II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.827/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_827/2009
Urteil vom 27. Mai 2010
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher,
Bundesrichter L. Meyer, Marazzi, von Werdt,
Gerichtsschreiber Zbinden.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Bosshard,
Beschwerdeführer,
gegen
Y.________,
vertreten durch Fürsprecher Roland Padrutt,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Persönlichkeitsverletzung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Zivilgericht,
1. Kammer, vom 27. Oktober 2009.
Sachverhalt:
A.
A.a X.________ führt das Einzelunternehmen "X.________ Informatik" und betreibt
unter dieser Firma u.a. einen Begleitservice (Star-Escort-Service) sowie die
"Hot-Teens-Production", welche Filme und Fotos herstellt und vertreibt.
A.b Am 23. Oktober 2006 schloss Y.________ mit X.________ einen
Vermittlungsvertrag für den Star-Escort-Service, einen Model-Vertrag sowie
einen Vertrag über die Produktion und den Vertrieb von Filmen und Fotos. Im
Vermittlungsvertrag verpflichtete sich X.________ unter anderem, die diskrete
Vermittlungsarbeit zwischen den Kunden und Y.________ zu übernehmen, für sie im
Internet eine persönliche Homepage bzw. "Setcard" aufzuschalten und um die
Werbung besorgt zu sein. Die Agentur verpflichtete sich ferner dazu, Y.________
Hilfe bei ihren Fotos anzubieten und von ihr gegen Vorauszahlung von Fr. 220.--
resp. Fr. 200.-- einen ganzen Satz digitaler Bilder zu schiessen, wobei das
Fotoshooting bzw. die Filmerstellung kostenlos angeboten wurde, falls
Y.________ ihrerseits die Dienstleistung "Erotikfilme" anbot. Y.________
erklärte sich unter anderem dazu bereit, Model-Dienste sowohl für Fotos als
auch für Filme anzubieten. Betreffend die Veröffentlichung der Fotos im
Internet gab sie folgendes Einverständnis ab: "Meine Bilder können im Original
ins Internet, wenn man das Gesicht fast nicht erkennt".
Durch den Vermittlungs- und den Model-Vertrag übertrug Y.________ die Rechte am
Bild bzw. Film für die Veröffentlichung und den Vertrieb der Foto- und/oder
Filmaufnahmen unwiderruflich der Agentur und willigte überdies ein, dass im
Falle einer Veröffentlichung keine Ansprüche, auch nicht gegen Dritte, geltend
gemacht werden können. Ferner berechtigten diese Verträge die Agentur zu einer
uneingeschränkten, zeitlich und örtlich unbegrenzten Nutzung, Speicherung und
Verwertung der Bilder.
Ein Rückkauf der Rechte war gegen Bezahlung einer Entschädigung möglich, deren
Höhe sich nach den bereits erledigten Arbeiten und den bestehenden Film- und
Fotoaufträgen richtete. Weiter vereinbarten die Parteien einen jederzeit
möglichen Rücktritt, wobei sich Y.________ verpflichtete, der Agentur bei einem
Rücktritt vor Ablauf von sechs Monaten eine Umtriebsentschädigung von Fr.
390.-- für entgangenen Umsatz zu zahlen.
A.c In der Folge wurde unter einem Pseudonym im Internet eine "Setcard" mit
einer Bildgalerie von Y.________ aufgeschaltet. Über diese Homepage konnte auch
ein Pornofilm, in welchem sie mitwirkte, bestellt werden.
A.d Am 5. Januar 2007 vereinbarten die Parteien den "sofortigen Rücktritt bei
Star-Escort resp. Studio". Y.________ verpflichtete sich zur Bezahlung einer
"Rücktrittsgebühr" von Fr. 390.--. In der Rücktrittsbestätigung wurde sodann
festgehalten, dass der Film weiterhin verkauft werde, aber keine
Provisionszahlungen erfolgen würden, der Verkauf aber gegen Zahlung von Fr.
4'500.-- gestoppt werden könne.
B.
B.a Y.________ erhob am 2. April 2008 beim Bezirksgericht Baden Klage gegen
X.________ mit dem Begehren, es sei diesem unter Androhung der Straffolgen von
Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall gerichtlich zu verbieten, Fotos und DVDs,
auf welchen sie abgelichtet sei, der Öffentlichkeit auf dem Internet (generell
und insbesondere unter www.K.________.ch) zugänglich zu machen. Zuvor hatte die
Gerichtspräsidentin 4 des Bezirksgerichtes Baden X.________ unter Androhung des
polizeilichen Vollzugs und einer Bestrafung gemäss Art. 292 StGB vorsorglich
verboten, Fotos und DVDs, auf welchen Y.________ abgelichtet sei, der
Öffentlichkeit auf dem Internet zugänglich zu machen.
