II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.843/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_843/2009
Urteil vom 23. Februar 2010
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Zingg.
Parteien
X.________,
vertreten durch Fürsprecherin Ursula Zimmermann,
Beschwerdeführerin,
gegen
Gerichtspräsident 2, Gerichtskreis II Biel-Nidau, Amthaus, Spitalstrasse 14,
2501 Biel,
verfahrensbeteiligtes Amt.
Gegenstand
Unentgeltliche Prozessführung (Ehescheidung),
Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern,
Appellationshof, I. Zivilkammer, vom 16. November 2009.
Sachverhalt:
A.
Zwischen X.________ und Z.________ ist am Gerichtskreis II Biel-Nidau seit 5.
Juni 2008 ein Ehescheidungsverfahren hängig. Am 10. Juni 2008 ersuchte
X.________ für dieses Verfahren um unentgeltliche Prozessführung und amtliche
Verbeiständung. Ihr Gesuch wurde vom Gerichtspräsidenten 1 des Gerichtskreises
II Biel-Nidau mit Entscheid vom 28. Juli 2008 abgewiesen mit der Begründung,
dass die Gesuchstellerin, deren Prozessarmut im Übrigen feststehe, von ihrem
Ehemann einen Prozesskostenvorschuss erwirken könne. Auf einen dagegen
erhobenen Rekurs von Z.________ trat das Obergericht des Kantons Bern nicht
ein.
Im nachfolgenden Massnahmeprozess wurde Z.________ durch das Obergericht des
Kantons Bern am 11. Dezember 2008 zur Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses
von Fr. 3'700.-- verurteilt.
Z.________ wurde auf 31. Oktober 2009 arbeitslos. Er verliess am 1. September
2009 nach Verlust seiner Aufenthaltsbewilligung die Schweiz und kehrte in sein
Heimatland Kambodscha zurück. In der Folge resultierte aus dem durch X.________
eingeleiteten Betreibungsverfahren gegen ihren Ehemann einzig ein
Verlustschein.
B.
Mit Gesuch vom 16. Juli 2009 ersuchte X.________ um unentgeltliche
Prozessführung rückwirkend ab Gesuchseinreichung, d.h. ab 10. Juni 2008, und um
amtliche Verbeiständung. Der Gerichtspräsident 2 des Gerichtskreises II
Biel-Nidau erteilte ihr am 17. September 2009 die unentgeltliche Prozessführung
ab dem 16. Juli 2009 und bestellte ihr Fürsprecherin Ursula Zimmermann als
amtliche Anwältin.
Gegen diesen Entscheid rekurrierte X.________ am 23. September 2009 und
wiederholte ihr Begehren um rückwirkende Gewährung des Rechts zur
unentgeltlichen Prozessführung ab 10. Juni 2008 und um amtliche Verbeiständung.
Das Obergericht des Kantons Bern wies den Rekurs mit Entscheid vom 16. November
2009 ab.
C.
Gegen diesen Entscheid hat X.________ (fortan: Beschwerdeführerin) am 15.
Dezember 2009 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragt die Aufhebung
des angefochtenen Entscheids sowie die Erteilung der unentgeltlichen
Prozessführung für das hängige Scheidungsverfahren rückwirkend ab 10. Juni 2008
und die Beiordnung einer amtlichen Anwältin. Zudem ersucht sie für das
bundesgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen:
1.
Angefochten ist binnen Frist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid (Art. 75
Abs. 1, 100 Abs. 1 BGG), mit dem die unentgeltliche Prozessführung teilweise
verweigert wurde, mithin ein Zwischenentscheid, der einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG; BGE 129
I 129 E. 1.1 S. 131 mit Hinweis; Urteil 5D_135/2009 vom 3. Dezember 2009 E. 1).
Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache (Urteil 5A_484
/2008 vom 16. September 2008 E. 1.2). Diese betrifft ein Scheidungsverfahren
und somit eine Zivilsache im Sinn von Art. 72 Abs. 1 BGG, welche nicht dem
Streitwerterfordernis von Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG unterliegt (Urteile 5A_108/
2007 vom 11. Mai 2007 E. 1.2 und 5A_484/2008 vom 16. September 2008 E. 1.2).
Die Beschwerde in Zivilsachen steht somit zur Verfügung. Mit ihr kann u.a. die
Verletzung von Bundesrecht gerügt werden, worunter auch die Verletzung
verfassungsmässiger Rechte fällt (Art. 95 lit. a BGG).
2.
