Sodann ist es weder
wirtschaftlich unsinnig noch rechtlich fragwürdig, wenn der Beschwerdeführer
als Angestellter der Tochtergesellschaft für die Muttergesellschaft arbeitet.
Es ist keineswegs aussergewöhnlich, dass innerhalb von Konzernen eine
Managementgesellschaft gebildet wird, welche für die übrigen
Konzerngesellschaften die Finanzgeschäfte durchführt. Die Mitarbeiter dieser
Management-Gesellschaft arbeiten diesfalls materiell für die Muttergesellschaft
oder für alle Konzerngesellschaften, was aber an ihrem Status als Mitarbeiter
der Managementgesellschaft nichts ändert.
3.5 Die ProTIP hat zudem selbst ausgeführt, der Beschwerdeführer sei Mitglied
der Geschäftsleitung bei der A.________ AG gewesen, was auch durch
Handelsregister-Auszug bestätigt wird. Danach war der Beschwerdeführer ab
Oktober 2002 Mitglied der Geschäftsleitung. Die Beschwerdegegnerin hat auch mit
der behaupteten Organstellung des Beschwerdeführers bei der A.________ AG einen
Schadenersatzanspruch gegen diesen begründet, weil er es unterlassen habe, in
seiner Eigenschaft als Geschäftsführer die Beiträge zu bezahlen. Sie
unterscheidet somit zwischen Arbeitnehmer (im arbeitsvertraglichen Sinne) und
einem nach anderen zivilrechtlichen Grundlagen tätigen Geschäftsführer. Wie
dargelegt (E. 2.2 hievor) ist aber diese zivilrechtliche Unterscheidung für die
Belange der AHV und der beruflichen Vorsorge nicht ausschlaggebend. Im
Gegenteil werden Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft in der Regel als
Arbeitnehmer im ahv- und bvg-rechtlichen Sinne betrachtet (Urteil 2A.461/2006
vom 2. März 2007; in BGE 123 V 234 nicht publ. E. 5b; VETTER-SCHREIBER,
Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2009, N. 4 zu Art. 2 BVG). Wenn also nach der
eigenen Darstellung der Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführer Geschäftsführer
der A.________ AG war, dann war er unter Zugrundelegung der richtigen
rechtlichen Qualifikation auch deren Arbeitnehmer.
3.6 Zudem hat die Beschwerdegegnerin in der Klageantwort samt Beilage eine
Rückabwicklung in dem den Beschwerdeführer betreffenden Betrag von Fr.
29'962.30 vorgesehen. Sie bestätigt somit selber, dass sie die entsprechenden
Beiträge abzüglich der Ausstände erhalten hat, wobei allerdings die A.________
AG keine Prämienausstände zu verzeichnen hatte, wie sich aus der Klageantwort
im Parallelverfahren ergibt.
3.7 Sodann ist im individuellen Konto des Beschwerdeführers für die Monate
September bis Dezember 2002 ein Lohn von Fr. 60'000.- von der A.________ AG
verzeichnet. Wie vorstehend dargelegt (E. 2.2 hievor), ist bvg-rechtlich
grundsätzlich derjenige Lohn massgebend, der effektiv verdient wurde, nicht
derjenige, der - allenfalls rein fiktiv - vertraglich vereinbart wurde, während
umgekehrt der berufsvorsorgerechtliche Anspruch nicht dadurch vereitelt werden
kann, dass der Arbeitgeber seine Abrechnungspflicht gegenüber der AHV nicht
wahrnimmt. Dass der Beschwerdeführer Arbeitnehmer (im ahv-rechtlichen Sinne)
der A.________ AG war, wird durch den IK-Eintrag jedenfalls bis Ende 2002
bestätigt. Nachdem keinerlei Anzeichen darauf hindeuten, dass sich auf Anfang
2003 die Rechtslage des Beschwerdeführers geändert hätte, ist mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass seine einmal begründete
Arbeitnehmereigenschaft bis Ende März 2003 andauerte.
3.8 Der Beschwerdeführer ist somit als Arbeitnehmer im Sinne von Art. 2 Abs. 1
und Art. 7 Abs. 1 BVG der A.________ AG zu betrachten. Da auch das Reglement II
der ProTIP (BVG-Überobligatorisch) in Ziff. 2.1 auf den AHV-Lohn abstellt, gilt
diese Qualifikation auch für die überobligatorische Versicherung. Das Reglement
III (überobligatorische Kaderversicherung) stellt darauf ab, ob der gemeldete
Lohn den fünffachen Koordinationsabzug gemäss BVG übersteigt, und nimmt damit
ebenfalls Bezug auf das BVG und damit auch auf das AHVG.
4.
Das Quantitativ der eingeklagten, beschwerdeweise in masslicher Hinsicht
erneuerten Forderung ist nicht bestritten und bietet keinen Anlass für eine
nähere Prüfung von Amtes wegen. Die geltend gemachte Austrittsleistung
erscheint für eine halbjährige Beschäftigung zwar hoch, doch gilt es zu
beachten, dass die Beschwerdegegnerin der A.________ AG für das Jahr 2002
immerhin Fr. 33'386.60 an Prämien in Rechnung gestellt hat.
5.
Die Beschwerdegegnerin hatte im vorinstanzlichen Verfahren eine
Eventualwiderklage auf Bezahlung von Schadenersatz erhoben, nachdem sie zuvor
ausserprozessual die Verrechnung der Schadenersatzforderung mit der
Freizügigkeitsleistung geltend gemacht hatte. In Klageantwort und Duplik hielt
sie an der Verrechnung fest. Die Vorinstanz trat mangels sachlicher
Zuständigkeit auf die Widerklage gegen den Beschwerdeführer nicht ein, was von
der ProTIP nicht angefochten wurde. Die Zulässigkeit der Verrechnung einer
Schadenersatzforderung mit einem Freizügigkeitsanspruch ist damit im
vorliegenden Prozess nicht zu erörtern.
6.
Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der unterliegenden
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Diese hat dem
Beschwerdeführer überdies eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 66 Abs. 1
und 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des
Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 16. März 2009 aufgehoben,
soweit er den Beschwerdeführer betrifft. Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Austrittsleistung in der Höhe von Fr.
23'419.25, zuzüglich Zins zu 3,5 % für die Zeit vom 1. April bis 31. Dezember
2003 und Zins zu 2.5 % ab 1. Januar bis 20. Oktober 2004 sowie eines
Verzugszinses von 5 % ab 21. Oktober 2004 auf das Konto Nr. ... der
Freizügigkeitsstiftung der Bank S.________ zu überweisen. Der Rechtsvorschlag
in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes T.________ vom 30. Juni 2004
wird insoweit aufgehoben.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons
Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 16. März 2010
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Widmer