II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.8/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_8/2009
Arrêt du 18 mars 2009
IIe Cour de droit civil
Composition
Mmes et M. les Juges Hohl, Présidente,
Marazzi et Jacquemoud-Rossari.
Greffière: Mme Rey-Mermet.
Parties
X.________, (époux),
recourant, représenté par Me Marie-Claude
de Rham-Casthélaz,
contre
dame X.________, (épouse),
intimée, représentée par Me Robert Assaël, avocat,
Objet
divorce,
recours contre l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de
Genève du 14 novembre 2008.
Faits:
A.
X.________, né en 1957, et dame X.________, née en 1961, se sont mariés le 2
mars 2001 à Carouge (GE). Un enfant est issu de leur union : A.________, née en
2001.
Dame X.________ a quitté le domicile conjugal le 6 mai 2003 en emmenant
l'enfant.
B.
Statuant le 12 mai 2005 sur requête de mesures protectrices de l'union
conjugale, le Tribunal de première instance de Genève a attribué à dame
X.________ la garde de l'enfant, a réservé au père un droit de visite
s'exerçant, sauf accord contraire des parties, un week-end sur deux et durant
la moitié des vacances scolaires. Il a en outre instauré une curatelle
d'assistance éducative et de surveillance du droit de visite et a condamné le
mari à contribuer à l'entretien de sa famille à hauteur de 3'900 fr. par mois.
Sur appel, la Cour de justice a réduit cette contribution à 3'600 fr. et
confirmé le premier jugement pour le surplus.
C.
Le 3 août 2006, X.________ a déposé une demande en divorce assortie d'une
requête de mesures préprovisoires tendant à obtenir un droit de visite plus
large.
Donnant partiellement suite à cette requête, le Tribunal de première instance
a, dès le 26 septembre 2006, étendu le droit de visite au déjeuner du mardi.
Dans le cadre des mesures provisoires, il l'a encore élargi du mardi après
l'école au mercredi à 13h30.
Par jugement du 31 janvier 2008, le Tribunal de première instance a prononcé le
divorce des époux. Il a notamment attribué à la mère la garde et l'autorité
parentale sur l'enfant A.________, a réservé au père un droit de visite
s'exerçant, sauf accord contraire des parents, du mardi après l'école au jeudi
matin, un week-end sur deux et durant la moitié des vacances scolaires, a
maintenu la curatelle d'assistance éducative et celle de surveillance et
d'organisation des relations personnelles, a arrêté la contribution mensuelle
due par le père pour l'entretien de A.________ à 1'000 fr. jusqu'à l'âge de dix
ans, 1'100 fr. jusqu'à l'âge de quinze ans et 1'200 fr. jusqu'à la majorité,
voire jusqu'à vingt-cinq ans au plus en cas de formation professionnelle ou
d'études sérieuses et régulières.
Sur appel de X.________, la Cour de justice a annulé partiellement ce jugement.
Elle a arrêté le droit de visite, sauf accord contraire des parents, du mardi
après l'école au jeudi matin une semaine sur deux, un week-end sur deux et
durant la moitié des vacances scolaires. La contribution mensuelle due pour
l'entretien de l'enfant a été fixée à 1'000 fr. jusqu'à l'âge de douze ans,
1'150 fr. dès l'âge de treize ans et 1'300 fr. dès l'âge de quinze ans jusqu'à
la majorité, voire au-delà en cas d'études sérieuses et suivies, mais au
maximum jusqu'à l'âge de vingt-cinq ans.
D.
Agissant par la voie du recours en matière civile, X.________ conclut à
l'attribution en sa faveur de l'autorité parentale et de la garde de l'enfant,
celle-ci devant être exercée du mardi après l'école au jeudi matin, un week-end
sur deux ainsi que la moitié des vacances scolaires et jours fériés, un droit
de visite devant être aménagé en faveur de son épouse pour les autres jours de
la semaine. Il demande également le rejet de « toutes les autres conclusions »
de son ex-épouse.
Considérant en droit:
1.
Le recours a été déposé en temps utile (art. 46 al. 1 let. c et 100 al. 1 LTF)
par la partie qui a succombé en dernière instance cantonale (art. 76 al. 1 et
75 al. 1 LTF) contre une décision finale sujette au recours en matière civile
(art. 90 et 72 al. 1 LTF). Il porte sur l'attribution de l'autorité parentale,
la garde de l'enfant et le droit de visite ainsi que sur les questions
patrimoniales qui lui sont liées (cf. consid. 2). La contestation est donc non
pécuniaire dans son ensemble (arrêt 5A_108/2007 du 11 mai 2007 consid. 1.2), si
bien que le recours en matière civile est en principe recevable.