Umstritten ist einzig die Frage, ob der Beschwerdeführerin die unentgeltliche
Rechtspflege ab ihrem ersten Gesuch vom 10. Juni 2008 zusteht oder erst ab
ihrem erneuerten Gesuch vom 16. Juli 2009. Die weiteren Voraussetzungen der
unentgeltlichen Rechtspflege und der Verbeiständung, wie insbesondere die
Prozessarmut, sind erfüllt.
Das Obergericht hat unter Bezugnahme auf BGE 122 I 203 festgehalten, dass die
Wirkung der unentgeltlichen Rechtspflege grundsätzlich erst ab Einreichung des
Gesuchs eintrete und eine rückwirkende Erteilung nur ausnahmsweise in Frage
komme. Es hat zwar anerkannt, dass die Beschwerdeführerin alle möglichen
rechtlichen Schritte zur Eintreibung des Prozesskostenvorschusses von ihrem
Ehemann unternommen habe. Dennoch liege keine Ausnahmesituation vor. Letzteres
hat es - wiederum unter Hinweis auf BGE 122 I 203 - damit begründet, dass die
während des Verfahrens eingetretene Arbeitslosigkeit des Ehemannes gleich zu
werten sei wie eine während des Verfahrens eingetretene Arbeitslosigkeit der
Beschwerdeführerin.
Die Beschwerdeführerin rügt - ebenfalls unter Berufung auf die in BGE 122 I 203
entwickelten Grundsätze - eine Verletzung von Art. 29 Abs. 3 BV.
3.
Zunächst stellt sich die Frage, ob auf das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege ab 10. Juni 2008 überhaupt zurückgekommen werden kann oder ob die
Beschwerdeführerin nicht bereits den Entscheid des Gerichtspräsidenten vom 28.
Juli 2008 hätte weiterziehen müssen, in welchem ihr Gesuch um unentgeltliche
Prozessführung aufgrund des Vorrangs der eherechtlichen
Prozesskostenvorschusspflicht abgewiesen wurde.
Einem Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege kommt keine materielle
Rechtskraft zu, da es sich bloss um einen prozessleitenden Entscheid handelt
(Urteil I 302/96 vom 23. Dezember 1997 E. 7b, in: SVR 1998 IV Nr. 13 S. 45;
Walder-Richli/Grob-Andermacher, Zivilprozessrecht, 5. Aufl. 2009, § 26 Rz.
140). Es ist deshalb zulässig, die Frage des Anspruchs auf unentgeltliche
Rechtspflege ab dem Zeitpunkt des ersten Gesuchs nochmals aufzuwerfen. Hinzu
kommt, dass sich die Umstände vorliegend in einer Art und Weise geändert haben,
die eine abweichende Beurteilung nicht ausschliessen. Hingegen wäre einem
Rechtsmittel gegen den Entscheid vom 28. Juli 2008 infolge des Vorranges der
Prozesskostenvorschusspflicht und insofern mangels Bedürftigkeit der
Beschwerdeführerin kein Erfolg beschieden gewesen.
4.
4.1 Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ergibt sich, soweit das
kantonale Recht keine weitergehenden Ansprüche gewährt, als Minimalgarantie
direkt aus Art. 29 Abs. 3 BV (BGE 122 I 322 E. 2b S. 324 mit Hinweisen). Gemäss
dieser Bestimmung hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel
verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren
nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist,
hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Ob der durch die
Bundesverfassung garantierte Anspruch verletzt wurde, untersucht das
Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht frei (BGE 129 I 129 E. 2.1 S. 133 mit
Hinweisen).
4.2 Aus Art. 29 Abs. 3 BV ergibt sich grundsätzlich kein Anspruch auf
rückwirkende Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für Kosten, die bereits
vor Einreichung des Armenrechtsgesuchs entstanden sind. Ausnahmen sind jedoch
nicht ausgeschlossen. Anerkannt ist der Fall, dass es wegen der zeitlichen
Dringlichkeit einer zwingend gebotenen Prozesshandlung nicht möglich war,
gleichzeitig ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung zu stellen (zum Ganzen
BGE 122 I 203). In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass auch die künftige
Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung,
ZPO; BBl 2009 21) in Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung in Art.
119 Abs. 4 die rückwirkende Bewilligung unentgeltlicher Rechtspflege im
Ausnahmefall vorsieht, ohne jedoch festzulegen, was als Ausnahmefall gelten
soll.
