II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.863/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_863/2009
Arrêt du 15 janvier 2010
IIe Cour de droit civil
Composition
Mmes et M. les Juges Hohl, Présidente,
Escher et Herrmann.
Greffier: M. Fellay.
Parties
X.________ SA,
représentée par Me Nicolas Jeandin, avocat,
recourante,
contre
Y.________ SA,
représentée par Mes Andrew Garbarski et
Saverio Lembo, avocats,
intimée,
Office des poursuites de Genève,
Objet
poursuite pour effets de change,
recours contre la décision de la Commission de surveillance des offices des
poursuites et des faillites
du canton de Genève du 17 décembre 2009.
Considérant en fait et en droit:
1.
Le 12 novembre 2009, l'Office des poursuites de Genève a enregistré une
réquisition de poursuite pour effets de change dirigée par Y.________ SA contre
X.________ SA en recouvrement de 4'551'037 fr. 50 au titre d'une lettre de
change du 25 mars 2009, endossée notamment par X.________ SA.
La poursuivie a porté plainte contre cette poursuite, dont elle a requis
l'annulation, estimant qu'en vertu de l'art. 41 al. 1bis LP elle était en droit
d'exiger que la poursuivante, qui était au bénéfice d'un droit de gage, fasse
d'abord réaliser le gage (principe du beneficium excussionis realis). Dans sa
détermination sur la plainte, la poursuivante s'est prévalue de l'art. 177 al.
1 LP, disposition réservée par l'art. 41 al. 2 in fine LP et aux termes de
laquelle « le créancier qui agit en vertu d'un effet de change ou d'un chèque
peut, alors même que la créance est garantie par un gage, requérir la poursuite
pour effets de change, lorsque le débiteur est sujet à la poursuite par voie de
faillite ». Elle a par ailleurs nié l'existence en l'espèce d'un droit de gage
au sens de l'art. 37 LP, ce qui excluait également l'application du principe
posé à l'art. 41 al. 1bis LP. La poursuivie a sollicité un second échange
d'écritures, étant d'avis qu'au vu des observations de la poursuivante, le
dossier « se [mouvait] en grande partie sur un terrain juridiquement nouveau ».
Elle a par ailleurs déposé spontanément une détermination sur les arguments de
la poursuivante.
Par décision du 17 décembre 2009, la Commission de surveillance des offices des
poursuites et des faillites du canton de Genève a rejeté la plainte au motif
que la poursuivante ayant choisi d'introduire contre une débitrice sujette à la
poursuite par voie de faillite (art. 39 al. 1 ch. 8 LP) une poursuite pour
effets de change, la poursuivie ne pouvait pas, en vertu du texte clair de
l'art. 177 al. 1 LP, exiger par la voie de la plainte la réalisation du gage.
Cela étant, la commission cantonale a pu laisser ouverte la question de savoir
si la créance en poursuite était garantie par un gage au sens de l'art. 37 LP.
2.
Le 23 décembre 2009, soit en temps utile (art. 100 al. 3 let. a et 46 al. 2
LTF), la poursuivie a formé un recours en matière civile contre la décision
précitée en invoquant la violation du droit à une réplique garanti par les art.
29 Cst. et 6 CEDH et du beneficium excussionis realis accordé par l'art. 41 al.
1bis LP.
Par ordonnances de la présidente de la Cour de céans des 24 décembre 2009/6
janvier 2010 et du Tribunal de première instance du canton de Genève du 4
janvier 2010, la procédure d'opposition à la poursuite pour effets de change
litigieuse a été suspendue jusqu'à droit jugé par le Tribunal fédéral.
3.
Le droit d'être entendu garanti par les art. 29 Cst. et 6 CEDH comprend en
principe aussi celui de répliquer (ATF 133 I 98, 100; 132 I 42). Lorsque le
droit de procédure applicable ne prévoit pas de communication de la prise de
position, l'autorité doit informer la partie du dépôt de celle-ci et de la
possibilité de se déterminer à son sujet. S'il ne prévoit en principe qu'un
seul échange d'écritures, l'autorité peut se limiter dans un premier temps à
communiquer la prise de position à titre d'information, sans avis formel de la
possibilité de répliquer; la partie est ainsi mise en situation de faire ou non
usage de cette possibilité; si elle s'en abstient, elle est censée y avoir
renoncé (ATF 132 I 42 consid. 3.3.3).
En l'espèce, après avoir pris connaissance de la détermination de l'intimée sur
sa plainte, la recourante a requis l'autorisation de répliquer et, sans
attendre cette autorisation, s'est déterminée spontanément sur les arguments de
l'intimée. Elle a donc fait usage de sa possibilité de répliquer. Le grief de
violation des art. 29 Cst. et 6 CEDH est par conséquent mal fondé.
