II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 152/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
9C_152/2009
9C_177/2009
9C_179/2009
Urteil vom 18. November 2009
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter U. Meyer, Präsident,
Bundesrichter Kernen, Seiler,
Gerichtsschreiberin Helfenstein Franke.
Parteien
9C_152/2009
F.________, vertreten durch
Rechtsanwalt Stephan Bernard,
Beschwerdeführerin 1,
9C_177/2009
H.________, vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. Adrian Strütt,
Beschwerdeführer 2,
9C_179/2009
G.________, vertreten durch
Rechtsanwältin Fiona Forrer,
Beschwerdeführerin 3,
gegen
Ausgleichskasse des Kantons Zürich,
Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich,
Beschwerdegegnerin,
E.________,
I.________,
A.________.
Alters- und Hinterlassenenversicherung,
Beschwerden gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons
Zürich
vom 23. Dezember 2008.
Sachverhalt:
A.
Der Verein Kinderkrippe Y.________ wurde mit Gründerversammlung vom 1. November
2000 gegründet und war der Ausgleichskasse des Kantons Zürich als
beitragspflichtiger Arbeitgeber angeschlossen. Gemäss den an der
Gründerversammlung genehmigten Statuten und dem Protokoll der ersten
Vorstandssitzung vom 22. November 2000 amtete die Beschwerdeführerin 1,
F.________, als Vizepräsidentin, die Beschwerdeführerin 3, G.________, als
Aktuarin, sowie A.________ als Präsident und interimsweise als Kassier, wobei
I.________, E.________ (als Krippenleiterin) und die Beschwerdeführerin 3 das
Ressort Betrieb und Personelles übernahmen und M.________ mit der
Beschwerdeführerin 1 das Ressort Öffentlichkeitsarbeit. An der
Generalversammlung vom ... wurde der Beschwerdeführer 2, H.________, als
Präsident gewählt; gleichzeitig übernahm A.________ das Amt des
Vizepräsidenten, während die Beschwerdeführerin 1, F.________, aus dem Vorstand
austrat.
Am ... wurde über den Verein der Konkurs eröffnet und am ... mangels Aktiven
eingestellt. Mit Verfügungen vom 6. und 26. Oktober 2005 (Beschwerdeführerin 3)
sowie 17. März 2006 (E.________) verpflichtete die Ausgleichskasse F.________,
H.________, G.________ sowie I.________ und E.________ zur Bezahlung von
Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge (einschliesslich
FAK-Beiträge, Verwaltungskosten, Verzugszinsen, Mahngebühren und
Betreibungskosten) in der Höhe von Fr. 96'179.75. Während die Verfügung
gegenüber A.________ offenbar unangefochten in Rechtskraft erwuchs, erhoben die
übrigen Vorstandsmitglieder Einsprache, welche die Ausgleichskasse mit
Einspracheentscheid vom 16. Dezember 2005 sowie 17. Mai 2006 (E.________)
teilweise guthiess und die Schadenersatzforderungen auf Fr. 88'769.- sowie
betreffend F.________ auf Fr. 43'171.45 reduzierte.
B.
Die hiegegen erhobenen Beschwerden sistierte das Sozialversicherungsgericht des
Kantons Zürich am 3. Januar und 28. Januar 2008 bis zum Abschluss der
Strafuntersuchung gegen A.________, vereinigte die Verfahren mit Verfügung vom
30. Juni 2008 und zog zudem das rechtskräftige Strafurteil gegen A.________ vom
17. April 2008 bei. Mit Entscheid vom 23. Dezember 2008 wies das Gericht die
Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 ab, verpflichtete in teilweiser Gutheissung
ihrer Beschwerden die Beschwerdeführenden 2 und 3 zur Bezahlung von
Schadenersatz in der Höhe von Fr. 86'919.10 und I.________ zur Bezahlung von
Fr. 85'208.80, während sie in Gutheissung der Beschwerde von E.________ den
diese betreffenden Einspracheentscheid vom 17. Mai 2006 ersatzlos aufhob.
C.
C.a Mit Beschwerde lässt F.________ beantragen, Ziffer 1 des vorinstanzlichen
Entscheides sei aufzuheben. Es sei ihr für das Verfahren vor Vorinstanz und
unabhängig vom Verfahrensausgang für das Einspracheverfahren vor der
Ausgleichskasse des Kantons Zürich eine angemessene Parteientschädigung
zuzusprechen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
C.b Mit Beschwerde lässt H.________ beantragen, Ziffer 1 des vorinstanzlichen
Entscheides sei aufzuheben und er sei von jeglicher Pflicht zum Ersatz des
Schadens der Beschwerdegegnerin zu befreien. Zudem stellte er mit Eingabe vom
4. März 2009 die Verfahrensanträge, das Beschwerdeverfahren in Sachen
Kinderkrippe Y.________ (9C_177/2009) sei mit dem Verfahren in der analogen
Beschwerdesache gemäss Eingabe des Beschwerdeführers vom 2. März 2009
(Kinderkrippe X.________) zu vereinigen. Der Beschwerde vom 23. Februar 2009 in
Sachen Kinderkrippe Y.________ (9C_177/2009) sei aufschiebende Wirkung zu
erteilen.