B.b Die 2. Abteilung des Bezirksgerichts Baden hiess die Klage mit Urteil vom
26. Februar 2009 gut. Auf die am 23. März 2009 von X.________ erhobene
Appellation bestätigte das Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 1.
Kammer, mit Urteil vom 27. Oktober 2009 das erstinstanzliche Urteil.
C.
Mit als "ordentliche Beschwerde" bezeichneter Eingabe vom 8. Dezember 2009
beantragt X.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) dem Bundesgericht, es sei
das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 27. Oktober 2009 aufzuheben
und die Klage abzuweisen.
In Ihrer Vernehmlassung vom 26. Januar 2010 beantragt Y.________ (nachfolgend:
Beschwerdegegnerin), die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
D.
Die Beschwerde wurde an der Sitzung der II. zivilrechtlichen Abteilung des
Bundesgerichts vom 27. Mai 2010 öffentlich beraten und das Urteil anschliessend
an die Beratung und Abstimmung mündlich eröffnet.
Erwägungen:
1.
Gegenstand der Beschwerde ist eine Auseinandersetzung über die Verletzung von
Persönlichkeitsrechten, d.h. eine Zivilsache nicht vermögensrechtlicher Natur
(Art. 72 Abs. 1 BGG; dazu BGE 127 III 481 E. 1a S. 483 mit Hinweis). Auf die
rechtzeitig (Art. 100 Abs. 1 BGG) gegen den Entscheid der letzten kantonalen
Instanz (Art. 75 Abs. 1 BGG) von der unterlegenen Partei (Art. 76 Abs. 1 BGG)
eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
Mit Beschwerde in Zivilsachen kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht
gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG).
2.1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG). Es ist deshalb weder durch die in der Beschwerdeschrift erhobenen
Argumente noch durch die vorinstanzliche Begründung eingeschränkt; es kann eine
Beschwerde aus einem anderen als dem geltend gemachten Grund gutheissen, sie
aber auch mit einer von der vorinstanzlichen Argumentation abweichenden
Begründung abweisen. Angesichts der in Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG festgelegten
allgemeinen Begründungspflicht prüft das Bundesgericht allerdings grundsätzlich
nur die erhobenen Rügen. Es ist auf jeden Fall nicht gehalten, wie eine
erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden Rechtsfragen zu untersuchen,
soweit solche nicht (mehr) vorgetragen werden (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254).
2.2 Nach Art. 105 Abs. 1 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den
Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Die Feststellung des
Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h.
willkürlich (BGE 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252), ist oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinn von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des
Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1
BGG). Wird eine willkürliche Feststellung von Tatsachen geltend gemacht, ist
neben der Erheblichkeit der gerügten Tatsachenfeststellung für den Ausgang des
Verfahrens klar und detailliert darzutun, inwiefern diese offensichtlich
unhaltbar sein soll, d.h. mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch
stehe, auf einem offenkundigen Versehen beruhe oder sich sachlich in keiner
Weise rechtfertigen lasse (BGE 133 III 393 E. 7.1 S. 398 mit Hinweisen). Der
Beschwerdeführer kann sich mit anderen Worten nicht darauf beschränken, den
bestrittenen Feststellungen eigene tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen
oder darzulegen, wie die Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären.
Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz, die
den dargelegten Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (BGE 133 II
249 E. 1.4.3 S. 255).
3.
3.1 Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem
Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen (Art.
28 Abs. 1 ZGB). Eine Verletzung ist nach Art. 28 Abs. 2 ZGB widerrechtlich,
wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes
privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist.
Voraussetzung einer Persönlichkeitsverletzung im erwähnten Sinne ist, dass der
Betroffene aufgrund der Verletzungshandlung - beispielsweise der Ausführungen
in einem Buch (so in BGE 135 III 145) oder wie hier der Aufschaltung von
Bildern ins Internet - individualisiert werden kann. Zu verlangen ist
zumindest, dass der Betroffene sich selbst erkennen kann (subjektive
Erkennbarkeit). In gewissen Fällen ist zudem erforderlich, dass auch andere
Personen erkennen können, um wen es sich handelt (objektive Erkennbarkeit; BGE
135 III 145 E. 3 mit Hinweisen).
3.2 Der Verletzte kann die Beseitigung der bestehenden Verletzung und, falls
die Störung anhält, die Feststellung ihrer Widerrechtlichkeit beantragen (Art.
