II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 153/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
9C_153/2009
9C_200/2009
9C_201/2009
Urteil vom 18. November 2009
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter U. Meyer, Präsident,
Bundesrichter Kernen, Seiler,
Gerichtsschreiberin Helfenstein Franke.
Parteien
9C_153/2009
F.________, vertreten durch
Rechtsanwalt Stephan Bernard,
Beschwerdeführerin 1,
9C_200/2009
G.________, vertreten durch
Rechtsanwältin Fiona Forrer,
Beschwerdeführerin 2,
9C_201/2009
H.________, vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. Adrian Strütt,
Beschwerdeführer 3,
gegen
Ausgleichskasse des Kantons Zürich,
Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich,
Beschwerdegegnerin,
und
K.________,
E.________,
A.________.
Gegenstand
Alters- und Hinterlassenenversicherung,
Beschwerden gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons
Zürich
vom 21. Januar 2009.
Sachverhalt:
A.
Der Verein Kinderkrippe X.________ wurde im März 2002 gegründet und richtete ab
Juli 2002 abrechnungspflichtige Löhne aus. Am ... wurde über den Verein der
Konkurs eröffnet und am ... zwei Konkursverlustscheine ausgestellt. Mit
Verfügungen vom 24. Mai 2005 verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons
Zürich die Beschwerdeführerin 1, F.________, die Beschwerdeführerin 2,
G.________, und den Beschwerdeführer 3, H.________, sowie K.________ (alle als
Vorstandsmitglieder) in solidarischer Haftung untereinander sowie mit
A.________ (als Präsident und interimsweise als Kassier) und E.________ zur
Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge
(einschliesslich FAK-Beiträge, Verwaltungskosten, Verzugszinsen, Mahngebühren
und Betreibungskosten) in der Höhe von Fr. 51'774.90. Während die Verfügungen
gegenüber A.________ und E.________ offenbar unangefochten in Rechtskraft
erwuchsen, erhoben die übrigen Vorstandsmitglieder Einsprache, welche die
Ausgleichskasse mit Einspracheentscheiden vom 6./13./14. und 16. Februar 2007
teilweise guthiess und die Schadenersatzforderungen gegenüber F.________ auf
Fr. 5'793.30 sowie betreffend G.________, H.________ und K.________ auf Fr.
51'390.20 reduzierte.
B.
Die hiegegen erhobenen Beschwerden sistierte das Sozialversicherungsgericht des
Kantons Zürich bis zum Abschluss der Strafuntersuchung gegen A.________,
vereinigte die Verfahren mit Verfügung vom 21. Mai 2007 und zog zudem das
rechtskräftige Strafurteil gegen A.________ vom ... bei. Mit Entscheid vom 21.
Januar 2009 wies das Gericht die Beschwerden ab.
C.
C.a Mit Beschwerde lässt F.________ beantragen, Ziffer 1 des vorinstanzlichen
Entscheides sei aufzuheben. Es sei ihr für das Verfahren vor Vorinstanz und
unabhängig vom Verfahrensausgang für das Einspracheverfahren vor der
Ausgleichskasse des Kantons Zürich eine angemessene Parteientschädigung
zuzusprechen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
C.b Mit Beschwerde lässt G.________ beantragen, was folgt:
"1. Ziffer 1 des vorinstanzlichen Entscheides sei hinsichtlich ihr aufzuheben
und es sei ihr kein Schadenersatz aufzuerlegen, eventualiter sei dieser massiv
zu reduzieren. Bei einer allfälligen Haftung sei explizit auszuführen, dass sie
für einen allfälligen Betrag solidarisch gegenüber Beschwerdeführerin 1,
Beschwerdeführer 2 [K.________] , Beschwerdeführer 3 nebst A.________ und
E.________ sowie den Revisorinnen T.________ und N.________ und V.________
mithaftet.
2. Den weiteren Verfahrensbeteiligten A.________ und E.________ sei
vollumfänglich Schadenersatz in vollem Umfange aufzuerlegen.
3. Es sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen und der Streit an folgende
weitere formelle und faktische Organe des Vereins zu verkünden und beizuladen:
T.________ und N.________ (beide gewählte Revisionsorgane des Vereins),
V.________ (Vorstandsmitglied / Beisitzerin mit Einzelunterschrift in
Bankgeschäften 2002-2003).
5. Es sei ihr Gelegenheit zu geben, die Eingaben an das Bundesgericht seitens
der weiteren Vorstandsmitglieder einzusehen zusammen mit den Urteilen der
Vorinstanz, da dies ihre Rolle betrifft bzw. sie eine Stellungnahme dazu geben
kann.