C.c Mit Beschwerde lässt G.________ beantragen, was folgt:
"1. Ziffer 1 des vorinstanzlichen Entscheides sei hinsichtlich ihr aufzuheben
und es sei ihr kein Schadenersatz aufzuerlegen, eventualiter sei dieser massiv
zu reduzieren. Bei einer allfällige Haftung sei explizit auszuführen, dass sie
für einen allfälligen Betrag solidarisch gegenüber Beschwerdeführerin 1,
Beschwerdeführer 2, Beschwerdeführerin 4 [I.________] nebst A.________ und
Beschwerdeführerin 5 [E.________] sowie den Revisorinnen T.________ und
N.________ und V.________ mithaftet.
2. Beschwerdeführerin 4 in lit. c [I.________] sei in voller Höhe zu
Schadenersatz zu verurteilen wie im Übrigen auch A.________.
3. Ziffer 1 lit. d des vorinstanzlichen Urteils sei aufzuheben und E.________
als faktisches Organ solidarisch zur Verantwortung zu ziehen.
4. Es sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen und der Streit an folgende
weitere formelle und faktische Organe des Vereins zu verkünden und beizuladen:
T.________ und N.________ (beide gewählte Revisionsorgane des Vereins),
V.________ (Vorstandsmitglied / Beisitzerin mit Einzelunterschrift in
Bankgeschäften 2002-2003).
5. Es sei ihr Gelegenheit zu geben, die Eingaben an das Bundesgericht seitens
der weiteren Vorstandsmitglieder einzusehen zusammen mit den Urteilen der
Vorinstanz, da dies ihre Rolle betrifft bzw. sie eine Stellungnahme dazu geben
kann.
6. Es sei ihr für das Verfahren vor Vorinstanz und unabhängig vom
Verfahrensausgang für das Einspracheverfahren vor der Ausgleichskasse des
Kantons Zürich eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.
7. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
8. Es seien die Einsprache mit den Beilagen 1-43 wie auch die Beschwerde vom
17. Februar 2006 mit Beilagen 1-46 und weitere Eingabe vom 25. August 2008 mit
den Vorstandsprotokollen Beilagen 1/1-15 und Beilagen 2/1-11 sowie die weiteren
Beilagen 3-11 sowie die Einsprache II vom 23. Juni 2006 mit Beilagen 1-35 und
Beschwerde II betreffend Kinderkrippe X.________ 19. März 2007 mit Beilagen
1-29 zu den Akten zu ziehen, da aus ökonomischen Gründen auf diese verwiesen
wird und anlässlich der Vorstandssitzungen auch beide Vereine zusammen
abgehandelt worden sind.
9. Es seien die Akten aus dem Strafverfahren ... bzw. ... bzw. ... beizuziehen,
da im Folgenden auch auf diese verwiesen wird. Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten des Staats."
C.d Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV)
verzichten auf Vernehmlassungen. Die Beschwerdeführenden liessen sich
gegenseitig zu ihren Beschwerden als Mitinteressierte vernehmen, während die
ebenfalls als Mitinteressierte beigeladenen A.________, I.________ und
E.________ keine Stellungnahmen einreichten.
D.
Mit Verfügung vom 28. Mai 2009 wurden die Verfahren 9C_152/2009, 9C_177/2009
sowie 9C_179/2009 vereinigt und den Beschwerden die aufschiebende Wirkung
zuerkannt.
Erwägungen:
1.
Die II. sozialrechtliche Abteilung ist zuständig für den Entscheid über die
streitige Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG (Art. 82 lit. a BGG sowie Art.
35 lit. a des Reglements für das Bundesgericht vom 20. November 2006 [BGerR; SR
173.110.131]). Nach Art. 34 lit. d BGerR fällt die kantonale Sozialversicherung
zwar in die Zuständigkeit der I. sozialrechtlichen Abteilung. Es ist indessen
aus prozessökonomischen Gründen sinnvoll, dass die II. Abteilung auch über die
Schadenersatzpflicht entscheidet, soweit sie entgangene
Sozialversicherungsbeiträge nach kantonalem Recht betrifft (Urteil 9C_131/2008
vom 28. Mai 2009).
2.
Da den drei Beschwerden derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, sich die gleichen
Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel sich gegen einen Entscheid richten,
welche die Beschwerdeführenden in gleicher Weise zu Schadenersatz verpflichten,
wenn auch in unterschiedlichem Umfang, rechtfertigt es sich, die drei Verfahren
betreffend die Kinderkrippe Y.________ zu vereinigen und in einem einzigen
Urteil zu erledigen. Hingegen verbietet sich die vom Beschwerdeführer 2
beantragte Vereinigung mit den drei die gleichen Beschwerdeführenden
betreffenden Verfahren 9C_153/2009, 9C_200/2009 und 9C_201/2009, handelt es
sich doch dort mit der Kinderkrippe X.________ um einen anderen Verein und
damit um eine andere Schadenersatzforderung. Daran ändert nichts, dass sich
dessen Vorstand aus den gleichen Mitgliedern zusammensetzte wie dem hier in
Frage stehenden Verein und die Traktanden für beide Vereine jeweils anlässlich
einer einzigen Vorstandssitzung abgehandelt wurden.