4.3 Vorliegend geht es allerdings gar nicht um eine echte Rückwirkung, weshalb
die von der Vorinstanz herangezogene Analogie zu BGE 122 I 203 bereits aus
diesem Grunde nicht zu überzeugen vermag. Die Beschwerdeführerin verlangt
nicht, die unentgeltliche Rechtspflege ab einem Zeitpunkt zugesprochen zu
erhalten, zu welchem noch kein entsprechendes Gesuch vorlag. Ihr zweites Gesuch
vom 16. Juli 2009 stellt vielmehr eine Erneuerung des ersten Gesuchs vom 10.
Juni 2008 dar. Eine echte Rückwirkung ist vom Minimalanspruch von Art. 29 Abs.
3 BV grundsätzlich nicht erfasst, weil dieses Grundrecht nicht gebietet, eine
unbemittelte Partei vor ihrer eigenen Unwissenheit oder Unvorsichtigkeit oder
vor mangelnder Beratung durch ihren Anwalt zu schützen (BGE 122 I 203 E. 2e S.
207). Ein solches Versäumnis kann der Beschwerdeführerin jedoch nicht
vorgeworfen werden. Sie hat wenige Tage nach Einleitung des
Scheidungsverfahrens das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege eingereicht.
Dass sie dies bereits vor Anhebung eines allfälligen Verfahrens um
Prozesskostenvorschuss getan hat, erscheint als Ausdruck sorgfältiger
Prozessführung. Koordinationsprobleme zwischen dem zuerst eingeleiteten
Verfahren auf unentgeltliche Rechtspflege und dem späteren auf
Prozesskostenvorschuss hätte der Gerichtspräsident im Übrigen zumindest
teilweise umgehen können, indem er das Erstere für die Dauer des Letzteren
sistiert (vgl. Art. 96 des bernischen Gesetzes über die Zivilprozessordnung,
ZPO; BSG 271.1). Damit hätte sich eine Erneuerung des ursprünglichen Gesuchs
wenigstens dann erübrigt, wenn bereits das Gesuch um die provisio ad litem
abgewiesen worden wäre. Bei diesem hypothetischen Ablauf hätte das
Armenrechtsgesuch sodann mit Wirkung ab dem Zeitpunkt seiner Einreichung
gutgeheissen werden müssen. Auch dies zeigt, dass vorliegend kein Fall einer
echten Rückwirkung zur Diskussion steht.
Im Übrigen erfassen die in BGE 122 I 203 erwähnten Fälle, in denen eine
rückwirkende Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege ausgeschlossen wird, die zu
beurteilende Konstellation nicht und sind mit dieser auch nicht vergleichbar.
In den diskutierten Fällen kann der gesuchstellenden Person nämlich entweder in
irgend einer Weise die Verspätung des entsprechenden Gesuchs zugerechnet werden
oder eine rückwirkende Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege würde zu
ihrer Bereicherung führen. Ersteres ist der Fall, wenn die gesuchstellende
Partei zur Prozessfinanzierung zunächst Kreditschulden anhäuft oder wenn ihr
Anwalt es unterlässt, genügende Kostenvorschüsse einzuverlangen und im
entsprechenden Umfang Honorarschulden auflaufen (BGE 122 I 203 E. 2f S. 208
f.). Insoweit vermögen Umstände und Ereignisse, die bloss die finanzielle
Situation der gesuchstellenden Person betreffen, tatsächlich keine rückwirkende
Anordnung unentgeltlicher Rechtspflege zu rechtfertigen. Die als zweites
genannte Konstellation einer möglichen Bereicherung liegt vor, wenn sich die
finanzielle Situation des Gesuchstellers während hängigen Verfahrens aus
prozessfremden Gründen, wie etwa Arbeitslosigkeit, verschlechtert. Das
verfassungsmässige Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege soll diesfalls
einzig die Fortführung des Prozesses ermöglichen, nicht aber, gewissermassen
als Ausgleich für die erlittene Einbusse, darüber hinaus auch die bereits
entstandenen Prozesskosten abdecken (BGE 122 I 203 E. 2e S. 208 und E. 2f S.
209).