6. Es sei ihr für das Verfahren vor Vorinstanz und unabhängig vom
Verfahrensausgang für das Einspracheverfahren vor der Ausgleichskasse des
Kantons Zürich eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.
7. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
8. Es seien die Einsprache II vom 24. Mai 2006 mit den Beilagen 1-35 wie auch
die Beschwerde II vom 19. März 2007 mit Beilagen 1-29 und weitere Eingabe vom
25. August 2008 mit den Vorstandsprotokollen Beilagen 1/1-15 und Beilagen 2/
1-11 sowie die weiteren Beilagen 3-11 sowie die Einsprache I vom 24. November
2005 mit Beilagen 1-43 und Beschwerde I betreffend der Kinderkrippe Y.________
17. Februar 2006 mit Beilagen 1-46 und Beschwerde an das Bundesgericht vom 23.
Februar 2009 mit Beilagen 1-16 zu den Akten zu ziehen, da aus ökonomischen
Gründen auf diese verwiesen wird und anlässlich der Vorstandssitzungen auch
beide Vereine zusammen abgehandelt worden sind.
8. Es seien die Akten aus dem Strafverfahren ... bzw. ... bzw. ... beizuziehen,
da im Folgenden auch auf diese verwiesen wird. Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten des Staats.
9. Es seien dieses Verfahren mit dem Verfahren betreffend der Kinderkrippe
Y.________ aus Kostengründen zu vereinigen, da die Gründung der Kinderkrippe
X.________ im engen Zusammenhang mit der Kinderkrippe Y.________ steht und auch
die Parteien dieselben sind".
C.c Mit Beschwerde lässt H.________ beantragen, Ziffer 1 des vorinstanzlichen
Entscheides sei aufzuheben und er sei von jeglicher Pflicht zum Ersatz des
Schadens der Beschwerdegegnerin zu befreien. Das Verfahren sei mit dem
Verfahren 9C_177/2009 zu vereinigen. Der Beschwerde sowie der Beschwerde vom
23. Februar 2009, 9C_177/2009, sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.
C.d Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV)
verzichten auf Vernehmlassungen. Die Beschwerdeführenden liessen sich
gegenseitig zu ihren Beschwerden als Mitinteressierte vernehmen, während die
ebenfalls als Mitinteressierte beigeladenen A.________, K.________ und
E.________ keine Stellungnahmen einreichten.
D.
Mit Verfügung vom 28. Mai 2009 wurden die Verfahren 9C_153/2009, 9C_200/2009
sowie 9C_201/2009 vereinigt und den Beschwerden die aufschiebende Wirkung
zuerkannt.
Erwägungen:
1.
Die II. sozialrechtliche Abteilung ist zuständig für den Entscheid über die
streitige Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG (Art. 82 lit. a BGG sowie Art.
35 lit. a des Reglements für das Bundesgericht vom 20. November 2006 [BGerR; SR
173.110.131]). Nach Art. 34 lit. d BGerR fällt die kantonale Sozialversicherung
zwar in die Zuständigkeit der I. sozialrechtlichen Abteilung. Es ist indessen
aus prozessökonomischen Gründen sinnvoll, dass die II. Abteilung auch über die
Schadenersatzpflicht entscheidet, soweit sie entgangene
Sozialversicherungsbeiträge nach kantonalem Recht betrifft (Urteil 9C_131/2008
vom 28. Mai 2009).
2.
Da den drei Beschwerden derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, sich die gleichen
Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel sich gegen einen Entscheid richten,
welche die Beschwerdeführenden in gleicher Weise zu Schadenersatz verpflichten,
wenn auch in unterschiedlichem Umfang, rechtfertigt es sich, die drei Verfahren
betreffend die Kinderkrippe X.________ zu vereinigen und in einem einzigen
Urteil zu erledigen. Hingegen verbietet sich die von den Beschwerdeführenden 2
und 3 beantragte Vereinigung mit den drei die gleichen Beschwerdeführenden
betreffenden Verfahren 9C_152/2009, 9C_177/2009 und 9C_179/2009, handelt es
sich doch dort mit der Kinderkrippe Y.________ um einen anderen Verein und
damit um eine andere Schadenersatzforderung. Daran ändert nichts, dass sich
dessen Vorstand aus den gleichen Mitgliedern zusammensetzte wie dem hier in
Frage stehenden Verein und die Traktanden für beide Vereine jeweils anlässlich
einer einzigen Vorstandssitzung abgehandelt wurden.
3.
3.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter
anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die
Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich
unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht
und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend
sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den
Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder
ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung
im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG).