3.
3.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter
anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die
Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich
unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht
und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend
sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den
Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder
ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung
im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG).
3.2 Auf die Anträge 2 und 3 der Beschwerdeführerin 3, dass I.________ wie auch
E.________ in voller Höhe zu Schadenersatz zu verurteilen seien, ist von
vornherein nicht einzutreten, da die Beschwerdegegnerin nicht selbst Beschwerde
erhoben hat und im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Beschwerde nach BGG - wie
schon unter der Herrschaft des bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen
Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der
Bundesrechtspflege (OG) - keine Möglichkeit zur Erhebung einer
Anschlussbeschwerde besteht (vgl. dazu Urteil 8C_531/2008 vom 8. April 2008 E.
1.3 mit Hinweisen sowie Ulrich Meyer, in: Basler Kommentar,
Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 4 zu Art. 102 BGG; 8C_156/2009 vom 24. Juni
2009, 9C_782/2008 vom 4. März 2009). Das Bundesgericht ist an die Begehren der
Parteien gebunden (Art. 107 Abs. 1 BGG), worunter der für die Festlegung der
Spruchzuständigkeit massgebende Beschwerdeantrag zu verstehen ist (MEYER,
a.a.O., N. 2 zu Art. 107; Urteil 9C_560/2008 vom 12. Dezember 2008).
3.3 Auch auf den Antrag 4 der Beschwerdeführerin 3, wonach gegenüber den
weiteren formellen und faktischen Organen des Vereins T.________, N.________
und V.________ der Streit zu verkünden sei, kann, wie bereits die Vorinstanz
zutreffend ausgeführt hat, nicht eingetreten werden, da es an einer durch die
Ausgleichskasse erlassenen Schadenersatzverfügung und damit an einem
Anfechtungsgegenstand fehlt. Auch eine Beiladung als Mitinteressierte fällt
unter diesen Umständen ausser Betracht (BGE 119 V 87, 112 V 261; Urteil H 134/
00 vom 3. November 2000).
3.4 Soweit schliesslich die Beschwerdeführerin 3 ihre Eingabe als subsidiäre
Verfassungsbeschwerde bezeichnet und auch verstanden haben will, ist darauf
nicht einzutreten. Dieses Rechtsmittel ist gemäss Art. 113 BGG nur zulässig,
soweit keine Beschwerde nach den Artikeln 72 bis 89 BGG zulässig ist. Da im
vorliegenden Fall Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss
Art. 82 ff. BGG erhoben werden kann, ist auf die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nicht einzutreten (vgl. Urteil 9C_681/2009 vom 14.
September 2009 E. 1.2).
4.
Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über die Arbeitgeberhaftung (Art. 52 AHVG;
Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) sowie die hiezu
ergangene Rechtsprechung, insbesondere über Eintritt des Schadens und Zeitpunkt
der Kenntnis des Schadens (BGE 129 V 193, 128 V 10, 119 V 89 E. 3 S. 92), die
subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers (BGE 129 V 11, 126 V 237, 123
V 12 E. 5b S. 15, je mit Hinweisen), den zu ersetzenden Schaden (BGE 126 V 443
E. 3a S. 444, 123 V 12 E. 5b S. 15, je mit Hinweisen), die erforderliche
Widerrechtlichkeit (BGE 118 V 193 E. 2a S. 195 mit Hinweisen), die
Voraussetzung des Verschuldens und den dabei zu berücksichtigenden -
differenzierten - Sorgfaltsmassstab (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202, ZAK 1992 S.
248 E. 4b, je mit Hinweisen; vgl. auch Thomas Nussbaumer, Die Haftung des
Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 9/96, S. 1081) zutreffend
wiedergegeben. Darauf wird verwiesen.
5.
In Frage steht die Schadenersatzpflicht der Beschwerdeführenden.
5.1 Was vorab die Rechtzeitigkeit der Schadenersatzverfügung betrifft, hat die
Vorinstanz zutreffend dargelegt, dass die Ausgleichskasse erst mit der
Einstellung des Konkurses mangels Aktiven am ... Kenntnis des Schadens erlangte
und damit die Schadenersatzverfügungen vom 6. Oktober 2005 rechtzeitig
innerhalb der zweijährigen Verjährungsfrist erfolgten. Angesichts der
langjährigen Rechtsprechung (BGE 116 V 72, vgl. auch ZAK 1991 S. 127), wonach
nur ein definitiver Pfändungsverlustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbindung
mit Art. 149 SchKG Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG zu
begründen vermag, ein solcher hier aber nicht vorlag, sind die Einwände der
Beschwerdeführerin 3 unbehelflich.