28a Abs. 1 Ziff. 2 und 3 ZGB). Ferner kann er verlangen, dass eine Berichtigung
oder das Urteil Dritten mitgeteilt oder veröffentlicht werde (Art. 28a Abs. 2
ZGB). Vorbehalten bleiben ausserdem namentlich Klagen auf Schadenersatz und
Genugtuung (Art. 28a Abs. 3 ZGB).
4.
Im Zusammenhang mit dem Tatbestandselement der Persönlichkeitsverletzung ist
einmal strittig, ob die Beschwerdegegnerin auf den ins Internet aufgeschalteten
Bildern erkennbar ist:
4.1 Das Obergericht hat festgestellt, die Beschwerdegegnerin sei auf den
fraglichen Internet-Bildern erkennbar. Es hat seine Überzeugung unter anderem
auf die Aussagen der von der ersten Instanz einvernommenen Zeugen V.________
und W.________ gestützt: Ersterer hatte ausgeführt, er sei von anderen Leuten
auf die Homepage aufmerksam gemacht worden; er habe die Beschwerdegegnerin
erkannt, weil er sie sonst kenne. Der Zeuge W.________ hatte seinerseits
erklärt, das Gesicht sei zwar abgedeckt, aber mit dem Hintergrundwissen
erkennbar gewesen. Das Obergericht hat alsdann ausgeführt, Internet sei ein
Medium mit einer immensen Anzahl von Nutzern, und der Umgang mit den dort
gespeicherten Daten sei insbesondere in zeitlicher Hinsicht praktisch
unkontrollierbar. Deshalb könne hinsichtlich der Individualisierbarkeit nicht
verlangt werden, dass die Beschwerdegegnerin auf den Bildern bereits für den
flüchtigen Betrachter erkennbar sein müsse; und es könne auch nicht der
Nachweis verlangt werden, dass ein beliebiger Betrachter ihres Abbildes sie
tatsächlich erkenne. Vielmehr müsse ausreichen, wenn die Beschwerdegegnerin
begründeten Anlass zur Annahme habe, sie könnte von Leuten ihres sozialen
Umfeldes auf den Bildern identifiziert werden. In diesem Sinne sei denn auch
die Aussage des Zeugen V.________ zu verstehen.
Im Übrigen liessen sich die Gesichtszüge der Beschwerdegegnerin auf den
Farbausdrucken teilweise deutlich erkennen, sodass die Aussage des Zeugen
hinsichtlich der Identifizierungsmöglichkeit der Beschwerdegegnerin durchaus
plausibel erscheine. Massgebend sei einzig, dass die Bilder auch ohne
Mitwirkung der Beschwerdegegnerin von Dritten gesichtet werden, und dass diese
Dritten sie darauf erkennen könnten; der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin
selbst gewissen Personen von den Bildern erzählt und entsprechende Angaben dazu
gemacht habe, hindere sie lediglich daran, gegenüber diesen von ihr
eingeweihten Personen eine Persönlichkeitsverletzung geltend zu machen.
4.2 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz als Verletzung von Art. 8 ZGB
vor, von einem falschen Beweismass ausgegangen zu sein, da sie bezüglich der
Erkennbarkeit lediglich den Wahrscheinlichkeitsbeweis verlange. Die
Beschwerdeführerin habe den Beweis für die Erkennbarkeit nicht erbracht.
Sodann hält der Beschwerdeführer die einschlägige Sachverhaltsfeststellung des
Obergerichtes für unrichtig im Sinne von Art. 97 BGG; die Zeugen hätten die
Beschwerdegegnerin nicht eigentlich "erkannt", sondern lediglich dank ihres
Hintergrundwissens davon ausgehen können, dass es sich bei der abgebildeten
Person um die Beschwerdegegnerin handle. Die in den Akten befindlichen Fotos
zeigten, dass die Beschwerdegegnerin nicht erkennbar sei, ja dass es sich als
unmöglich erweise, sie von Frauen mit ähnlichem Aussehen und vergleichbarem
Körperbau zu unterscheiden. Das Obergericht habe nicht feststellen können, dass
die Beschwerdegegnerin aufgrund des vorhandenen Bildmaterials für Dritte
erkennbar gewesen sei, zumal sich in den Akten kein unverfremdetes Bild der
Beschwerdegegnerin befinde, welches sich mit dem anonymisierten Material habe
vergleichen lassen.
4.3
4.3.1 Im vorliegenden Fall ist die subjektive Erkennbarkeit offensichtlich: Die
Beschwerdegegnerin hat in eine Publikation ihrer Fotos im Internet eingewilligt
und wusste somit zu jedem Zeitpunkt darüber Bescheid, dass ihre Bilder in
diesem Medium publiziert werden, um welche Bilder es sich handelt und wie man
diese finden kann. Strittig ist folglich nur die objektive Erkennbarkeit der
Beschwerdegegnerin.