3.2 Der Antrag 2 der Beschwerdeführerin 2, dass A.________ wie auch E.________
in voller Höhe zu Schadenersatz zu verurteilen seien, ist betreffend A.________
insofern hinfällig, als aus den Akten geschlossen werden muss, dass er bereits
rechtskräftig zu Schadenersatz verpflichtet wurde. Soweit dies nicht der Fall
wäre, wäre der Antrag betreffend A.________ ebenso zu behandeln wie derjenige
betreffend E.________. Auf diesen ist von vornherein nicht einzutreten, da die
Beschwerdegegnerin nicht selbst Beschwerde erhoben hat und im Rahmen der
öffentlich-rechtlichen Beschwerde nach BGG - wie schon unter der Herrschaft des
bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943
über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) - keine Möglichkeit zur
Erhebung einer Anschlussbeschwerde besteht (vgl. dazu Urteil 8C_531/2008 vom 8.
April 2008 E. 1.3 mit Hinweisen sowie Ulrich Meyer, in: Basler Kommentar,
Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 4 zu Art. 102 BGG; 8C_156/2009 vom 24. Juni
2009, 9C_782/2008 vom 4. März 2009). Das Bundesgericht ist an die Begehren der
Parteien gebunden (Art. 107 Abs. 1 BGG), worunter der für die Festlegung der
Spruchzuständigkeit massgebende Beschwerdeantrag zu verstehen ist (MEYER,
a.a.O., N. 2 zu Art. 107; Urteil 9C_560/2008 vom 12. Dezember 2008).
3.3 Auch auf den Antrag 4 der Beschwerdeführerin 2, wonach gegenüber den
weiteren formellen und faktischen Organen des Vereins T.________, N.________
und V.________ der Streit zu verkünden sei, kann, wie bereits die Vorinstanz
zutreffend ausgeführt hat, nicht eingetreten werden, da es an einer durch die
Ausgleichskasse erlassenen Schadenersatzverfügung und damit an einem
Anfechtungsgegenstand fehlt. Auch eine Beiladung als Mitinteressierte fällt
unter diesen Umständen ausser Betracht (BGE 119 V 87, 112 V 261; Urteil H 134/
00 vom 3. November 2000).
3.4 Soweit schliesslich die Beschwerdeführerin 2 ihre Eingabe als subsidiäre
Verfassungsbeschwerde bezeichnet und auch verstanden haben will, ist darauf
nicht einzutreten. Dieses Rechtsmittel ist gemäss Art. 113 BGG nur zulässig,
soweit keine Beschwerde nach den Artikeln 72 bis 89 BGG zulässig ist. Da im
vorliegenden Fall Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss
Art. 82 ff. BGG erhoben werden kann, ist auf die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nicht einzutreten (vgl. Urteil 9C_681/2009 vom 14.
September 2009 E. 1.2).
4.
Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über die Arbeitgeberhaftung (Art. 52 AHVG;
Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) sowie die hiezu
ergangene Rechtsprechung, insbesondere über Eintritt des Schadens und Zeitpunkt
der Kenntnis des Schadens (BGE 129 V 193, 128 V 10, 119 V 89 E. 3 S. 92), die
subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers (BGE 129 V 11, 126 V 237, 123
V 12 E. 5b S. 15, je mit Hinweisen), den zu ersetzenden Schaden (BGE 126 V 443
E. 3a S. 444, 123 V 12 E. 5b S. 15, je mit Hinweisen), die erforderliche
Widerrechtlichkeit (BGE 118 V 193 E. 2a S. 195 mit Hinweisen), die
Voraussetzung des Verschuldens und den dabei zu berücksichtigenden -
differenzierten - Sorgfaltsmassstab (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202, ZAK 1992 S.
248 E. 4b, je mit Hinweisen; vgl. auch Thomas Nussbaumer, Die Haftung des
Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 9/96, S. 1081) zutreffend
wiedergegeben. Darauf wird verwiesen.
5.
In Frage steht die Schadenersatzpflicht der Beschwerdeführenden.
5.1 Was vorab die Rechtzeitigkeit der Schadenersatzverfügung betrifft, hat die
Vorinstanz zutreffend dargelegt, dass die Ausgleichskasse erst mit der Auflage
des Kollokationplanes am ... Kenntnis des Schadens erlangte und damit die
Schadenersatzverfügungen vom 24. Mai 2006 rechtzeitig innerhalb der
zweijährigen Verjährungsfrist erfolgten. Angesichts der langjährigen
Rechtsprechung (BGE 116 V 72, vgl. auch ZAK 1991 S. 127), wonach nur ein
definitiver Pfändungsverlustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 149 SchKG Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG zu
begründen vermag, ein solcher hier aber nicht vorlag, und überdies die
Pfändungen (bei denen es sich im Übrigen nicht um definitive
Pfändungsverlustscheine handelte) betreffend der Kinderkrippe Y.________
ohnehin nicht berücksichtigt werden können, sind die Einwände der
Beschwerdeführerin 2 unbehelflich.