5.2 Wie das kantonale Gericht festgestellt hat, hat der konkursite Verein von
den zwischen 2001 und 2004 geschuldeten Beiträgen nur Fr. 14'087.50 bezahlt,
obwohl er von der Ausgleichskasse mehrfach gemahnt, betrieben und sogar
gepfändet wurde. Die Höhe der ausstehenden Beiträge zuzüglich
Verwaltungskosten, Mahngebühren, Betreibungskosten und Verzugszinsen bezifferte
die Vorinstanz mit Fr. 94'329.80 um Fr. 1'849.95 tiefer als die
Ausgleichskasse; dies auf Grund einer Korrektur zu hoher berücksichtigter
Lohnsummen bei zwei Angestellten im Jahre 2004: Nach Auffassung der Vorinstanz
hatten D.________ und S.________ anstatt 10 Monate ab Januar 2004 jeweils nur 3
Monate von August bis Oktober 2004 bei der Kinderkrippe Y.________ gearbeitet.
Entsprechend reduzierte sie die auf die Beschwerdeführenden 2 und 3 entfallende
Schadenersatzforderung von Fr. 88'769.05 auf Fr. 86'919.10.
Wie die Beschwerdeführerin 3 bereits vor Vorinstanz eingewendet hat und erneut
vorbringt, war S.________ indes nur bis September 2004 tätig, wie aus der vom
Revisor der Ausgleichskasse erstellten Lohnbescheinigung 2004 hervorgeht. Seine
Lohnsumme reduziert sich damit zusätzlich von Fr. 3'600.- um ein Monatsgehalt
von Fr. 1'200.- auf Fr. 2'400.-. Die auf der Differenz von Fr. 1'200.-
geschuldeten Beiträge in der Höhe von Fr. 164.40 (AHV/IV/EO-Beitrag von 10.1% =
Fr. 121.20, ALV-Beitrag von 2% = Fr. 24.-, FAK-Beitrag von 1.3% = Fr. 15.60,
Verwaltungskosten von 3% auf den AHV/IV/EO-Beiträgen von Fr. 121.20 = Fr. 3.60)
sind von der Schadenersatzforderung gegenüber dem Beschwerdeführer 2 und der
Beschwerdeführerin 3 zusätzlich abzuziehen, was eine Forderung von Fr.
86'754.70 ergibt. In Bezug auf die Beschwerdeführerin 1 ist dies unerheblich,
da sie für diesen Zeitraum ohnehin nicht mehr einstehen muss.
Weiter stellte das kantonale Gericht fest, dass sämtliche Lohnbescheinigungen
zu spät eingereicht wurden. Damit ist der Verein den ihm als Arbeitgeber
obliegenden Abrechnungs- und Beitragszahlungspflichten gemäss Art. 14 Abs. 1
AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV nur unvollständig nachgekommen und hat
damit Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 2 AHVG missachtet (vgl. statt
vieler: BGE 118 V 187 E. 1 am Ende), was grundsätzlich die volle
Schadenersatzpflicht gemäss Art. 52 AHVG nach sich zieht.
5.3 Streitig und zu prüfen ist, ob diese zum Beitragsverlust führende
Pflichtverletzung des Arbeitgebers den Beschwerdeführenden - ihres Zeichens
Vorstandsmitglieder des Vereins und damit formelle Organe einer juristischen
Person (Art. 69 ZGB in Verbindung mit Art. 55 ZGB; Riemer, Berner Kommentar,
Bern 1990, N. 107 zu Art. 69 ZGB; Hausheer/Aebi-Müller, Das Personenrecht des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 1999, Rz. 17.69), welche grundsätzlich
immer als Schadenersatzpflichtige in Frage kommen (BGE 109 V 95; AHI 2002 S.
51; Urteile H 210/01 vom 13. November 2001, H 162/03 vom 2. Juli 2004), da sie
in der Lage waren, die Meinungsbildung des Vereins zu beeinflussen, Handlungen
im Namen des Vereins vorzunehmen und diesen nach aussen zu vertreten (Art. 69
ZGB in Verbindung mit Art. 55 Abs. 1 und 2 ZGB sowie Art. 15 Ziffer 8 der
Statuten) - als grobfahrlässiges Verhalten anzurechnen ist.
Die Vorinstanz hat dies bejaht und damit begründet, dass der Verein von Beginn
weg mangelhaft organisiert gewesen sei. Eine eigentliche Kontrolle des Kassiers
habe nie stattgefunden, noch sei die Organisation im Vorstand oder im Verein so
gewählt gewesen, dass eine solche überhaupt hätte stattfinden können. Es
fehlten jegliche Hinweise darauf, dass der Vorstand sich je mit den ihm
vorgelegten Jahresrechnungen auseinandergesetzt oder deren Fehlen moniert
hätte. Unter diesen Umständen würde eine zumindest unsorgfältige
Rechnungsführung und mangelhafte Befolgung der Arbeitgeberpflichten geradezu in
Kauf genommen.