4.3.2 Rechtsfrage ist der Begriff der objektiven Erkennbarkeit, d.h. welchen
Grad an Erkennbarkeit das Gesetz (Art. 28 Abs. 1 ZGB) verlangt, und ob dieser
erreicht ist. Rechtsfrage ist ferner, ob das Sachgericht von einem zutreffenden
Personenkreis ausgegangen ist, für den die betroffene Person erkennbar sein
muss (vgl. BGE 135 III 145 E. 5.2 S. 152). Tatfrage bildet hingehen, ob die
sachverhaltsmässigen Umstände ohne Willkür festgestellt bzw. gewürdigt worden
sind, aufgrund derer das Sachgericht auf den geforderten Grad der Erkennbarkeit
geschlossen hat (vgl. für den ähnlichen Vorgang im Markenrecht betreffend die
Berühmtheit, Art. 15 MSchG Urteil 4C.31/2004 vom 8. November 2004 E. 3.1, in
sic! 3/2005 S. 200). Wiederum Rechtsfrage ist schliesslich, ob das Sachgericht
bei diesem Vorgang das richtige Beweismass angewandt hat (Art. 8 ZGB; BGE 132
III 715 E. 3.1 S. 719 f.).
4.4
4.4.1 Das Obergericht hat festgehalten, angesichts der äusserst intimen
Darstellungen im Internet könne hinsichtlich der Individualisierbarkeit nicht
verlangt werden, dass die Beschwerdegegnerin auf den Bildern bereits für den
flüchtigen Betrachter erkennbar sein müsse. Drohe wie hier eine Verletzung des
intimsten Bereichs der Privatsphäre, genüge es, wenn die Beschwerdegegnerin
begründeten Anlass zur Annahme habe, sie könne von Leuten ihres sozialen
Umfelds identifiziert werden. Ob die Auffassung des Obergerichts zum
erforderlichen Personenkreis zutrifft, kann hier offen bleiben.
4.4.2 Das Obergericht hat eigens festgestellt, die Gesichtszüge der
Beschwerdegegnerin hätten sich auf den Farbausdrücken teilweise deutlich
erkennen lassen, und hat daraus geschlossen, die Identifizierungsmöglichkeit
der Beschwerdegegnerin sei gegeben. Im Übrigen hat die Beschwerdegegnerin
vertraglich darin eingewilligt, dass man sie "fast nicht erkennt", welches
Element denn auch vom Obergericht berücksichtigt worden ist. Soweit der
Beschwerdeführer die auf diesen Sachverhaltselementen beruhende Feststellung
als willkürlich beanstandet, erschöpfen sich seine Ausführungen in einer von
derjenigen des Obergerichts abweichenden Behauptung. Auf die insoweit
ungenügend begründete Beschwerde ist nicht einzutreten (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE
133 III 393 E. 7.1 S. 398 mit Hinweisen). Bezüglich seines Hinweises, in den
Akten befänden sich keine unverfremdeten Fotos der Beschwerdegegnerin, aufgrund
derer ein Vergleich mit den veröffentlichten Bildern habe angestellt werden
können, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf, dass er dieses tatsächliche
Vorbringen im kantonalen Verfahren prozesskonform vorgebracht hat. Es ist daher
neu und unzulässig (Art. 99 BGG). Mit diesem Argument ist der Beschwerdeführer
somit nicht zu hören.
4.5 Zusammenfassend hat der Beschwerdeführer somit nicht rechtsgenüglich
dargetan, dass das Obergericht die Tatsachen willkürlich gewürdigt hat, aus
denen es auf den geforderten Grad der Erkennbarkeit schloss. Aus den
massgebenden Erwägungen ergibt sich zudem, dass das Obergericht entgegen der
Behauptung des Beschwerdeführers nicht von einem unzulässigen Beweismass
ausgegangen ist, hat es doch unmittelbar selbst festgestellt, die
Beschwerdegegnerin sei auf den Bildern erkennbar. Eine Verletzung von Art. 8
ZGB liegt nicht vor. Damit erübrigen sich Ausführungen zu den weiteren
Vorbringen des Beschwerdeführers zu diesen Punkten, insbesondere auch zur
Tauglichkeit der angerufenen Zeugen.
5.
Der Beschwerdeführer erblickt darin, dass die Beschwerdegegnerin auf ihre
Einwilligung zurückgekommen ist, ein rechtsmissbräuchliches Verhalten. Er wirft
damit im Ergebnis die Frage auf, ob die Einwilligung der Beschwerdegegnerin in
die Persönlichkeitsverletzung als Ausschlussgrund der Rechtswidrigkeit
angenommen werden kann.