5.2 Wie das kantonale Gericht verbindlich (vgl. E. 3.1 hievor) festgestellt
hat, hat der konkursite Verein von den zwischen 2002 und 2004 geschuldeten
Beiträgen lediglich Fr. 7'777.90 bezahlt, was ausstehende Beiträge zuzüglich
Verwaltungskosten, Mahngebühren und Verzugszinsen von Fr. 51'774.90 ergibt.
Weiter stellte das kantonale Gericht fest, dass die Organe des Vereins es
unterlassen hatten, diesen als beitragspflichtigen Arbeitgeber anzumelden. Erst
am 27. September 2004 wurde der Fragebogen für juristische Personen ausgefüllt.
Die Lohnmeldung erfolgte zwar schon davor, nämlich am 22. Juni/ 26. August
2004, aber dennoch viel zu spät. Die Lohnmeldung 2002 erfolgte erst am 31.
Oktober 2004 und war nicht vollständig. Damit ist der Verein den ihm als
Arbeitgeber obliegenden Abrechnungs- und Beitragszahlungspflichten gemäss Art.
14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV nur unvollständig
nachgekommen und hat damit Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 2 AHVG
missachtet (vgl. statt vieler: BGE 118 V 187 E. 1 am Ende), was grundsätzlich
die volle Schadenersatzpflicht gemäss Art. 52 AHVG nach sich zieht.
5.3 Streitig und zu prüfen ist, ob diese zum Beitragsverlust führende
Pflichtverletzung des Arbeitgebers den Beschwerdeführenden - ihres Zeichens
Vorstandsmitglieder des Vereins und damit formelle Organe einer juristischen
Person (Art. 69 ZGB in Verbindung mit Art. 55 ZGB; Riemer, Berner Kommentar,
Bern 1990, N. 107 zu Art. 69 ZGB; Hausheer/Aebi-Müller, Das Personenrecht des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 1999, Rz. 17.69), welche grundsätzlich
immer als Schadenersatzpflichtige in Frage kommen (BGE 109 V 95; AHI 2002 S.
51; Urteile H 210/01 vom 13. November 2001, H 162/03 vom 2. Juli 2004), da sie
in der Lage waren, die Meinungsbildung des Vereins zu beeinflussen, Handlungen
im Namen des Vereins vorzunehmen und diesen nach aussen zu vertreten (Art. 69
ZGB in Verbindung mit Art. 55 Abs. 1 und 2 ZGB sowie Art. 15 Ziffer 8 der
Statuten) - als grobfahrlässiges Verhalten anzurechnen ist.
Die Vorinstanz hat dies bejaht und damit begründet, dass der Verein von Beginn
weg mangelhaft organisiert gewesen sei. Eine eigentliche Kontrolle des Kassiers
habe nie stattgefunden, noch sei die Organisation im Vorstand oder im Verein so
gewählt gewesen, dass eine solche überhaupt hätte stattfinden können. Es
fehlten jegliche Hinweise darauf, dass der Vorstand sich je mit den ihm
vorgelegten Jahresrechnungen auseinandergesetzt oder deren Fehlen moniert
hätte. Unter diesen Umständen würde eine zumindest unsorgfältige
Rechnungsführung und mangelhafte Befolgung der Arbeitgeberpflichten geradezu in
Kauf genommen.
Die Beschwerdeführenden bringen dagegen in der Hauptsache vor, angesichts des
strafrechtlich relevanten Verhaltens des Vereinspräsidenten und
Geschäftsführers A.________, welches von der Vorinstanz zu wenig berücksichtigt
worden sei, könne ihnen kein grobfahrlässiges Verschulden angerechnet werden.
6.
Das kantonale Gericht hat zwar die Beschwerdeverfahren zur Einholung der
Strafakten betreffend A.________ sistiert und festgestellt, dass dieser mit
rechtskräftigem Urteil vom 17. April 2008 im Zusammenhang mit seiner Funktion
als Präsident der Kinderkrippen X.________ und Y.________ vom Bezirksgericht
der mehrfachen Misswirtschaft im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB in Verbindung
mit Art. 29 StGB, der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff.
1 StGB, der mehrfachen Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB
in Verbindung mit Art. 29 StGB sowie der mehrfachen Vergehen gegen das AHVG im
Sinne von Art. 87 Abs. 3 und 6 AHVG in Verbindung mit Art. 89 Abs. 1 AHVG im
Sinne der Anklage schuldig gesprochen worden sei, nachdem er den ihm gemäss
Anklageschrift vorgeworfenen Sachverhalt eingestanden hatte. Die Vorinstanz hat
aber zum strafrechtlich relevanten Verhalten von A.________ keine weiteren
Feststellungen getroffen. Damit hat sie den Sachverhalt unvollständig
festgestellt, weshalb das Bundesgericht diesbezüglich nicht gebunden ist (Art.