Die Beschwerdeführenden bringen dagegen in der Hauptsache vor, angesichts des
strafrechtlich relevanten Verhaltens des Vereinspräsidenten und
Geschäftsführers A.________, welches von der Vorinstanz zu wenig berücksichtigt
worden sei, könne ihnen kein grobfahrlässiges Verschulden angerechnet werden.
6.
Das kantonale Gericht hat zwar die Beschwerdeverfahren zur Einholung der
Strafakten betreffend A.________ sistiert und festgestellt, dass dieser mit
rechtskräftigem Urteil vom 17. April 2008 im Zusammenhang mit seiner Funktion
als Präsident der Kinderkrippen Y.________ und X.________ vom Bezirksgericht
der mehrfachen Misswirtschaft im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB in Verbindung
mit Art. 29 StGB, der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff.
1 StGB, der mehrfachen Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB
in Verbindung mit Art. 29 StGB sowie der mehrfachen Vergehen gegen das AHVG im
Sinne von Art. 87 Abs. 3 und 6 AHVG in Verbindung mit Art. 89 Abs. 1 AHVG im
Sinne der Anklage schuldig gesprochen worden sei, nachdem er den ihm gemäss
Anklageschrift vorgeworfenen Sachverhalt eingestanden hatte. Die Vorinstanz hat
aber zum strafrechtlich relevanten Verhalten von A.________ keine weiteren
Feststellungen getroffen. Damit hat sie den Sachverhalt unvollständig
festgestellt, weshalb das Bundesgericht diesbezüglich nicht gebunden ist (Art.
97 Abs. 1 BGG).
6.1 Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt entscheidend von der
Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person
übertragen wurden. Bei nicht geschäftsführenden Verwaltungsratsmitgliedern von
Aktiengesellschaften ist entscheidend, ob sie den ihnen obliegenden Kontroll-
und Aufsichtspflichten nachgekommen sind. Nach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR
obliegt dem Verwaltungsrat die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung
betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze,
Statuten, Reglemente und Weisungen. Gemäss dieser Bestimmung hat das
Verwaltungsratsmitglied nicht nur die Pflicht, an den Verwaltungsratssitzungen
teilzunehmen, sondern sich periodisch über den Geschäftsgang zu informieren und
bei Unregelmässigkeiten in der Geschäftsführung einzuschreiten (vgl. Forstmoser
/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, § 30, N. 49). Die Bestimmung
entspricht weitgehend dem bis Ende Juni 1992 gültig gewesenen Art. 722 Abs. 2
Ziff. 3 OR, wonach die Verwaltung einer Aktiengesellschaft die mit der
Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über
den Geschäftsgang unterrichten zu lassen hatte. Wie das Eidgenössische
Versicherungsgericht hiezu festgestellt hat, setzt die Sorgfaltspflicht voraus,
dass der Verwaltungsrat die ihm unterbreiteten Berichte kritisch liest,
nötigenfalls ergänzende Auskünfte verlangt und bei Irrtümern oder
Unregelmässigkeiten einschreitet. Dabei wird es aber einem
Verwaltungsratspräsidenten einer Grossfirma nicht als grobfahrlässiges
Verschulden angerechnet werden können, wenn er nicht jedes einzelne Geschäft,
sondern nur die Tätigkeit der Geschäftsleitung und den Geschäftsgang im
Allgemeinen überprüft und daher beispielsweise nicht beachtet, dass in
Einzelfällen die Abrechnung der Lohnbeiträge nicht erfolgt ist. Das Gegenstück
wäre der Präsident des Verwaltungsrates einer Firma, der faktisch das einzige
ausführende Organ der Firma ist, oder aber der Verwaltungsratspräsident einer
Firma, dem aus irgendwelchen Quellen bekannt ist oder doch bekannt sein sollte,
dass die Abrechnungspflicht möglicherweise mangelhaft erfüllt wird (BGE 114 V
219 E. 4a S. 223; 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 620 E. 3b, Urteil H 182/
06 vom 29. Januar 2008, je mit Hinweisen).
6.2 Diese Grundsätze gelten auch für Mitglieder eines Vereinsvorstandes. Im
Verein ist der Vorstand als oberstes Exekutivorgan berechtigt und zugleich
verpflichtet, die ihm von Gesetz, Statuten und Vereinsbeschlüssen zugewiesenen
Aufgaben zu erfüllen (vgl. Anton Heini, in: Honsell/Vogt/Geiser, Kommentar zum
Schweizerischen Privatrecht - Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, 2. Aufl.,
Basel 2002, N. 12 zu Art. 69 ZGB; Hans Michael Riemer, Berner Kommentar,
Vereine, Bern 1990, N. 60 f. zu Art. 69 ZGB), wozu nebst der Vertretung nach
aussen insbesondere die Geschäftsführung im engeren Sinne (wie Organisation des
Rechnungswesens und Buchführungspflicht, Anlage des Vereinsvermögens und
weitere Verwaltungsaufgaben; Riemer, a.a.O., N. 60 zu Art. 69 ZGB) oder, falls
kraft statutarischer Ermächtigung eine Delegation einzelner
Geschäftsführungsaufgaben an ein unteres Exekutivorgan (z.B. Geschäftsleitungs-
oder Revisionsstelle) stattgefunden hat, deren Oberleitung und Kontrolle gehört
(vgl. Christian Brückner, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000, S. 354 f. Rz.