Indem die Vorinstanz die Arbeitslosigkeit des Ehegatten der gesuchstellenden
Person ohne weiteres der Arbeitslosigkeit der gesuchstellenden Person selber
gleichsetzt, hat sie die Tragweite von BGE 122 I 203 und von Art. 29 Abs. 3 BV
verkannt. Im Unterschied zu den dort diskutierten und soeben zusammengefassten
Fällen geht es nicht darum, dass die Beschwerdeführerin den Prozess
ursprünglich aus eigener Kraft hätte finanzieren können und ihr diese
Einkommensquelle abhanden gekommen ist, oder dass sie für die Prozessführung
Schulden angehäuft hat, obschon sie bereits zu einem früheren Zeitpunkt hätte
unentgeltliche Rechtspflege beantragen können. Vielmehr war sie zur
Prozessfinanzierung gar nie in der Lage und es hätte ihr von Anfang an aufgrund
ihres Gesuchs die unentgeltliche Prozessführung gewährt werden müssen, wenn
nicht dem Prozesskostenvorschuss unter Ehegatten der Vorrang zukäme. Dieser
Ersatz für die Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege ist aber trotz aller
zumutbarer Bemühungen ausgefallen und zwar aus Gründen, die nicht in der Person
der Beschwerdeführerin liegen. Vielmehr wurde sie reflexweise von einer
Verschlechterung der finanziellen Lage ihres Ehemannes betroffen und die ihr
zugesprochene Forderung hat sich als Nonvaleur entpuppt. Nach seiner Ausreise
aus der Schweiz besteht zudem keine realistische Möglichkeit mehr, die
Forderung binnen nützlicher Frist einzutreiben. Dass unentgeltliche
Rechtspflege auch dann zu gewähren ist, wenn der zugesprochene
Prozesskostenvorschuss nicht oder nur mit aussergewöhnlichen Schwierigkeiten
einbringlich ist, hat das Bundesgericht bereits mehrmals festgehalten (jüngst
Urteil 5A_562/2009 vom 22. Januar 2010 E. 5 mit Hinweis). Dies muss aber nicht
nur mit Blick auf die Zukunft gelten, sondern auch für die Vergangenheit,
sofern das Armenrechtsgesuch genügend früh eingereicht wurde. Die
Beschwerdeführerin hat mit anderen Worten das Risiko der Uneinbringlichkeit der
Prozesskostenvorschussforderung nicht selber zu tragen.
Zusammengefasst liegt somit weder ein Fall einer echten Rückwirkung vor, noch
hat die Beschwerdeführerin das Risiko des Ausfalls des Prozesskostenvorschusses
zu tragen. Wird ihr in dieser Situation die unentgeltliche Prozessführung nicht
auf den Zeitpunkt ihres ersten Gesuchs gewährt, wird sie schlechter gestellt
als eine Person, deren Ehegatte von Anfang an nicht in der Lage ist, einen
Prozesskostenvorschuss zu zahlen. Wird ein Armenrechtsgesuch eingereicht, so
kann es aber keine Rolle spielen, ob eine provisio ad litem bereits zu diesem
Zeitpunkt nicht in Betracht kommt, in einem allfälligen späteren Prozess nicht
zugesprochen wird oder sich in der Vollstreckung als uneinbringlich erweist.
Immer geht es um dieselbe Situation, nämlich darum, dass der eine Ehegatte dem
andern keinen Prozesskostenvorschuss leisten kann. Der gegenteilige Entscheid
des Obergerichts ist mit Art. 29 Abs. 3 BV nicht vereinbar.
4.4 Folglich erweist sich die Beschwerde als begründet. Das angefochtene Urteil
ist aufzuheben und der Beschwerdeführerin wird ab 10. Juni 2008 die
unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Ihr ist Fürsprecherin Ursula Zimmermann
als amtliche Anwältin beizuordnen. Zur Neuverteilung der kantonalen Gerichts-
und Parteikosten wird die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4
BGG). Der Kanton Bern hat die Beschwerdeführerin allerdings für das
bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 BGG).
6.
Mit dieser Kosten- und Entschädigungsregelung wird das Gesuch der
Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das
bundesgerichtliche Verfahren gegenstandslos (vgl. BGE 133 I 234 E. 3 S. 248).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Bern, Appellationshof, I. Zivilkammer, vom 16. November 2009 aufgehoben. Der
Beschwerdeführerin wird mit Wirkung ab 10. Juni 2008 im hängigen
Scheidungsverfahren das Recht der unentgeltlichen Prozessführung erteilt. Ihr
wird Fürsprecherin Ursula Zimmermann als amtliche Anwältin beigeordnet.
2.
Die Sache wird zur Neuregelung der Gerichts- und Parteikosten an das
Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, I. Zivilkammer, zurückgewiesen.
3.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren wird als gegenstandslos
abgeschrieben.
4.
Es werden keine Kosten erhoben.
5.
Der Kanton Bern hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren
mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen.
6.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern,
Appellationshof, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Februar 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Zingg