5.1 Die Bedeutsamkeit und allenfalls die Tragweite der Einwilligung der
Beschwerdegegnerin als Ausschlussgrund der Rechtswidrigkeit bilden
Rechtsfragen, welche in Anwendung des Grundsatzes iura novit curia (vorne E.
2.1) frei zu prüfen sind.
5.2
5.2.1 Das sogenannte "Recht am eigenen Bild" ist eine Unterart des allgemeinen
Persönlichkeitsrechts von Art. 28 ZGB (statt vieler Andreas Meili, Basler
Kommentar, ZGB I, 3. Aufl. 2006, N. 17 zu Art. 28 ZGB). Grundsätzlich darf
niemand ohne seine (vorgängige oder nachträgliche) Zustimmung abgebildet
werden, sei es durch Zeichnung, Gemälde, Fotografie, Film oder ähnliche
Verfahren (BGE 127 III 481 E. 3 a/aa S. 492; Meili, a.a.O., N. 19 zu Art. 28
ZGB; Marc Bächli, Das Recht am eigenen Bild, Diss. Basel 2002, S. 89). Nach
Auffassung verschiedener Autoren ist die Einwilligung kein
Rechtfertigungsgrund, sondern schliesst schon den Tatbestand der
Persönlichkeitsverletzung aus (vgl. etwa Bächli, a.a.O., S. 86). Sie muss
gültig sein, also ein Rechtsgut betreffen, über welches der Träger
verfügungsberechtigt ist; ausnahmsweise kann sie auch stillschweigend erteilt
bzw. angenommen werden. So willigt der Schauspieler, der sich für eine
Mitwirkung in einem Film verpflichtet, selbstredend auch in die
Veröffentlichung des Films und in die Verwendung von Ausschnitten daraus zu
Werbezwecken ein (Bächli, a.a.O., S. 89 ff.). Zudem muss die Einwilligung
rechtswirksam, insbesondere frei von Willensmängeln sein. Sodann ist sie sowohl
hinsichtlich des zu veröffentlichenden Bildes als auch des Verwendungszwecks
des Bildes genügend zu konkretisieren, sodass sie nicht für eine andere als die
vorgesehene Verwendung eines bestimmten Bildes gilt (Bächli, a.a.O., S. 87,
90).
5.2.2 Die Einwilligung ist nach einem Teil der Lehre grundsätzlich jederzeit
frei widerrufbar, wenn auch im Einzelfall Ausnahmen denkbar sind und der
widerrufende Träger allenfalls schadenersatzpflichtig werden kann (Meili,
a.a.O., N. 48 zu Art. 28 ZGB; PIERRE TERCIER, Le nouveau droit de la
personnalité, 1984, S. 92 Rz. 640 f.; eingehend auch Bächli, a.a.O., S. 92 f.;
Raphaël Haas, Die Einwilligung in eine Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28
Abs. 2 ZGB, Diss. Luzern, Zürich 2007, Rz. 559-566); dabei wird überwiegend
eine analoge Anwendung von Art. 404 Abs. 2 OR angenommen (statt vieler HAAS,
a.a.O., Rz. 559 S. 190, mit weiteren Hinweisen in Fn. 1147). Eine abweichende
Lehrmeinung hält dafür, Persönlichkeitsgüter, die nicht zum Kernbereich der
menschlichen Existenz gehören, könnten Gegenstand von vertraglichen und
unwiderruflichen Verpflichtungen sein (Andrea Büchler, Persönlichkeitsgüter als
Vertragsgegenstand?, in Festschrift für Heinz Rey, 2003, S. 166-195,
insbesondere S. 187; Regina Aebi-Müller, Personenbezogene Informationen im
System des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes, Bern 2005, Rz. 220;
implizite Christian Brückner, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000, Rz. 449;
Thomas Geiser, Die Persönlichkeitsverletzung insbesondere durch Kunstwerke,
Basel 1990, Nr. 9.25; Haas, a.a.O., Rz. 802 und Fn. 1756). Namentlich der Name,
die Stimme oder das Bild gehören nicht zum Kernbereich menschlicher Existenz
(Brückner, a.a.O., Rz. 449).
Stehen bei der fraglichen Verpflichtung wirtschaftliche Interessen im
Vordergrund, ist der letztgenannten Lehrmeinung der Vorrang zu geben.