97 Abs. 1 BGG).
6.1 Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt entscheidend von der
Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person
übertragen wurden. Bei nicht geschäftsführenden Verwaltungsratsmitgliedern von
Aktiengesellschaften ist entscheidend, ob sie den ihnen obliegenden Kontroll-
und Aufsichtspflichten nachgekommen sind. Nach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR
obliegt dem Verwaltungsrat die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung
betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze,
Statuten, Reglemente und Weisungen. Gemäss dieser Bestimmung hat das
Verwaltungsratsmitglied nicht nur die Pflicht, an den Verwaltungsratssitzungen
teilzunehmen, sondern sich periodisch über den Geschäftsgang zu informieren und
bei Unregelmässigkeiten in der Geschäftsführung einzuschreiten (vgl. Forstmoser
/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, § 30, N. 49). Die Bestimmung
entspricht weitgehend dem bis Ende Juni 1992 gültig gewesenen Art. 722 Abs. 2
Ziff. 3 OR, wonach die Verwaltung einer Aktiengesellschaft die mit der
Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über
den Geschäftsgang unterrichten zu lassen hatte. Wie das Eidgenössische
Versicherungsgericht hiezu festgestellt hat, setzt die Sorgfaltspflicht voraus,
dass der Verwaltungsrat die ihm unterbreiteten Berichte kritisch liest,
nötigenfalls ergänzende Auskünfte verlangt und bei Irrtümern oder
Unregelmässigkeiten einschreitet. Dabei wird es aber einem
Verwaltungsratspräsidenten einer Grossfirma nicht als grobfahrlässiges
Verschulden angerechnet werden können, wenn er nicht jedes einzelne Geschäft,
sondern nur die Tätigkeit der Geschäftsleitung und den Geschäftsgang im
Allgemeinen überprüft und daher beispielsweise nicht beachtet, dass in
Einzelfällen die Abrechnung der Lohnbeiträge nicht erfolgt ist. Das Gegenstück
wäre der Präsident des Verwaltungsrates einer Firma, der faktisch das einzige
ausführende Organ der Firma ist, oder aber der Verwaltungsratspräsident einer
Firma, dem aus irgendwelchen Quellen bekannt ist oder doch bekannt sein sollte,
dass die Abrechnungspflicht möglicherweise mangelhaft erfüllt wird (BGE 114 V
219 E. 4a S. 223; 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 620 E. 3b, Urteil H 182/
06 vom 29. Januar 2008, je mit Hinweisen).
6.2 Diese Grundsätze gelten auch für Mitglieder eines Vereinsvorstandes. Im
Verein ist der Vorstand als oberstes Exekutivorgan berechtigt und zugleich
verpflichtet, die ihm von Gesetz, Statuten und Vereinsbeschlüssen zugewiesenen
Aufgaben zu erfüllen (vgl. Anton Heini, in: Honsell/Vogt/Geiser, Kommentar zum
Schweizerischen Privatrecht - Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, 2. Aufl.,
Basel 2002, N. 12 zu Art. 69 ZGB; Hans Michael Riemer, Berner Kommentar,
Vereine, Bern 1990, N. 60 f. zu Art. 69 ZGB), wozu nebst der Vertretung nach
aussen insbesondere die Geschäftsführung im engeren Sinne (wie Organisation des
Rechnungswesens und Buchführungspflicht, Anlage des Vereinsvermögens und
weitere Verwaltungsaufgaben; Riemer, a.a.O., N. 60 zu Art. 69 ZGB) oder, falls
kraft statutarischer Ermächtigung eine Delegation einzelner
Geschäftsführungsaufgaben an ein unteres Exekutivorgan (z.B. Geschäftsleitungs-
oder Revisionsstelle) stattgefunden hat, deren Oberleitung und Kontrolle gehört
(vgl. Christian Brückner, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000, S. 354 f. Rz.
1175; vgl. auch AHI 2002 S. 52 E. 3a, H 200/01; SVR 2005 AHV Nr. 18 S. 59, H 86
/02, E. 5.3.1, Urteil H 77/03 vom 18. Januar 2005 E. 6.3 in fine). Zwar können
einzelne Geschäftsführungsfunktionen delegiert werden. Zur Wahrung der
geforderten Sorgfalt gehört jedoch neben der richtigen Auswahl des geeigneten
Mandatsträgers auch dessen Instruktion und Überwachung. So kann sich der
Geschäftsführer allein durch Delegation der Aufgaben nicht seiner Verantwortung
entledigen. Dies gilt für einen Vereinspräsidenten (AHI 2002 S. 51, H 200/01)
ebenso wie für einen Verwaltungsrat (BGE 123 V 15 Erw. 5b), einen
geschäftsführenden Gesellschafter einer GmbH (AHI 2000 S. 220) oder einen
Stiftungsrat (Urteil H 14/00 vom 30. Juli 2001).