2.
Le mémoire de recours doit contenir les conclusions et les motifs à l'appui de
celles-ci (art. 42 al. 1 LTF). Les motifs doivent exposer succinctement en quoi
l'arrêt attaqué viole le droit fédéral (art. 42 al. 2 LTF).
Bien que le recourant conclue au rejet de toutes les conclusions de son
ex-épouse (cf. let. C), lesquelles portaient également sur le partage des
avoirs de prévoyance professionnelle, la contribution d'entretien en faveur de
celle-ci et la liquidation du régime matrimonial, il résulte de la lecture de
son mémoire qu'il ne remet en question que l'attribution de l'autorité
parentale et de la garde, la réglementation du droit de visite et la
contribution d'entretien à sa fille (cf. en particulier p. 3-4 du recours).
S'agissant de ce dernier point, on comprend qu'il entend obtenir l'annulation
de cette obligation uniquement dans la mesure où il obtient l'autorité
parentale et la garde de l'enfant (p. 35 du recours).
3.
Le recourant fait valoir en premier lieu que les faits pertinents pour l'issue
du litige ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du
droit fédéral.
3.1
Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral conduit son
raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente
(art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis
de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95
LTF (art. 105 al. 2 LTF), et pour autant que la correction du vice soit
susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF).
La notion de «manifestement inexacte» correspond à celle d'arbitraire au sens
de l'art. 9 Cst (ATF 134 V 53 consid. 4.3). La partie recourante qui entend
s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière
circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'art. 105 al.
2 LTF seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte
d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (cf
ATF 130 III 136 consid. 1.4; cf. également ATF 133 III 350 consid. 1.3). Aucun
fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la
décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF).
3.2 Sur une vingtaine de pages, le recourant présente de manière appellatoire
sa version des faits avec références aux pièces du dossier cantonal. Il conclut
en affirmant que l'ensemble des circonstances décrites sont indispensables pour
apprécier la nature de la relation de l'enfant avec ses parents, leurs
capacités éducatives respectives et leur personnalités. En l'absence de la
moindre démonstration tendant à expliquer de manière détaillée l'existence
d'une exception au sens de l'art. 105 al. 2 LTF, il ne sera pas tenu compte de
cet état de fait.
4.
Dans un premier grief, le recourant remet en cause l'attribution de l'autorité
parentale et de la garde de l'enfant à la mère.
4.1 D'après l'art. 133 al. 2 CC, lorsqu'il attribue l'autorité parentale et
règle les relations personnelles, le juge tient compte de toutes les
circonstances importantes pour le bien de l'enfant; il prend en considération
une éventuelle requête commune des parents et, autant que possible, l'avis de
l'enfant.
Le principe fondamental en ce domaine est l'intérêt de l'enfant, celui des
parents étant relégué à l'arrière-plan. Au nombre des critères essentiels
entrent en ligne de compte les relations entre les parents et l'enfant, les
capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin de
l'enfant personnellement et à s'en occuper ainsi qu'à favoriser les contacts
avec l'autre parent; il faut choisir la solution qui, au regard des données de
l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations
nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif,
psychique, moral et intellectuel. Si le juge ne peut se contenter d'attribuer
l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la procédure, ce critère jouit
d'un poids particulier lorsque les capacités d'éducation et de soin des parents
sont similaires (ATF 115 II 206 consid. 4a; arrêts 5C.212/2005 du 25 janvier
2006, consid. 4.2 publié à la FamPra.ch 2006 p. 753 et 5C.238/2005 du 2
novembre 2005, consid. 2.1 paru à la FamPra.ch 2006 p. 193).
Le juge appelé à se prononcer sur le fond qui, par son expérience en la
matière, connaît mieux les parties et le milieu dans lequel l'enfant est amené
à vivre, dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral
n'intervient que lorsque le juge, sans aucun motif, a écarté des critères
essentiels pour la décision sur l'attribution des enfants ou, à l'inverse,
s'est fondé sur des éléments dépourvus d'importance au regard du bien de
l'enfant ou contrevenant aux principes du droit fédéral (ATF 117 II 353 consid.