1175; vgl. auch AHI 2002 S. 52 E. 3a, H 200/01; SVR 2005 AHV Nr. 18 S. 59, H 86
/02, E. 5.3.1, Urteil H 77/03 vom 18. Januar 2005 E. 6.3 in fine). Zwar können
einzelne Geschäftsführungsfunktionen delegiert werden. Zur Wahrung der
geforderten Sorgfalt gehört jedoch neben der richtigen Auswahl des geeigneten
Mandatsträgers auch dessen Instruktion und Überwachung. So kann sich der
Geschäftsführer allein durch Delegation der Aufgaben nicht seiner Verantwortung
entledigen. Dies gilt für einen Vereinspräsidenten (AHI 2002 S. 51, H 200/01)
ebenso wie für einen Verwaltungsrat (BGE 123 V 15 Erw. 5b), einen
geschäftsführenden Gesellschafter einer GmbH (AHI 2000 S. 220) oder einen
Stiftungsrat (Urteil H 14/00 vom 30. Juli 2001).
6.3 Zwar besteht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden 1 und 2 keine
Veranlassung, bei einem Verein wegen der Ehrenamtlichkeit des Mandats eine
weniger strenge Haftung anzuwenden als bei einer AG. Ehrenamtlichkeit bedeutet
einzig, dass für die zu Gunsten des Vereins erbrachten Leistungen keine
Entschädigung beansprucht wird. Auch mit der Übernahme eines Ehrenamtes
unterwirft sich indessen der Mandatsträger den statutarischen und gesetzlichen
Pflichten. Die Ehrenamtlichkeit führt nicht dazu, dass diese Pflichten weniger
sorgfältig wahrgenommen werden dürfen und ändert nichts daran, dass auf
ausbezahlten Löhnen Sozialversicherungsbeiträge bezahlt werden müssen und die
Verantwortlichen für eine allfällige Nichtablieferung dieser Beiträge
einzustehen haben. Die in Art. 52 AHVG konstituierte Arbeitgeberhaftung und die
damit verbundene Organhaftung unterscheidet nicht nach der Rechtsform des
Arbeitgebers (Urteil H 210/01 vom 13. November 2001). Auch kann sich ein
Vorstandsmitglied entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin 1 gerade nicht
auf den (im Strassenverkehrsgesetz geltenden) Vertrauensgrundsatz stützen,
sondern hat ebenso wie ein nicht geschäftsführender Verwaltungsrat die ihm
unterbreiteten Berichte kritisch zu hinterfragen und allenfalls ergänzende
Auskünfte einzuholen.
Hier fällt indes entscheidend ins Gewicht, dass der als Präsident und Kassier
des Vereins amtende A.________ unter anderem der mehrfachen Urkundenfälschung
schuldig gesprochen wurde, weil er sämtliche dem Vereinsvorstand vorgelegten
Betriebsrechnungen, Bilanzen und den Bericht der (fiktiven)
Revisionsgesellschaft B.________ frei erfand und verschiedene Unterschriften,
unter anderem der Aktuarin und der Revisionsstelle, fälschte. Der
Vereinsvorstand setzte sich anlässlich der Vorstandssitzungen jeweils mit den
vorgelegten Zahlen auseinander; aus den Betriebsrechnungen selbst ergaben sich
jedoch keinerlei Hinweise, dass diese nicht pflichtgemäss erstellt worden
wären. So wurde bereits anlässlich der Vorstandsitzung vom 25. April 2001 von
A.________ eine Aufstellung "Investitionen & Versicherungsprämien Kinderkrippe
Y.________ per 25. April 2001" sowie "monatliche Einnahmen/Ausgaben per 25.
April 2001" aufgelegt. An der Sitzung vom 9. Januar 2002 präsentierte
A.________ eine Betriebsrechnung bis 31. Oktober 2001 und eine Betriebsrechnung
September/Oktober 2001. An der Sitzung vom 27. Februar 2002 wurde zudem das
Budget 2002 aufgelegt und an der Sitzung vom 24. April 2002 festgehalten, dass
der Abschluss provisorisch erstellt und ein Gewinn von etwa Fr. 3'000.-
erwirtschaftet worden sei. Sodann wurde an der Vorstandssitzung vom 14. August
2002 der Halbjahresabschluss besprochen und verschiedene Hinweise
protokolliert, so etwa, dass man ab August/September voraussichtlich auf
Budgetkurs sei und, betreffend Rechnungsfehlern, dass A.________ die
Betriebsrechnung bereinige. Noch an der Vorstandssitzung vom 18. September 2003
wurde festgehalten, der Halbjahresabschluss sei erstellt, es liege eine
ausgeglichene Bilanz vor. Schliesslich wurde am 6. November 2003 die Bilanz bis
September 2003 präsentiert.