Angesichts der Bedeutung, welche die Vermarktung des eigenen Bildes, des Namens
oder der Stimme in den letzten Jahrzehnten erreicht hat, ist es lebensfremd
(Büchler, a.a.O., S. 187), weiterhin die Einwilligung zur Abtretung der Rechte
am eigenen Bild als einer rechtlich bindenden Verpflichtung nicht zugängliches
Geschäft anzusehen, das jederzeit und frei widerrufbar sein soll. Dies gilt
grundsätzlich nicht nur für bekannte Persönlichkeiten, die ihren Namen oder ihr
Bild mit Lizenzverträgen für kommerzielle Zwecke zur Verfügung stellen, sondern
auch für diejenigen, die sich nur gelegentlich bzw. ein Mal im Leben öffentlich
zur Schau stellen, namentlich auch für Teilnehmer an neuen Sendeformaten in der
Art der "reality shows" (vgl. dazu Aebi-Müller, a.a.O., Rz. 222). Es muss aber
auch für Personen gelten, die sich wie hier an bescheideneren Produktionen
beteiligen: Denn obwohl nur der Veranstalter beruflich handelt, sind derartige
Produktionen professionell organisiert. Zudem verfolgen auch
Gelegenheitsteilnehmer in aller Regel eigene wirtschaftliche Interessen
(Büchler, a.a.O., S. 187) in der Form von Werbung und/oder unmittelbarer
Entschädigung. Mit der hier aufgezeigten Lösung wird sichergestellt, dass
vertragliche Beziehungen der vorliegenden Art nicht im rechtsfreien Raum
belassen werden.
Dem liesse sich entgegenhalten, eine bindende vertragliche Verpflichtung mit
Rücktrittsentschädigung und eine jederzeit widerrufbare Einwilligung, verbunden
mit Schadenersatzpflicht gestützt auf Art. 404 Abs. 2 OR, laufe im Ergebnis auf
dasselbe hinaus. Es bestehen jedoch gewichtige prozessuale Unterschiede:
Einerseits ist ein gerichtliches Verfahren zur Feststellung des allfälligen
Schadens mit einem viel grösseren Aufwand verbunden als die blosse Einklagung
einer vertraglich vereinbarten Rücktrittsentschädigung; die Verbreitung
derartiger Geschäfte vor allem dank Internet ruft geradezu nach möglichst
einfachen Lösungen. Andererseits verlagert sich die Behauptungs- und
Beweislast: Nicht mehr der angebliche Störer der Persönlichkeit des Ansprechers
muss den zufolge Widerrufs der erteilten Einwilligung erlittenen Schaden als
rechtsbegründende Tatsache behaupten und nachweisen; vielmehr obliegt dem
Ansprecher, der sich von der eingegangenen Verpflichtung lösen will,
ausserordentliche Gründe im Sinne rechtshemmender Tatsachen darzulegen und
nachzuweisen, die ihn ausnahmsweise zum Rücktritt berechtigen und von der
Entrichtung der vereinbarten Rücktrittsentschädigung (bzw. Konventionalstrafe)
befreien. Diese Lösung scheint sachgerecht, zumal der Ansprecher auf seine
ursprüngliche Abmachung zurückkommen will.
5.2.3 Es ist deshalb im Ergebnis von einer grundsätzlichen Zulässigkeit von
vertraglichen Verpflichtungen auszugehen, durch welche das Recht am eigenen
Bild veräussert wird. Daraus folgt, dass Vertragsklauseln, die eine
Rücktrittsentschädigung vorsehen, nicht an sich unverbindlich sind. Allenfalls
sind für ganz aussergewöhnliche Lebenslagen streng zu handhabende
Einschränkungen dieses Prinzips vorstellbar (dazu Aebi-Müller, a.a.O., Rz. 220
am Ende).
5.3
5.3.1 Vorliegend ist nicht strittig, dass die Beschwerdegegnerin ihre
Einwilligung rechtswirksam, insbesondere irrtumsfrei abgegeben hat: Sie hat
genau gewusst, zu was sie sich verpflichtete, und hat schriftlich darin
eingewilligt. Gegenteiliges wird nicht behauptet.
5.3.2 Nicht bestritten ist weiter, dass die Einwilligung genügend konkretisiert
war: Zu keinem Zeitpunkt hat die Beschwerdegegnerin vorgetragen, es seien
Bilder ins Internet aufgeschaltet worden, zu denen sie keine Einwilligung
gegeben habe, oder ihre Bilder seien zu einem nicht vereinbarten Zweck
verwendet worden.