6.3 Zwar besteht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden 1 und 2 keine
Veranlassung, bei einem Verein wegen der Ehrenamtlichkeit des Mandats eine
weniger strenge Haftung anzuwenden als bei einer AG. Ehrenamtlichkeit bedeutet
einzig, dass für die zu Gunsten des Vereins erbrachten Leistungen keine
Entschädigung beansprucht wird. Auch mit der Übernahme eines Ehrenamtes
unterwirft sich indessen der Mandatsträger den statutarischen und gesetzlichen
Pflichten. Die Ehrenamtlichkeit führt nicht dazu, dass diese Pflichten weniger
sorgfältig wahrgenommen werden dürfen und ändert nichts daran, dass auf
ausbezahlten Löhnen Sozialversicherungsbeiträge bezahlt werden müssen und die
Verantwortlichen für eine allfällige Nichtablieferung dieser Beiträge
einzustehen haben. Die in Art. 52 AHVG konstituierte Arbeitgeberhaftung und die
damit verbundene Organhaftung unterscheidet nicht nach der Rechtsform des
Arbeitgebers (Urteil H 210/01 vom 13. November 2001). Auch kann sich ein
Vorstandsmitglied entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin 1 gerade nicht
auf den (im Strassenverkehrsgesetz geltenden) Vertrauensgrundsatz stützen,
sondern hat ebenso wie ein nicht geschäftsführender Verwaltungsrat die ihm
unterbreiteten Berichte kritisch zu hinterfragen und allenfalls ergänzende
Auskünfte einzuholen.
Hier fällt indes entscheidend ins Gewicht, dass der als Präsident und Kassier
des Vereins amtende A.________ unter anderem der mehrfachen Urkundenfälschung
schuldig gesprochen wurde, weil er sämtliche dem Vereinsvorstand vorgelegten
Betriebsrechnungen, Bilanzen und den Bericht der (fiktiven)
Revisionsgesellschaft B.________ frei erfand und verschiedene Unterschriften,
unter anderem der Aktuarin und der Revisionsstelle, fälschte. Der
Vereinsvorstand setzte sich anlässlich der Vorstandssitzungen jeweils mit den
vorgelegten Zahlen auseinander; aus den Betriebsrechnungen selbst ergaben sich
jedoch keinerlei Hinweise, dass diese nicht pflichtgemäss erstellt worden
wären. Anlässlich der Vorstandssitzung vom 5. März 2003 wurde das Budget 2003
durch A.________ verteilt und besprochen; es wurde festgehalten, der
Krippenbetrieb laufe ab März kostendeckend. Die Jahresabschlüsse 2002 und das
Budget 2003 würden an der Generalversammlung vom 23. April 2003 präsentiert. An
der Sitzung vom 18. September 2003 wurde festgestellt, das Geld der Stiftung
P.________ sei eingetroffen, die Bilanz für September sei ausgeglichen und die
Anstossfinanzierung sei weiterhin in Bearbeitung. Zu den Finanzen der
Kinderkrippe X.________ wurde im Protokoll der Sitzung vom 6. November 2003
aufgeführt, der Lohn von K.________ für die geleistete Arbeit in der
Kinderkrippe X.________ sei aus dem Budget der Kinderkrippe Y.________
finanziert worden. Der Zuschuss vom Bund werde zwischen Fr. 3'500.- und 4'200.-
pro Krippenplatz pro Jahr betragen. Eine Bedingung für den Zuschuss sei die
Verwaltung der Finanzen durch ein Treuhandbüro. Die Firma C.________ würde die
Revision allenfalls kostenlos machen. Die geschätzten Kosten für die
treuhänderische Verwaltung würden sich auf etwa Fr. 4'500.- pro Jahr belaufen.
Für das Budget 2004 müssten die Kosten für die Lehrlingsausbildung noch erfasst
und Lohnerhöhungen mit eingeplant werden. Schliesslich wurde für die Sitzung
vom 19. Februar 2004 protokolliert, betreffend Anstossfinanzierung würden für
2004 10 Plätze à Fr. 3'700.- finanziert. Die Zahlung werde voraussichtlich im
März 2004 erfolgen. Für 2005 sei die Finanzierung von 14 Plätzen à Fr. 3'700.-
vorgesehen. Zudem wurde das Budget für 2004 von A.________ verteilt.