Au demeurant, dès lors qu'il était retenu que l'intimée avait opté pour la
poursuite pour effets de change et que la recourante ne pouvait pas exiger par
la voie de la plainte la réalisation du gage, la question - discutée dans la
réplique - de l'existence du gage était dénuée de pertinence, de sorte que
c'est à raison que la commission cantonale de surveillance a décidé de la
laisser ouverte sans plus ample instruction. Il appartenait d'ailleurs à la
recourante de démontrer dans sa plainte déjà que la créance en poursuite était,
comme elle l'alléguait, garantie par un gage au sens de l'art. 37 LP (ATF 129
III 360 consid. 1 et arrêt cité).
4.
Le texte de l'art. 177 al. 1 LP, expressément réservé par l'art. 41 al. 2 in
fine LP, est parfaitement clair: le créancier qui agit en vertu d'un effet de
change ou d'un chèque peut, alors même que la créance est garantie par un gage,
requérir la poursuite pour effets de change, lorsque le débiteur est sujet à la
poursuite par voie de faillite. Le droit que confère l'effet de change garanti
par gage est donc assuré par une double sanction, à savoir la réalisation du
gage, d'une part, et la poursuite spéciale aux effets de change, d'autre part,
le créancier pouvant faire usage de l'une ou l'autre de ces sanctions à son
choix (ATF 67 III 114 consid. 1). Ce choix n'a d'ailleurs pas un caractère
exclusif: le créancier peut, après avoir réclamé la réalisation du gage et
aussi longtemps que l'exécution demeure soumise à sa seule volonté, y renoncer
et recommencer la procédure en choisissant, s'il le veut, la voie qu'il n'a pas
encore empruntée (même arrêt, consid. 3). Le poursuivi ne peut donc pas exiger,
par la voie de la plainte, la réalisation préalable du gage. Il s'agit là d'une
exception au principe du beneficium excussionis realis, lequel ne s'applique
pas à la poursuite pour effets de change (ATF 110 III 5 consid. 3c).
La doctrine partage unanimement cet avis (P-R. Gilliéron, Poursuite pour
dettes, faillite et concordat, 4e éd. 2005, n. 523, 562 et 1471; le même,
Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n.
67 ss ad art. 41 LP; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und
Konkursrechts, 8e éd., Berne 2008, § 32 n. 14 § 37 n. 8; Louis Dallèves, in
Commentaire romand de la LP, n. 5 ad art. 177 LP; Thomas Bauer, in Kommentar
zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 36 ss ad art. 177 LP;
Domenico Acocella, in même commentaire, n. 31 et 40 ad art. 41 LP; Fritzsche/
Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II,
Zurich 1993, § 37 n. 4; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, 4e éd., n. 6 ad art. 177 LP; Ingrid
Jent-Sørensen, in Kurzkommentar SchKG, Bâle 2009, n. 14 ad art. 41 LP; Gerhard
Roth, in même commentaire, n. 7 s. ad art. 177 LP; Paul-Henri Steinauer, Les
droits réels, T. III, 3e éd., 2003, n. 2785; Walter A. Stoffel, Voies
d'exécution, Berne 2002, § 6 n. 20 in fine).
La recourante soutient en vain que l'interprétation de l'art. 41 al. 1bis LP
imposerait une autre solution. En intercalant l'alinéa 1bis, le législateur a
simplement codifié une pratique consacrée par la jurisprudence (ATF 106 III 5;
Message concernant la révision de la LP du 8 mai 1991, FF 1991 p. 73 in fine)
et repris, s'agissant des gages immobiliers, l'art. 85 al. 2 ORFI, qui a depuis
lors été abrogé (RO 1996 2900). Il n'a nullement entendu modifier le système
existant (cf. Acocella, op. cit., n. 2 et 44 ad art. 41 LP).
A la lumière de ce qui précède, c'est à bon droit que la commission cantonale
de surveillance a retenu que la recourante ne pouvait pas exiger par la voie de
la plainte la réalisation préalable du gage et qu'elle l'a donc déboutée.
5.
Le recours doit par conséquent être rejeté, aux frais de son auteur (art. 66
al. 1 LTF).
Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens à l'intimée, qui n'a pas été invitée à
répondre au recours et a été déboutée de ses conclusions sur effet suspensif.
par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 7'000 fr., sont mis à la charge de la
recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Commission de surveillance
des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève et à la 8ème
Chambre du Tribunal de première instance du canton de Genève.
Lausanne, le 15 janvier 2010
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
Hohl Fellay