2).
4.2 Selon les constatations de l'arrêt entrepris, dès la séparation des parties
en mai 2003, la fillette a vécu avec sa mère, qui s'est vue attribuer
provisoirement la garde de l'enfant le 12 mai 2005. Pendant les deux premières
années qui ont suivi la séparation, l'intimée a entravé l'exercice du droit de
visite par le père : à de multiples reprises et en dépit des conclusions
rassurantes des divers médecins ayant examiné l'enfant, la mère a dénoncé des
abus sexuels du père sur l'enfant. La plainte pénale déposée par le recourant
pour calomnie a été classée par opportunité, classement confirmé le 12
septembre 2005 par la Chambre d'accusation qui a considéré que l'attitude de la
mère semblait relever d'une sorte de pathologie, mais qu'il n'existait pas
d'intention délibérée de propager des accusations fausses. Selon le rapport
d'expertise effectué en novembre 2004 par le psychologue J.________ dans le
cadre des mesures protectrices de l'union conjugale, l'intimée présente des
fragilités psychologiques caractérisées par une angoisse intense et des
préoccupations exagérées en relation avec la protection de la fillette. Cet
expert observe que la mère offre des capacités parentales adéquates, sous
réserve toutefois qu'elle cesse de faire obstacle aux contacts avec le père,
dont le rétablissement devra intervenir le plus rapidement possible dans
l'intérêt de l'enfant. Aux termes du rapport d'évaluation sociale établi par le
Service de protection des mineurs (ci-après : SPMi) le 13 décembre 2006,
l'intimée a admis en mars 2005 que ses craintes étaient infondées et il ne
ressort pas de la procédure qu'elle ait réitéré ses accusations depuis lors. Le
droit de visite s'est régularisé et a été progressivement étendu. Se fondant
sur ces éléments, la cour cantonale a retenu que l'intimée dispose des
capacités éducatives nécessaires pour assurer le développement harmonieux de
l'enfant. L'autorité précédente a encore constaté que l'état psychologique de
l'intimée n'a pas d'effets préjudiciables sur l'enfant; le SPMi rapporte à ce
sujet que, de l'avis unanime de l'enseignante, du pédiatre et de la psychiatre
qui suivent régulièrement l'enfant, celle-ci ne présente aucun problème de
santé majeur et que sa scolarité se déroule sans difficultés; elle ne montre
pas de signes de souffrances autres que ceux liés aux tensions entre ses
parents.
S'agissant de la faculté de la mère à s'occuper personnellement de sa fille, la
cour cantonale a retenu que dès le 1er avril 2008, l'intimée allait reprendre
une activité à un taux de 80 %. Quant au recourant, il présente une capacité
éducative au moins égale ou supérieure à celle de la mère. L'autorité cantonale
a en revanche déduit des conclusions du recourant tendant à n'assumer la garde
qu'aux périodes pendant lesquelles le droit de visite lui avait été attribué
(soit du mardi après l'école au jeudi matin, un week-end sur deux et la moitié
des vacances scolaires) que sa capacité à s'occuper personnellement de l'enfant
était moindre que celle de la mère.
L'autorité cantonale a ensuite considéré que, dans la mesure où le recourant
n'offrait pas une plus grande capacité éducative ni une plus grande
disponibilité personnelle, il fallait privilégier le maintien de la situation
actuelle et confier l'autorité parentale et la garde à la mère. Ce cadre
s'était jusqu'à présent avéré propice à l'épanouissement et au développement de
l'enfant et comme le relevaient le SPMi dans ses recommandations et l'expert
J.________, un changement de lieu de vie et une séparation de la mère
déstabiliseraient l'enfant.
4.3 L'argumentation du recourant tend principalement à dévaluer la capacité
éducative de l'intimée, qu'il estime inférieure à la sienne. Il prétend aussi
offrir une plus grande disponibilité personnelle que celle qui a été retenue
dans l'arrêt cantonal. De telles critiques reviennent à s'en prendre aux
constatations de fait de l'arrêt attaqué.