6.4 Soweit die Vorinstanz den Beschwerdeführenden vorwirft, eine Kontrolle des
Kassiers hätte nicht stattgefunden, und fordert, die Vorstandsmitglieder hätten
selbst dafür sorgen müssen, dass die öffentlich-rechtlichen
Arbeitgeberpflichten eingehalten werden, dass sie also beispielsweise selbst
Zahlungsbelege hätten einholen oder sich über den Stand einzelner
Verbindlichkeiten erkundigen sollen, insbesondere gegenüber der
Ausgleichskasse, kann ihr - unter den gegebenen besonderen Umständen - bis zum
Zeitpunkt der Generalversammlung vom 29. April 2004 nicht gefolgt werden:
Entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts ergab sich aus den dem Vorstand
vorgelegten Zahlen und Berichten keinerlei Anlass, an deren Richtigkeit zu
zweifeln und deshalb weitergehende Auskünfte einzuholen. Vielmehr waren die
Betriebs- und Jahresrechnungen in bilanztechnischer Hinsicht plausibel und
können insofern nicht als rudimentär bezeichnet werden, als sie die
wesentlichen Posten eines Krippenbetriebes enthielten. Zudem wurde stets eine
ausgeglichene Rechnung präsentiert. Insbesondere korrelierten in den vom
Kassier vorgelegten Jahresrechnungen die als eigener Posten aufgeführten
AHV-Beiträge entgegen den Erwägungen des kantonalen Gerichts mit der
berücksichtigten Lohnsumme; es bestanden auch keine konkreten Hinweise, dass
diese Beiträge nicht beglichen worden wären. Weitere Verdachtsmomente hat auch
die Vorinstanz nicht festgestellt. Zudem funktionierte der Krippenbetrieb, was
aus damaliger Sicht ebenfalls weder auf ein unlauteres Vorgehen von A.________
noch auf eine schlechte Finanzlage schliessen liess. Dass die Revision nicht
pflichtgemäss durchführt worden war, kann den Beschwerdeführenden nicht
angelastet werden (Urteil H 182/06 vom 29. Januar 2008). Zudem ist es für einen
nicht geschäftsführenden Verwaltungsrat unüblich (H 182/06, E. 6.3), einzelne
Zahlungsbelege einzufordern, was auch für nicht geschäftsführende
Vorstandsmitglieder gelten muss. Eine Pflicht zur Nachfrage bei der
Ausgleichskasse, also dem Kreditor selbst, besteht im Rahmen von Art. 52 AHVG
nicht (Urteile H 182/06 vom 29. Januar 2008 und H 320/99 vom 14. März 2001, E.
4c/bb), es sei denn, es lägen besondere Umstände vor, was hier nicht zutrifft.
6.5 Anlass zu besonderer Vorsicht bot sich erst, als Unstimmigkeiten betreffend
die Revision der Jahresrechnung 2003 auftraten. Wie die Vorinstanz zutreffend
erwog, wurde die von der Firma C.________ angeblich erstellte Rechnung von der
Revisionsgesellschaft B.________ revidiert. Der Revisionsbericht wurde sodann
an der Generalversammlung vom 29. April 2004 vom "Revisor Frau U.________,
Firma C.________" verlesen. In diesem Zeitpunkt hätte den Vorstandsmitgliedern
auffallen müssen, dass die Revision nicht von den gewählten Revisorinnen,
sondern von einer ihnen unbekannten Gesellschaft durchgeführt worden war. Dass
die Vorstandsmitglieder ab diesem Zeitpunkt weder bezüglich der Revisionsstelle
nachfragten noch die vorgelegten Zahlen kritisch würdigten oder sonst weitere
Auskünfte einholten - solche Kontrollaktivitäten sind weder aus den
Sitzungsprotokollen ersichtlich noch werden solche behauptet, muss als
grobfahrlässiges Verhalten qualifiziert werden. Für den ab diesem Zeitpunkt
entstandenen Schaden ist deshalb von einer Schadenersatzpflicht auszugehen.
Nachdem die Beschwerdeführerin 1 nach den insoweit verbindlichen Feststellungen
der Vorinstanz auf die Generalversammlung vom 8. Mai 2003 aus dem
Vereinsvorstand ausgetreten war, entfällt ihre Haftung. Hingegen sind die
Beschwerdeführerin 2 und der Beschwerdeführer 3 (Eintritt in den Vorstand am 8.
Mai 2003), welche beide ihr Amt bis zur Konkurseröffnung ausübten, für den ab
dem Zeitpunkt der Generalversammlung vom 29. April 2004 entstandenen Schaden,
mithin für die ab diesem Zeitpunkt fällig gewordenen Beiträge zuzüglich
Verwaltungskosten, Mahngebühren, Betreibungskosten und Verzugszinsen
schadenersatzpflichtig. Die Sache ist deshalb an die Ausgleichskasse
zurückzuweisen, damit sie den Schaden in masslicher Hinsicht neu festsetze.