6.4 Soweit die Vorinstanz den Beschwerdeführenden vorwirft, eine Kontrolle des
Kassiers hätte nicht stattgefunden, und fordert, die Vorstandsmitglieder hätten
selbst dafür sorgen müssen, dass die öffentlich-rechtlichen
Arbeitgeberpflichten eingehalten werden, dass sie also beispielsweise selbst
Zahlungsbelege hätten einholen oder sich über den Stand einzelner
Verbindlichkeiten erkundigen sollen, insbesondere gegenüber der
Ausgleichskasse, kann ihr - unter den hier gegebenen besonderen Umständen - bis
zum Zeitpunkt der Generalversammlung vom 29. April 2004 nicht gefolgt werden:
Entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts ergab sich aus den dem Vorstand
vorgelegten Zahlen und Berichten keinerlei Anlass, an deren Richtigkeit zu
zweifeln und deshalb weitergehende Auskünfte einzuholen. Vielmehr waren die
Betriebs- und Jahresrechnungen in bilanztechnischer Hinsicht plausibel und
können insofern nicht als rudimentär bezeichnet werden, als sie die
wesentlichen Posten eines Krippenbetriebes enthielten. Zudem wurde stets eine
ausgeglichene Rechnung präsentiert. Insbesondere korrelierten in den vom
Kassier vorgelegten Jahresrechnungen die als eigener Posten aufgeführten
AHV-Beiträge entgegen den Erwägungen des kantonalen Gerichts mit der
berücksichtigten Lohnsumme; es bestanden auch keine konkreten Hinweise, dass
diese Beiträge nicht beglichen worden wären. Weitere Verdachtsmomente hat auch
die Vorinstanz nicht festgestellt. Zudem funktionierte der Krippenbetrieb, was
aus damaliger Sicht ebenfalls weder auf ein unlauteres Vorgehen von A.________
noch auf eine schlechte Finanzlage schliessen liess. Auch die Revisorinnen
hatten keine Einwände erhoben. Dass diese die Revision nicht pflichtgemäss
durchführten, wie sich aus Aussagen des A.________ im Strafverfahren allenfalls
schliessen lässt, kann den Beschwerdeführenden nicht angelastet werden (Urteil
H 182/06 vom 29. Januar 2008). Zudem ist es für einen nicht geschäftsführenden
Verwaltungsrat unüblich (H 182/06, E. 6.3), einzelne Zahlungsbelege
einzufordern, was auch für nicht geschäftsführende Vorstandsmitglieder gelten
muss. Eine Pflicht zur Nachfrage bei der Ausgleichskasse, also dem Kreditor
selbst, besteht im Rahmen von Art. 52 AHVG nicht (Urteile H 182/06 vom 29.
Januar 2008 und H 320/99 vom 14. März 2001, E. 4c/bb), es sei denn, es lägen
besondere Umstände vor, was hier nicht zutrifft.
6.5 Anlass zu besonderer Vorsicht bot sich erst, als Unstimmigkeiten betreffend
die Revision der Jahresrechnung 2003 auftraten. Wie die Vorinstanz zutreffend
erwog, wurde die von der Firma C.________ angeblich erstellte Rechnung von der
Revisionsgesellschaft B.________ revidiert. Der Revisionsbericht wurde sodann
an der Generalversammlung vom 29. April 2004 vom "Revisor Frau U.________,
Firma C.________" verlesen. In diesem Zeitpunkt hätte den Vorstandsmitgliedern
auffallen müssen, dass die Revision nicht von den gemäss Protokoll der Sitzung
vom 29. August 2001 gewählten Revisorinnen, sondern von einer ihnen unbekannten
Gesellschaft durchgeführt worden war. Dass die Vorstandsmitglieder ab diesem
Zeitpunkt weder bezüglich der Revisionsstelle nachfragten noch die vorgelegten
Zahlen kritisch würdigten oder sonst weitere Auskünfte einholten - solche
Kontrollaktivitäten sind weder aus den Sitzungsprotokollen ersichtlich noch
werden solche behauptet, - ist als grobfahrlässiges Verhalten zu qualifizieren.
Für den ab diesem Zeitpunkt entstandenen Schaden ist deshalb von einer
Schadenersatzpflicht auszugehen.
Nachdem die Beschwerdeführerin 1 nach den insoweit verbindlichen Feststellungen
der Vorinstanz auf die Generalversammlung vom 8. Mai 2003 aus dem
Vereinsvorstand ausgetreten war, entfällt ihre Haftung. Hingegen sind der
Beschwerdeführer 2, der am 8. Mai 2003 neu in den Vorstand eintrat, und die
Beschwerdeführerin 3, welche beide ihr Amt bis zur Konkurseröffnung ausübten,
für den ab dem Zeitpunkt der Generalversammlung vom 29. April 2004 entstandenen
Schaden, mithin für die ab diesem Zeitpunkt fällig gewordenen Beiträge
zuzüglich Verwaltungskosten, Mahngebühren, Betreibungskosten und Verzugszinsen
schadenersatzpflichtig. Die Sache ist deshalb an die Ausgleichskasse
zurückzuweisen, damit sie den Schaden in masslicher Hinsicht neu festsetze.