5.4 Die Einwilligung in eine Persönlichkeitsverletzung ist nur in den Grenzen
von Art. 27 ZGB möglich (Aebi-Müller, a.a.O., Rz. 216). Nach Art. 27 ZGB
unzulässig sind sowohl übermässige Verpflichtungen als auch solche, die den
höchstpersönlichen Kernbereich der Persönlichkeit betreffen. Die Prüfung
erfolgt deshalb zweistufig: In einem ersten Schritt ist zu fragen, ob in den
betroffenen Persönlichkeitsbereichen überhaupt von einer Disponibilität
ausgegangen werden kann (Aebi-Müller, a.a.O., Rz. 217). Im Kernbereich der
Persönlichkeit, z.B. bei der körperlichen Bewegungsfreiheit, der physischen und
psychischen Integrität, der Intimsphäre usw., aber auch bei gewissen
Ausdrucksformen der Vereinsfreiheit (Hausheer/Aebi-Müller, Das Personenrecht
des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2. Aufl. Bern 2008, Rz. 11.14), besteht
ein absoluter Bindungsausschluss, weshalb eine gültige vertragliche
Vereinbarung ausgeschlossen ist; es ist die vertragliche Bindung als solche
abzulehnen, weil die Vertragsparteien bzw. eine von ihnen aufgrund subjektiver
Elemente in dem infrage stehenden Bereich keiner vertraglichen Bindung
unterworfen sein sollen (Eugen Bucher, Berner Kommentar, N. 162 zu Art. 27
ZGB). Besteht demgegenüber die grundsätzliche Möglichkeit einer vertraglichen
Verpflichtung, ist in einem zweiten Schritt das konkrete Rechtsgeschäft darauf
hin zu überprüfen, ob die Bindung beispielsweise in zeitlicher Hinsicht
übermässig ist (Aebi-Müller, a.a.O., Rz. 217).
Davon zu unterscheiden ist eine dritte Kategorie von nicht durchsetzbaren
Verträgen, bei welchen die Verwerflichkeit (Sittenwidrigkeit) in deren Inhalt
liegt, d.h. in dem tatsächlichen Verhalten, zu dem sich die Parteien
vertraglich verpflichten. Einer rechtlichen Verbindlichkeit solcher Verträge
stehen objektive Gesichtspunkte der Moral und der guten Sitten entgegen. Die
Gültigkeit dieser Verträge richtet sich nach Art. 20 OR (BUCHER, a.a.O., N.
162; Aebi-Müller, a.a.O., Rz. 221; zur Abgrenzung zwischen den Tatbeständen des
nichtigen Geschäftes im Sinn von Art. 20 OR und des übermässig bindenden gemäss
Art. 27 Abs. 2 ZGB sowie zu den jeweiligen Rechtsfolgen: vgl. BGE 129 III 209
E. 2.2 S. 213 f.).
5.4.1 Das Obergericht stellt die Wirksamkeit der Einwilligung der
Beschwerdegegnerin in Abrede, weil diese das von Art. 27 Abs. 2 ZGB verpönte
Übermass einer rechtsgeschäftlichen Bindung verkörpere, weshalb diesbezüglich
jegliche rechtliche, zukunftsgerichtete Bindung von vornherein ausgeschlossen
sei. Die Bilder beträfen die Intimsphäre der Beschwerdegegnerin und somit den
Kernbereich ihrer Persönlichkeit. Nach Ansicht der Vorinstanz war die
Beschwerdegegnerin deshalb berechtigt, auf ihren Entscheid hinsichtlich der
Bildrechte zurückzukommen und die Abtretungsbewilligung zu widerrufen.
Während die erste Instanz eine anfängliche Nichtigkeit der vertraglichen
Abmachung zwischen den Parteien betreffend die Veröffentlichung der fraglichen
Bilder im Internet angenommen hatte, hat das Obergericht die Frage ausdrücklich
offen gelassen. Es hat berücksichtigt, dass der Beschwerdegegnerin bereits
dadurch gedient sei, wenn ihr erlaubt werde, die eingegangene Verpflichtung für
die Zukunft zu widerrufen; auf der anderen Seite habe der Beschwerdeführer
keine Forderung aus dem Vermittlungsvertrag widerklageweise geltend gemacht.
Aus diesen Gründen erübrige sich die Klärung der Frage, ob der Vertrag gegen
die guten Sitten verstosse und folglich anfänglich nichtig sei. Weil aber die
Einwilligung jederzeit und voraussetzungslos widerrufen werden könne, sei eine
mit dem Widerruf vertraglich verabredete Entschädigung unzulässig.
