II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.91/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_91/2009
Urteil vom 5. Mai 2009
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter L. Meyer, Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber von Roten.
Parteien
1. K.________,
2. L.________,
Beschwerdeführer,
beide vertreten durch Rechtsanwältin Ana Dettwiler,
gegen
B.________,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Advokat Reto Gantner.
Gegenstand
Dienstbarkeit,
Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung
Zivil- und Strafrecht, vom 11. November 2008.
Sachverhalt:
A.
Zu Gunsten der Parzelle Nr. xxx und zu Lasten der Parzelle Nr. yyyy ist im
Grundbuch ein Geh- und Fahrrecht eingetragen. Auf Klage von K.________ und
L.________ als Eigentümer der berechtigten Parzelle Nr. xxx wurde B.________
als Eigentümer der belasteten Parzelle Nr. yyyy verurteilt, jegliche
Einschränkung des Geh- und Fahrrechts zu unterlassen. Die von B.________
erhobene Widerklage auf Löschung der Grunddienstbarkeit blieb erfolglos (Urteil
des Bezirksgerichts G.________ vom 24. August 2007).
B.
Am 31. August 2007 appellierte der Beklagte B.________ mit den Begehren, die
Klage abzuweisen und das Grundbuchamt anzuweisen, die Dienstbarkeit zu löschen.
Die Kläger K.________ und L.________ schlossen am 11. März 2008 auf Abweisung.
Sie teilten an der Parteibefragung vom 26. August 2008 mit, sie hätten die
dienstbarkeitsberechtigte Parzelle Nr. xxx am 9. Mai 2008 verkauft und deren
Erwerber hätten am 13. Mai 2008 unterschriftlich erklärt, dass sie das
anhängige Gerichtsverfahren nicht übernehmen möchten, mit einer Weiterführung
des Prozesses durch die Kläger aber einverstanden seien. An der
Appellationsverhandlung vom 26. August 2008 konnten sich beide Parteien zu den
prozessualen Folgen des Verkaufs des berechtigten Grundstücks auf den hängigen
Dienstbarkeitsprozess äussern. Ein gerichtlicher Vergleichsvorschlag wurde
abgelehnt. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft hiess die Appellation teilweise
gut. Es wies die Klage mangels Aktivlegitimation und die Widerklage mangels
Passivlegitimation ab. Die Gerichtskosten des gesamten Verfahrens wurden den
Parteien je zur Hälfte auferlegt und die ausserordentlichen Kosten
wettgeschlagen (Urteil vom 11. November 2008).
C.
Dem Bundesgericht beantragen K.________ und L.________ (fortan:
Beschwerdeführer), das kantonsgerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache zum
Entscheid über ihre Klage und die Widerklage von B.________ (hiernach:
Beschwerdegegner) an das Kantonsgericht zurückzuweisen. Ihr Gesuch um
aufschiebende Wirkung wurde abgewiesen (Präsidialverfügung vom 6. Februar
2009). Es sind die kantonalen Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt
worden.
Erwägungen:
1.
Der Streit um Inhalt und Umfang der Grunddienstbarkeit betrifft eine Zivilsache
(Art. 72 Abs. 1 BGG) in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit, wobei der
gesetzliche Mindeststreitwert gemäss den Feststellungen im angefochtenen Urteil
(S. 10) erreicht wird (Art. 74 BGG; BGE 109 II 491 E. 1c/cc S. 492 f.). Die
Beschwerdeführer sind mit ihren Klagebegehren unterlegen und insoweit zur
Beschwerde berechtigt (Art. 76 Abs. 1 BGG). Nicht berechtigt sind sie, das
Urteil über die Widerklage anzufechten, da deren Abweisung ihrem Begehren im
kantonalen Verfahren entsprochen hat. In formeller Hinsicht ist der blosse
Rückweisungsantrag zulässig, da Tatsachenfeststellungen zur Beurteilung der
Klagebegehren fehlen (BGE 133 III 489 E. 3.1 S. 490; 134 III 379 E. 1.3 S.
383). Weitere formelle Einzelfragen werden im Sachzusammenhang zu erörtern
sein. Auf die Beschwerde kann grundsätzlich eingetreten werden.
2.