4.3.1 A cet égard, dans la mesure où il se réfère à des allégations nouvelles
ou qui contredisent les faits retenus précédemment sans poser une critique
motivée conforme aux exigences légales (cf. consid. 3.1 précité), ses arguments
sont irrecevables. Il en va ainsi lorsqu'il prétend que les fragilités
psychologiques de son ex-épouse ont un effet préjudiciable sur l'enfant, que
lui-même s'est remis de sa dépression ou qu'il conteste ne pas avoir la réelle
intention d'assumer pleinement et personnellement la garde de l'enfant. A titre
d'exemple, il se lance dans un long exposé de faits purement appellatoire,
décrivant les diverses consultations médicales subies par l'enfant à
l'initiative de la mère pour en conclure que la fillette en subit
nécessairement les conséquences. Un tel procédé est impropre à démontrer en
quoi la constatation cantonale, tirée du rapport du SPMi et relative à
l'absence d'effets préjudiciables du comportement de la mère sur l'enfant,
serait arbitraire.
4.3.2 Le recourant prétend qu'il ressort du rapport du SPMi que, contrairement
à ce qui a été retenu par l'autorité précédente, la mère a continué, après le
mois de mars 2005, à entraver le droit de visite. Il est exact que selon cette
pièce, l'intimée rapporte encore au pédiatre de l'enfant ses inquiétudes
relatives à des attouchements sexuels sans que le médecin ne trouve d'éléments
objectifs à ce sujet. En revanche, le rapport ne fait pas état de nouvelles
tentatives d'obstruction au droit de visite pour cette raison ou pour d'autres
motifs. Au contraire, il mentionne que les relations personnelles se déroulent
avec régularité et que le jugement de mesures protectrices du 12 mai 2005, puis
la séance de comparution personnelle du 26 septembre 2006 ont permis de poser
un cadre clair à la reprise progressive des relations personnelles entre le
père et l'enfant, qui se sont ainsi régularisées. Dans ces circonstances, la
constatation de la cour cantonale relative à l'absence, depuis mars 2005, de
nouvelles entraves au droit de visite qui auraient été posées par la mère ne
paraît pas entachée d'arbitraire.
4.3.3 Enfin, concernant la faculté de la mère à s'occuper personnellement de
l'enfant, le recourant semble reprocher aux juges cantonaux d'avoir retenu, en
l'absence de toute preuve, que l'intimée occupait depuis le mois d'avril 2008
une activité à 80 %. Une telle critique revient à se plaindre d'une violation
de l'art. 8 CC, qui répartit le fardeau de la preuve pour toutes les
prétentions fondées sur le droit fédéral et détermine, sur cette base, laquelle
des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (ATF 130 III
321 consid. 3.1; 129 III 18 consid. 2.6). Il ressort du dossier que c'est le
recourant lui-même qui a allégué que l'intimée avait repris une activité
lucrative à 80 % (cf. mémoire d'appel du 6 mars 2008, p. 36, ch. 7;
mémoire-réponse sur appel incident du 1er juillet 2008 p. 3, ad 23), ce que
l'intéressée a admis (cf. réponse à l'appel et appel incident du 25 avril 2008,
p. 7, ch. 23). En l'absence de contestation sur ce point, il ne saurait y avoir
une violation de l'art. 8 CC (ATF 130 III 591 consid. 5.4; 114 II 289 consid.
2a).
4.4 Au vu de ce qui précède, il y a lieu de s'en tenir aux faits de l'arrêt
attaqué. On constate ainsi une capacité éducative équivalente chez les deux
parents mais une moins grande disponibilité personnelle du père. Il faut
également tenir compte du critère de la stabilité qui commande d'éviter les
changements inutiles dans l'environnement du mineur, de manière à lui permettre
un développement harmonieux. Déjà en 2006, l'expert J.________ soulignait
l'effet déstabilisant d'un changement de lieu de vie et les conséquences
négatives d'une séparation d'avec la mère, observation qui a été confirmée dans
le rapport établi en décembre 2006 par le SPMi sur la base des déclarations des
intervenants suivant régulièrement l'enfant (pédiatre, psychiatre, enseignante,
assistante sociale chargée des mandats de curatelle). A l'heure actuelle, le
fait que la mère ait eu la garde de l'enfant depuis 2003, soit depuis bientôt
six ans, apparaît toujours comme un critère prépondérant, ce d'autant plus
qu'il ressort de l'arrêt entrepris que l'enfant se développe auprès de sa mère
dans un cadre propice à son épanouissement. En définitive, la Cour de justice
n'a pas outrepassé son pouvoir d'appréciation en attribuant l'autorité
parentale et la garde de l'enfant à la mère.