5.4.2 Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen: Daraus wird nicht
ersichtlich, in welcher Hinsicht die mit dem Beschwerdeführer eingegangene
Bindung übermässig wäre. Sodann ist daran zu erinnern, dass es vorliegend nicht
um die Einwilligung der Beschwerdegegnerin in Handlungen geht, die allenfalls
in die eigene Intimsphäre eingreifen würden, sondern lediglich um die
Veröffentlichung von Bildern, welche derartige Handlungen wiedergeben. Dadurch
wird der Kernbereich der Persönlichkeit der Beschwerdegegnerin nicht betroffen
(dazu vorne E. 5.2.2; Brückner, a.a.O., Rz. 449). Überhaupt erscheint fraglich,
ob die Einwilligung in eine Veröffentlichung derartiger Bilder gegen Art. 27
ZGB verstösst. Auch kann im Lichte der heutigen Moralvorstellungen und der
Verbreitung pornografischen Materials im Internet nicht behauptet werden, ein
solches Rechtsgeschäft verstosse an sich inhaltlich gegen Art. 20 OR und sei
folglich nichtig (Haas, a.a.O., Rz. 840; Brückner, a.a.O., Rz. 449).
Ebensowenig besticht das Argument des Obergerichts, der Beschwerdeführer habe
keine Forderung aus dem Vermittlungsvertrag widerklageweise geltend gemacht.
Dieses ist einerseits sachfremd, anderseits aber auch mit der hier
unbestrittenermassen anwendbaren Dispositionsmaxime unvereinbar, die dem Träger
eines Rechtsanspruches den Entscheid überlässt, ob bzw. wann er diesen Anspruch
gerichtlich durchsetzen will.
5.5 Entscheidend ist vielmehr, ob sich die Beschwerdegegnerin rechtsgültig und
beständig verpflichten konnte, ihre eigenen Bilder erotischen Inhaltes dem
Beschwerdeführer zur Aufschaltung ins Internet zu überlassen, oder ob sie
hingegen ihre ursprüngliche Einwilligung ohne Weiteres und vor allem
unentgeltlich widerrufen durfte.
Wie bereits dargelegt (E. 5.2.2) können Persönlichkeitsgüter, die nicht zum
Kernbereich der menschlichen Existenz gehören, Gegenstand von vertraglichen und
unwiderruflichen Verpflichtungen sein. In diesem Zusammenhang ist zunächst
darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin ihre Bildrechte entgeltlich
abgetreten hat: Von ihr wurden unentgeltlich Bilder geschossen (vorne,
Sachverhalt E. A.b); auch war sie an dem aus dem Verkauf des Pornofilms und den
Escort-Verabredungen erzielten Umsatz beteiligt; schliesslich waren die Bilder
bzw. ihre Aufschaltung ins Internet eine unverzichtbare Voraussetzung für die
von der Beschwerdegegnerin angebotenen Escort-Dienste. Die Beschwerdegegnerin
hat also aus rein finanziellen Interessen gehandelt und hat auch genau gewusst,
worauf sie sich einliess; sie hat auch frei entscheiden können, wie weit sie in
der Offenbarung ihres eigenen Bildes gehen wollte, indem sie z.B. den Grad der
Unkenntlichmachung ihres Gesichtes auf den Fotos wählen konnte und sich für
einen Pornofilm zur Verfügung stellte.
5.6 Damit sind keine Umstände nachgewiesen worden bzw. ersichtlich, die es
rechtfertigten, die Beschwerdegegnerin ausnahmsweise zum bedingungslosen
Rücktritt zuzulassen und sie von der eingegangenen Verpflichtung zur Zahlung
einer Rücktrittsentschädigung zu befreien. Auch hat die Beschwerdegegnerin zu
keinem Zeitpunkt die Höhe der Entschädigung beanstandet. Zu Recht hat sich der
Beschwerdeführer deshalb geweigert, die fraglichen Bilder ohne Entschädigung
aus dem Internet zu entfernen. Nicht strittig ist hingegen, dass er diese
Bilder nach der Bezahlung der Rücktrittsentschädigung entfernt hätte.
5.7 Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Beschwerdegegnerin rechtsgültig
ihre Bildrechte an den Beschwerdeführer abgetreten und keinen Grund behauptet
bzw. bewiesen hat, der sie zu einem ausnahmsweise entschädigungslosen Rücktritt
berechtigt. Unter diesen Umständen kann die Rüge unbeantwortet bleiben, die
Beschwerdegegnerin habe auch noch rechtsmissbräuchlich gehandelt.
6.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, das angefochtene Urteil
aufzuheben und die Klage der Beschwerdegegnerin abzuweisen. Die Sache ist für
die Neuverlegung der Kosten und Entschädigungen der kantonalen Verfahren an die
Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 67 BGG). Die bundesgerichtlichen Gerichtskosten
sind der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen; diese ist überdies zu verpflichten,
den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu
entschädigen (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das Urteil des Obergerichts des Kantons
Aargau, Zivilgericht, 1. Kammer, vom 27. Oktober 2009 wird aufgehoben und die
Klage abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und Entschädigungen der kantonalen
Verfahren an das Obergericht zurückgewiesen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau,
Zivilgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Mai 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Zbinden