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 730 ZGB betreffend
Grunddienstbarkeiten (S. 9 f. Ziff. 1 der Beschwerdeschrift).
2.1 Der Berechtigte ist gemäss Art. 737 ZGB befugt, alles zu tun, was zur
Erhaltung der Dienstbarkeit nötig ist (Abs. 1), dabei jedoch verpflichtet, sein
Recht in schonender Weise auszuüben (Abs. 2), während der Belastete nichts
vornehmen darf, was die Ausübung der Dienstbarkeit verhindert oder erschwert
(Abs. 3). Der gesetzliche Anspruch auf Ausübung der Dienstbarkeit steht dem
Berechtigten zu, d.h. demjenigen, der ein dingliches Recht am herrschenden
Grundstück hat (vgl. LIVER, Zürcher Kommentar, 1980, N. 183 zu Art. 737 ZGB).
Er ist zur Sache legitimiert und damit berechtigt, den Anspruch in eigenem
Namen klageweise geltend zu machen. Er verliert folglich seine Legitimation zur
Sache, wenn er sein dingliches Recht am herrschenden Grundstück veräussert.
Mehr oder anderes ergibt sich aus dem materiellen Recht entgegen der Annahme
der Beschwerdeführer nicht (vgl. BGE 125 III 82 E. 1a S. 83 f.). Von der
materiellen Rechtslage zu unterscheiden sind die Auswirkungen, die die
Veräusserung des dinglichen Rechts am herrschenden Grundstück nach Erhebung der
Klage während der Rechtshängigkeit des Prozesses zeitigt. Sie werden hier -
mangels bundesgesetzlicher Sondervorschriften - durch das kantonale
Prozessrecht geregelt (BGE 94 I 312 E. 1c S. 316; 125 III 8 E. 3a/bb S. 11; 130
III 248 E. 2 S. 251).
2.2 Die Kantone beantworten die Frage nach den prozessualen Folgen einer
Veräusserung des Streitobjekts während der Rechtshängigkeit unterschiedlich.
Die verschiedenen Regelungen wollen einerseits sicherstellen, dass im Prozess
Erreichtes - aus Gründen der Prozessökonomie und des Rechtsmissbrauchsverbots -
nicht verloren geht, nur weil das Streitobjekt veräussert wird, andererseits
aber auch gewährleisten, dass das Urteil der materiellen Rechtslage entspricht,
d.h. mit Wirkung für den materiell Berechtigten - hier: für den Erwerber des
veräusserten Streitobjekts - und den materiell Verpflichteten ergeht. Von
Varianten und Einzelheiten abgesehen, bestehen in den Grundzügen folgende
Lösungen: (1.) Der Veräusserer bleibt Partei und führt den Prozess im eigenen
Namen mit - teilweise ausdrücklich vorgesehener - Wirkung für den Erwerber
(sog. Prozessstandschaft) oder (2.) der Erwerber kann anstelle des Veräusserers
in den Prozess eintreten unter der Voraussetzung, dass die Gegenpartei
zustimmt, oder (3.) der Erwerber ist berechtigt, durch ausdrückliche Erklärung
und ohne Zustimmung der bisherigen Parteien in den Prozess einzutreten (statt
vieler: Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8.A. Bern 2006, 5 N.
108 f. S. 156).
2.3 Die Folgen einer Veräusserung des Streitobjekts während des Prozesses sind
in der basellandschaftlichen Zivilprozessordnung nicht ausdrücklich geregelt
und müssen durch Auslegung oder allenfalls Lückenfüllung bestimmt werden. Für
die Auslegung des Prozessrechts gelten nach der Rechtsprechung die allgemeinen
Regeln über die Gesetzesauslegung. Allfällige Lücken sind analog zu Art. 1 Abs.
2 ZGB durch gerichtliche Rechtsschöpfung zu füllen (vgl. BGE 122 I 253 E. 6a S.
254). Zu beachten ist dabei der Grundsatz, dass kantonales Verfahrensrecht im
Zweifel in einem Sinn auszulegen ist, der die Verwirklichung des
Bundesprivatrechts auf einfachstem Wege ermöglicht (vgl. BGE 116 II 215 E. 3 S.