7.
7.1 Da die Beschwerdeführerin 1 obsiegt, hat sie Anspruch auf eine
Parteientschädigung.
7.2 Da die Beschwerdeführenden 2 und 3 teilweise obsiegen, sind die
Gerichtskosten (Art. 65 BGG) auf die Parteien anteilsmässig zu verlegen (Art.
66 Abs. 1 BGG) und ist den Beschwerdeführenden eine reduzierte
Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG), wobei zu
berücksichtigen ist, dass auf einige Anträge der Beschwerdeführerin 3 nicht
eingetreten wird. Angesichts dessen und der zu erwartenden Schadenersatzhöhe
erscheint die Kostenauferlegung zu einem Viertel für den Beschwerdeführer 2 und
einen Drittel für die Beschwerdeführerin 3 als angemessen. Den
Beschwerdeführenden 2 und 3 wird eine reduzierte Parteientschädigung im
gleichen Rahmen zugesprochen.
7.3 Schliesslich beantragen die Beschwerdeführerinnen 1 und 3 unabhängig vom
Verfahrensausgang eine angemessene Parteientschädigung für das
Einspracheverfahren vor der Ausgleichskasse.
Gemäss Art. 52 Abs. 3 ATSG werden im Einspracheverfahren in der Regel keine
Parteientschädigungen ausgerichtet. Hingegen hat der Einsprecher, der im Falle
des Unterliegens die unentgeltliche Verbeiständung beanspruchen könnte, bei
Obsiegen Anspruch auf eine Parteientschädigung (BGE 130 V 570 E. 2.3 S. 573).
Der Tatbestand der Entschädigung der prozessarmen Partei im Obsiegensfall ist
hier offensichtlich nicht gegeben und wird auch nicht geltend gemacht. Ob der
Wortlaut von Art. 52 Abs. 3 Satz 2 ATSG die Zusprechung einer
Parteientschädigung auch bei Vorliegen besonderer Umstände, etwa besonderer
Aufwendungen oder Schwierigkeiten, zulässt, wie UELI KIESER (ATSG-Kommentar, N.
28 zu Art. 52) annimmt und wie dies in BGE 130 V 570 offen gelassen wurde,
braucht auch hier nicht beantwortet zu werden. Denn die Aufwendungen beider
Rechtsvertreter bewegten sich - soweit (insbesondere betreffend
Beschwerdeführerin 3) überhaupt notwendig - im Rahmen dessen, was bei einem
Schadenersatzverfahren üblich ist. Daran ändert auch die Höhe des
Schadensbetrages nichts. Eine Parteientschädigung für das Einspracheverfahren
ist deshalb nicht zuzusprechen. Insoweit sind die Beschwerden abzuweisen. Auf
die Kostenverteilung im bundesgerichtlichen Verfahren hat das Unterliegen in
diesem untergeordneten Punkt keinen Einfluss.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 wird teilweise gutgeheissen. Ziffer 1a
des Entscheides des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 23.
Dezember 2008 und der Einspracheentscheid der Ausgleichskasse des Kantons
Zürich vom 16. Dezember 2005 werden aufgehoben, soweit die Beschwerdeführerin 1
darin zu Schadenersatz verpflichtet wird. Im Übrigen wird die Beschwerde
abgewiesen.
2.
Die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 wird teilweise gutgeheissen. Der
Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Dezember
2008 und der Einspracheentscheid der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 16.
Dezember 2005 werden aufgehoben. Es wird die Sache an die Ausgleichskasse des
Kantons Zürich zurückgewiesen, damit sie über die Höhe der
Schadenersatzforderung im Sinne der Erwägungen neu verfüge.
3.
Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 3 wird teilweise gutgeheissen, soweit
darauf einzutreten ist. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des
Kantons Zürich vom 23. Dezember 2008 und der Einspracheentscheid der
Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 16. Dezember 2005 werden aufgehoben. Es
wird die Sache an die Ausgleichskasse des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit
sie über die Höhe der Schadenersatzforderung im Sinne der Erwägungen neu
verfüge. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
4.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde der Beschwerdeführerin 3 wird nicht
eingetreten.
5.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'500.- werden zu einem Viertel dem Beschwerdeführer
2, zu einem Drittel der Beschwerdeführerin 3 und zum Rest von Fr. 1'875.- der
Beschwerdegegnerin auferlegt.
6.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin 1 für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'800.-, den Beschwerdeführer 2 mit Fr. 2'100.- und die
Beschwerdeführerin 3 mit Fr. 1'800.- zu entschädigen.
7.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigungen des vorangegangenen
Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen.
8.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons
Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 18. November 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Helfenstein Franke