5.
Le recourant estime que la réglementation du droit de visite d'un week-end sur
deux et du mardi après l'école au jeudi matin, une semaine sur deux,
déstabilise complètement sa fille car ils ne se voient pas pendant huit jours.
Il préconise la solution retenue le 16 novembre 2007 dans la procédure de
mesures provisoires, qui arrêtait le droit de visite, outre un week-end sur
deux et la moitié des vacances scolaires, du mardi après l'école au mercredi à
13h30 chaque semaine.
5.1 Selon l'art. 273 al. 1 CC, le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité
parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit
d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances.
Autrefois considéré comme un droit naturel des parents, le droit aux relations
personnelles est désormais conçu à la fois comme un droit et un devoir de
ceux-ci (cf. art. 273 al. 2 CC), mais aussi comme un droit de la personnalité
de l'enfant; il doit servir, en premier lieu, l'intérêt de celui-ci (ATF 131
III 209 consid. 5 et les réf. citées). Le rapport de l'enfant avec ses deux
parents est essentiel et peut jouer un rôle décisif dans le processus de sa
recherche d'identité (ATF 130 III 585 consid. 2.2.2. et les réf. citées).
Pour fixer le droit aux relations personnelles, le juge fait usage de son
pouvoir d'appréciation (art. 4 CC). Le Tribunal fédéral s'impose dès lors une
certaine retenue en la matière; il n'intervient que si la décision a été prise
sur la base de circonstances qui ne jouent aucun rôle selon l'esprit de la loi,
ou si des aspects essentiels ont été ignorés (ATF 131 III 209 consid. 3; 120 II
229 consid. 4a et l'arrêt cité).
5.2 En l'espèce, le droit de visite accordé au recourant sur mesures
protectrices de l'union conjugale a été progressivement élargi. Depuis le
jugement rendu sur mesures provisoires le 16 novembre 2007, il s'exerce du
mardi après l'école au mercredi à 13h30, en sus de la moitié des vacances
scolaires et d'un week-end sur deux. Selon les observations du 13 décembre 2006
du SPMi, le dialogue entre les parents étant toujours impossible, l'enfant est
très mal à l'aise lors du passage de l'un à l'autre et évite de les mettre en
contact direct. L'autorité cantonale a dès lors considéré qu'une extension du
droit de visite au jour hebdomadaire de congé de l'enfant se justifiait, tous
les quinze jours toutefois, afin de ne pas priver l'enfant de pouvoir passer
son jour de congé avec l'un des parents et de limiter les passages de l'un à
l'autre. Elle a ainsi fixé le droit de visite du recourant, outre la moitié des
vacances scolaires et un week-end sur deux, du mardi après l'école au jeudi
matin une semaine sur deux.
5.3 Contrairement aux affirmations du recourant, les modalités du droit de
visite apparaissent appropriées aux circonstances et, partant, conformes à
l'intérêt de l'enfant. Lorsqu'il affirme que la fillette est complètement
déstabilisée de ne pas le voir huit jours de suite, il allègue un fait nouveau,
ce qui rend sa critique irrecevable (art. 99 al. 1 LTF). Il apparaît d'ailleurs
que ce sont les passages de l'un à l'autre parent qui suscitent le malaise de
l'enfant. L'autorité précédente a tenu compte de cette circonstance et, afin de
ménager la fillette, a décidé de limiter le droit de visite à une semaine sur
deux, du mardi après l'école au jeudi matin. S'il est vrai que le recourant
peut se sentir prétérité par cette mesure, il ne faut pas perdre de vue
qu'avant d'être un droit des parents, le droit de visite doit servir avant tout
l'intérêt de l'enfant. Eu égard à la marge d'appréciation dont jouit l'autorité
cantonale dans ce domaine, la réglementation incriminée ne peut donc être
qualifiée d'abusive.
6.
Dès lors que l'autorité parentale et de la garde restent confiées à la mère, la
conclusion tendant à l'annulation du paiement d'une contribution d'entretien du
père en faveur de l'enfant est sans objet (cf. consid. 2).
7.
Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa
recevabilité. Le recourant, qui succombe, supportera l'émolument de justice
(art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée qui n'a
pas été invitée à répondre.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour
de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 18 mars 2009
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:
Hohl Rey-Mermet