218 f.; 123 III 213 E. 5b S. 218). Die Auslegung und die Füllung einer Lücke
des kantonalen Rechts kann das Bundesgericht auf Verletzung verfassungsmässiger
Rechte, namentlich auf Willkür hin überprüfen (Art. 95 BGG; vgl. BGE 134 II 349
E. 3 S. 351; 134 III 379 E. 1.2 S. 382/383), wenn und soweit entsprechende
Rügen erhoben und begründet werden, d.h. klar und detailliert anhand der
Erwägungen des angefochtenen Urteils dargelegt wird, inwiefern
verfassungsmässige Rechte verletzt sein sollen (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 134 I
83 E. 3.2 S. 88).
3.
Das Kantonsgericht ist davon ausgegangen, aus dem Fehlen einer ausdrücklichen
Gesetzesvorschrift dürfe nicht geschlossen werden, eine Veräusserung des
Streitobjekts sei verboten. Es hat angenommen, eine Fortführung des Prozesses
durch den Veräusserer in eigenem Namen trotz fehlender Sachlegitimation
zuzulassen sei nicht angezeigt. Die Klage bei Veräusserung des Streitobjekts
sei abzuweisen, ausser es erfolge ein Parteiwechsel oder es werde bei
gleichbleibenden Parteien das ursprüngliche Rechtsbegehren auf die neue
Situation angepasst (E. 2 S. 3 ff.). Letztere Voraussetzungen seien nicht
erfüllt, so dass die Klage mangels Aktivlegitimation abzuweisen sei (E. 3 S. 8
f. des angefochtenen Urteils).
3.1 Dass das Kantonsgericht die Tatsache der Veräusserung des Streitobjekts
während des Prozesses im Urteil berücksichtigt hat, entspricht den
Auslegungsgrundsätzen (E. 2.3 hiervor) und seiner eigenen veröffentlichten
Rechtsprechung. Dem Urteil soll - unter Vorbehalt rechtzeitiger bzw.
rechtsgültiger nachträglicher Geltendmachung - der Sachverhalt zugrunde gelegt
werden, wie er im Zeitpunkt der Urteilsfällung besteht. Als materiellrechtliche
Voraussetzung des eingeklagten Anspruchs ist die Aktivlegitimation daher
spätestens am Ende des Prozesses von Amtes wegen zu prüfen (Urteil des
Kantonsgerichts vom 14. Mai 2002, in: Amtsbericht 2002 S. 92; vgl. VOGEL/
SPÜHLER, a.a.O, 7 N. 102 S. 210).
3.2 Was die prozessualen Folgen der Veräusserung des Streitobjekts während des
Prozesses angeht, gewährleisten sowohl der Eintritt des Erwerbers als Partei in
den Prozess wie auch die Fortführung des Prozesses durch den Veräusserer als
Prozessstandschafter (E. 2.2 hiervor), dass das Urteil zwischen dem Inhaber der
dinglichen Rechte am herrschenden Grundstück und dem Beschwerdegegner als
Eigentümer des dienstbarkeitsbelasteten Grundstücks unmittelbar gilt und
vollstreckbar ist. In der Wahl einer der beiden Lösungen ist das Kantonsgericht
unter verfassungsrechtlichem Blickwinkel frei, soweit es sich dafür auf
sachliche Gründe stützen kann. Für die gewählte Lösung spricht zum einen
allgemein, dass der Eintritt des Erwerbers anstelle des Veräusserers im Prozess
klare Verhältnisse schafft und die materielle Rechtslage richtig wiedergibt und
auch der tatsächlichen Interessenlage entspricht, verfolgt doch der unmittelbar
Betroffene seine Interessen erfahrungsgemäss besser und sorgfältiger als ein
Dritter, der zur Wahrnehmung fremder Interessen aus prozessualen Gründen
verpflichtet wird. Zum anderen erscheint es im vorliegenden Fall als
sachgerecht, dass das Kantonsgericht für die nur mehr kurze Dauer der Geltung
seines Prozessrechts diejenige Lösung gewählt hat, die dem Wortlaut nach der
von der Bundesversammlung inzwischen beschlossenen, aber noch nicht in Kraft
getretenen Schweizerischen Zivilprozessordnung entspricht (Art. 83 ZPO, BBl.