7.
7.1 Da die Beschwerdeführerin 1 obsiegt, hat sie Anspruch auf eine
Parteientschädigung.
7.2 Da die Beschwerdeführenden 2 und 3 teilweise obsiegen, sind die
Gerichtskosten (Art. 65 BGG) auf die Parteien anteilsmässig zu verlegen (Art.
66 Abs. 1 BGG) und ist den Beschwerdeführenden eine reduzierte
Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG), wobei zu
berücksichtigen ist, dass auf einige Anträge der Beschwerdeführerin 2 nicht
eingetreten wird. Angesichts dessen und der zu erwartenden Schadenersatzhöhe
erscheint die Kostenauferlegung zu einem Drittel für die Beschwerdeführerin 2
und einem Viertel für den Beschwerdeführer 3 als angemessen. Den
Beschwerdeführenden 2 und 3 wird eine reduzierte Parteientschädigung im
gleichen Rahmen zugesprochen.
7.3 Schliesslich beantragen die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 unabhängig vom
Verfahrensausgang eine angemessene Parteientschädigung für das
Einspracheverfahren vor der Ausgleichskasse.
Gemäss Art. 52 Abs. 3 ATSG werden im Einspracheverfahren in der Regel keine
Parteientschädigungen ausgerichtet. Hingegen hat der Einsprecher, der im Falle
des Unterliegens die unentgeltliche Verbeiständung beanspruchen könnte, bei
Obsiegen Anspruch auf eine Parteientschädigung (BGE 130 V 570 E. 2.3 S. 573).
Der Tatbestand der Entschädigung der prozessarmen Partei im Obsiegensfall ist
hier offensichtlich nicht gegeben und wird auch nicht geltend gemacht. Ob der
Wortlaut von Art. 52 Abs. 3 Satz 2 ATSG die Zusprechung einer
Parteientschädigung auch bei Vorliegen besonderer Umstände, etwa besonderer
Aufwendungen oder Schwierigkeiten, zulässt, wie UELI KIESER (ATSG-Kommentar, N.
28 zu Art. 52) annimmt und wie dies in BGE 130 V 570 offen gelassen wurde,
braucht auch hier nicht beantwortet zu werden. Denn die Aufwendungen beider
Rechtsvertreter bewegten sich - soweit (insbesondere betreffend
Beschwerdeführerin 2) überhaupt notwendig - im Rahmen dessen, was bei einem
Schadenersatzverfahren üblich ist. Daran ändert auch die Höhe des
Schadensbetrages nichts. Eine Parteientschädigung für das Einspracheverfahren
ist deshalb nicht zuzusprechen. Insoweit sind die Beschwerden abzuweisen. Auf
die Kostenverteilung im bundesgerichtlichen Verfahren hat das Unterliegen in
diesem untergeordneten Punkt keinen Einfluss.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 wird teilweise gutgeheissen. Ziffer 1
des Entscheides des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 21.
Januar 2009 und der Einspracheentscheid der Ausgleichskasse des Kantons Zürich
vom 14. Februar 2007 werden aufgehoben, soweit die Beschwerdeführerin 1 darin
zu Schadenersatz verpflichtet wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 wird teilweise gutgeheissen, soweit
darauf einzutreten ist. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des
Kantons Zürich vom 21. Januar 2009 und der Einspracheentscheid der
Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 16. Februar 2007 werden aufgehoben. Es
wird die Sache an die Ausgleichskasse des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit
sie über die Höhe der Schadenersatzforderung im Sinne der Erwägungen neu
verfüge. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
3.
Die Beschwerde des Beschwerdeführers 3 wird teilweise gutgeheissen. Der
Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Januar
2009 und der Einspracheentscheid der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 13.
Februar 2007 werden aufgehoben. Es wird die Sache an die Ausgleichskasse des
Kantons Zürich zurückgewiesen, damit sie über die Höhe der
Schadenersatzforderung im Sinne der Erwägungen neu verfüge.
4.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde der Beschwerdeführerin 2 wird nicht
eingetreten.
5.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'400.- werden zu einem Drittel der
Beschwerdeführerin 2, zu einem Viertel dem Beschwerdeführer 3, und zum Rest von
Fr. 1'000.- der Beschwerdegegnerin auferlegt.
6.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin 1 für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'800.-, die Beschwerdeführerin 2 mit Fr. 1'800.- und den
Beschwerdeführer 3 mit Fr. 2'100.- zu entschädigen.
7.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigungen des vorangegangenen
Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen.
8.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons
Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 18. November 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Helfenstein Franke