2009 21 S. 39; vgl. den gleichlautenden Art. 81 des im Urteilszeitpunkt erst
vorliegenden Entwurfs, BBl. 2006 7413 S. 7431) und die auch in ein bestehendes
Prozessrechtsinstitut eingegliedert werden kann, lässt sich der Parteiwechsel
doch über die Klageänderung erreichen, wie das in der kantonalen Rechtsprechung
bereits anerkannt ist (vgl. Staehelin/Sutter, Zivilprozessrecht nach den
Gesetzen der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft unter Einbezug des
Bundesrechts, Zürich 1992, § 18 N. 41 S. 225 i.V.m. § 11 N. 50 S. 118).
Insgesamt kann es deshalb nicht als verfassungswidrig bezeichnet werden, dass
sich das Kantonsgericht für die Lösung des Parteiwechsels (Eintritt des
Erwerbers in den Prozess) und gegen die Annahme einer Prozessstandschaft
(Fortführung des Prozesses durch den Veräusserer) entschieden hat.
3.3 Unterbleibt - wie hier - der Prozesseintritt des Erwerbers, ist die
Aktivlegitimation der Beschwerdeführer als Veräusserer entfallen und die Klage
abzuweisen (vgl. Vogel/Spühler, a.a.O., 5 N. 109 Abs. 2 S. 156). Davon kann
eine Ausnahme allenfalls zugelassen werden, wo der Veräusserer nach kantonalem
Recht die Möglichkeit hat, auf dem Wege der Klageänderung z.B. die Leistung des
Beklagten statt an sich selbst neu an den Erwerber zu verlangen. Die Frage
bedarf hier indessen keiner abschliessenden Klärung, da in tatsächlicher
Hinsicht unangefochten feststeht, dass die Beschwerdeführer ihre ursprünglichen
Klagebegehren nicht der veränderten Prozesslage angepasst haben. Unter diesen
Voraussetzungen aber durfte die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation
gesamthaft abgewiesen werden (vgl. Studer/ RÜEGG/EIHOLZER, Der Luzerner
Zivilprozess, Kriens 1994, N. 4a zu § 56 ZPO/LU; Frank/Sträuli/Messmer,
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A. Zürich 1997, N. 2 zu § 49
und N. 7 zu Art. 61 ZPO/ZH; Leuenberger/Uffer-Tobler, Kommentar zur
Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, N. 5 zu Art. 53 ZPO/SG;
TAPPY, Subrogation en cours de procès, substitution de parties ou intervention
du subrogé et position de l'intervenant en cas de recours principal du
créancier initial, JdT 154/2006 III 73, S. 76 ff., mit Hinweisen).
3.4 Die Einwände der Beschwerdeführer gegen die Beurteilung des Kantonsgerichts
(S. 10 ff. Ziff. 2 der Beschwerdeschrift) erweisen sich als unberechtigt aus
folgenden Gründen:
3.4.1 Die blosse Tatsache, dass es andere Regelungen gibt, die zu
gegebenenfalls abweichenden Ergebnissen führen (vgl. E. 2.2 hiervor), belegt
keine Verfassungsverletzung, zumal sich die kantonsgerichtliche Anwendung des
kantonalen Prozessrechts auf sachliche Gründe stützen kann (vgl. E. 3.2
hiervor). Insbesondere die von den Beschwerdeführern angerufene Regelung im
deutschen Zivilprozessrecht, wo der Veräusserer den Prozess im eigenen Namen
mit Wirkung für den Erwerber weiterführt, wird hinterfragt und wurde auch schon
als "prozessuale Entrechtung des Erwerbers" kritisiert, die im Widerspruch zum
materiellen Recht stehe (vgl. Henckel, Die Veräusserung der Streitsache, FS
Walder, Zürich 1994, S. 193 ff., S. 198 ff. Ziff. II/2, mit Hinweisen).
3.4.2 Aus dem Urteil des Kantonsgerichts vom 7. Mai 2002 (in: Amtsbericht 2002
S. 91) können die Beschwerdeführer nichts zu ihren Gunsten, namentlich keinen
Vertrauensschutz ableiten, zumal die Parteien die prozessualen Folgen der
Veräusserung des herrschenden Grundstücks an der Appellationsverhandlung
erörtert und dabei auf das erwähnte Urteil ausdrücklich Bezug genommen haben
(vgl. BGE 132 I 92 E. 1.5.3 S. 95; 133 V 96 E. 4.4.6 S. 103).
3.4.3 Ebenso wenig ergibt sich zu Gunsten der Beschwerdeführer aus dem
Vergleichsvorschlag, den das Kantonsgericht den Parteien an der Verhandlung vom
26. August 2008 unterbreitet haben soll. Denn im Grundsatz gilt als vorläufige
und unpräjudizierende Auffassung, was ein Gerichtsmitglied in einer
Vorverhandlung, Referentenaudienz oder Vergleichsverhandlung hinsichtlich der
streitigen Tat- und Rechtsfragen äussert (z.B. LEVI, Der Richter als
Vermittler, SJZ 63/1967 S. 255 ff.; TEMPERLI, Vom Verbot des Berichtens, FS von
Castelberg, Zürich 1997, S. 245 ff., S. 257).
3.4.4 Die Beschwerdeführer wenden insbesondere ein, die Erwerber hätten sie zur
Weiterführung des Prozesses ausdrücklich ermächtigt und unterschriftlich
erklärt, dass sie das anhängige Gerichtsverfahren nicht übernehmen möchten, mit
einer Weiterführung des Prozesses durch die Beschwerdeführer als Kläger aber
einverstanden seien. Indessen ist - wie das bereits das Kantonsgericht
hervorgehoben hat - eine solche rechtsgeschäftlich eingeräumte Befugnis, einen
Prozess in eigenem Namen als Partei anstelle des materiell Berechtigten zu
führen (sog. gewillkürte Prozessstandschaft), nach Rechtsprechung und Lehre
unzulässig (vgl. BGE 78 II 265 E. 3a S. 274/275; 130 III 417 E. 3.4 S. 427;
statt vieler: VOGEL/SPÜHLER, a.a.O., 5 N. 41 S. 142). Der vorliegende ist nicht
mit dem Fall vergleichbar, wo der Erwerber den Veräusserer nach kantonalem
Recht ermächtigen kann, den Prozess im eigenen Namen weiterzuführen (wie z.B. §
65 Abs. 1 ZPO/AG). Darin liegt zwar auch eine sog. gewillkürte
Prozessstandschaft, doch ist sie durch Gesetzesvorschrift für das kantonale
Prozessrecht zugelassen (vgl. Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur
aargauischen Zivilprozessordnung, 2.A. Aarau 1998, N. 3 zu §§ 64/65 ZPO/AG).
3.4.5 Schliesslich vermögen die Beschwerdeführer nicht stichhaltig darzutun,
welches schutzwürdige Interesse sie - entgegen der Annahme des Kantonsgerichts
- an der Weiterführung des Prozess in ihrem eigenen Namen mit Wirkung für die
Erwerber haben. Irgendwelche Ansprüche der Erwerber aus dem Kaufvertrag dürften
kaum zu befürchten sein, zumal die Erwerber im Wissen um den
Dienstbarkeitsstreit das berechtigte Grundstück gekauft und sich an der
Übernahme des Prozesses gleichwohl desinteressiert gezeigt haben.
3.5 Insgesamt gelingt es den Beschwerdeführern nicht, mit ihren Vorbringen die
Verletzung verfassungsmässiger Rechte zu belegen (Art. 106 Abs. 2 BGG). Im
Ergebnis erweist sich das angefochtene Urteil weder als willkürlich (Art. 9 BV;
vgl. BGE 134 I 140 E. 5.4 S. 148; 134 II 124 E. 4.1 S. 133) noch als überspitzt
formalistisch (Art. 29 Abs. 1 BV; vgl. BGE 119 Ia 4 E. 2d S. 7; 132 I 249 E. 5
S. 253).
4.
Aus den dargelegten Gründen muss die Beschwerde abgewiesen werden, soweit
darauf einzutreten ist. Die Beschwerdeführer werden damit unter solidarischer
Haftbarkeit kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). Eine
Parteientschädigung ist nicht geschuldet, da keine Vernehmlassungen eingeholt
wurden (vgl. Art. 68 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 3'000.-- werden den Beschwerdeführern
unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft,
Abteilung Zivil- und Strafrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Mai 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl von Roten