II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.764/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_764/2009
5A_778/2009
Urteil vom 11. Januar 2010
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter Marazzi, von Werdt,
Gerichtsschreiber Möckli.
Parteien
Z.________,
Beschwerdeführer und Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwältin Karin Meyer,
gegen
X.________,
Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Margeritha Bortolani-Slongo,
Gegenstand
Kindesrückführung,
Beschwerden gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 3. November 2009.
Sachverhalt:
A.
X.________ (Mutter), geb. 1975, und Z. (Vater)________, geb. 1960, sind die
nicht verheirateten Eltern des am xxxx 2000 in A.________ geborenen Mädchens
Y.________. Am 28. März 2000 schlossen die Eltern einen Unterhaltsvertrag für
Y.________, der am 29. Mai 2000 durch die Vormundschaftsbehörde Zürich
genehmigt wurde.
In der Folge lebten die Eltern gemeinsam in Zürich, Paris, New York und Santa
Monica. Sie trennten sich nach Darstellung des Vaters im Frühling 2004, nach
derjenigen der Mutter einiges früher. Ab Februar 2005 blieb Y.________ beim
Vater in New York, wo sie auch den Kindergarten besuchte und dann zur Schule
ging.
Am 25. Juni 2008 flog Y.________ mit der Grossmutter mütterlicherseits in die
Schweiz, um die Sommerferien bei der Mutter zu verbringen. Die Eltern hatten
vereinbart, dass Y.________ Anfang September 2008 wieder nach New York
zurückkehren sollte; die Mutter behielt sie aber in der Schweiz zurück.
B.
Am 12. September 2008 machte der Vater beim Familiengericht in New York ein
Sorgerechtsverfahren anhängig, das zur Zeit pendent ist. Am 8. Dezember 2008
stellte der Vater bei der Zentralbehörde einen Antrag auf Rückführung von
Y.________ gemäss dem Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte
internationaler Kindesentführung (HKÜ, SR 0.211.230.02).
Am 17. Februar 2009 stellte der Vater gestützt auf das genannte Abkommen ein
Gesuch um Rückführung an das Bezirksgericht Zürich. Dieses führte am 2. April
2009 die Hauptverhandlung durch und hörte Y.________ am 7. April 2009 an. Es
folgten Bemühungen um eine Widerrechtlichkeitserklärung. Am 8. Juli 2009
überwies das Bezirksgericht die Sache gestützt auf das am 1. Juli 2009 in Kraft
getretene Bundesgesetz über internationale Kindesentführung und die Haager
Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Erwachsenen (BG-KKE, SR 211.222.32)
zuständigkeitshalber an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses holte
fachärztliche Berichte ein und führte ein schriftliches Mediationsverfahren
durch.
Mit Beschluss vom 3. November 2009 hat das Obergericht die Rückführung von
Y.________ im Grundsatz gutgeheissen bzw. angeordnet (Dispo-Ziff. 2), aber
davon abhängig gemacht, dass die Mutter von den zuständigen Behörden der USA
eine Bewilligung erhält, die ihr bis zum rechtskräftigen Abschluss des dortigen
Sorgerechtsverfahrens, zumindest aber für die Dauer von drei Monaten, den
Aufenthalt in den USA ermöglicht (Dispo-Ziff. 3).
C.
Gegen diesen Beschluss haben beiden Elternteile eine Beschwerde in Zivilsachen
eingereicht, der Vater am 16. November 2009 mit den Begehren um unbedingte
Anordnung der Rückführung und Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege, die
Mutter am 19. November 2009 mit dem Begehren um Abweisung des
Rückführungsgesuchs. Bezüglich Ziff. 2 des angefochtenen Entscheides
(Rückführungsverpflichtung) wurde der Beschwerde der Mutter am 20. November
2009 superprovisorisch die aufschiebende Wirkung erteilt. In ihren
Vernehmlassungen vom 30. November 2009 (Mutter) bzw. 7. Dezember 2009 (Vater)
verlangen die Parteien im Wesentlichen je die Abweisung der gegnerischen
Beschwerde; auf die Begründung wird im Sachzusammenhang zurückzukommen sein.
Der Rechtsvertreter von Y.________ verweist in seiner Vernehmlassung vom 19.
November 2009 auf den Wunsch des Kindes, in der Schweiz zu bleiben, und
erachtet es als sinnvoll, wenn die Mutter das Kind begleiten und anfänglich
einige Zeit in den USA bleiben könnte; es sei aber problematisch, wenn die
Rückführung an eigentliche Bedingungen geknüpft werde. In ihren weiteren
Eingaben äussern sich die Parteien zur aufschiebenden Wirkung und zu den
Bemühungen der Mutter um ein Visum.
Erwägungen:
1.
Bei Rückführungsentscheiden nach dem Haager Übereinkommen über die
zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführungen (HKÜ, SR
0.211.230.02) geht es um die Regelung der Rechtshilfe zwischen den
Vertragsstaaten (BGE 120 II 222 E. 2b S. 224), die in unmittelbarem
Zusammenhang mit der Respektierung und Durchsetzung ausländischen Zivilrechts
steht (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 BGG; BGE 133 III 584). Angefochten ist ein
kantonal letztinstanzlicher Endentscheid (Art. 75 Abs. 1 sowie Art. 90 BGG).
Die Beschwerdefrist von zehn Tagen ist eingehalten (Art. 100 Abs. 2 lit. c
BGG). Beide Beschwerden in Zivilsachen erweisen sich als zulässig.
In sachlicher Hinsicht kann mit der Beschwerde in Zivilsachen nebst der
Verletzung von Bundesrecht insbesondere die Verletzung von Staatsverträgen
geltend gemacht werden (Art. 95 lit. a und b BGG). Dem Bundesgericht steht
diesbezüglich freie Kognition zu (Art. 106 Abs. 1 BGG). Demgegenüber sind die
kantonalen Sachverhaltsfeststellungen für das Bundesgericht grundsätzlich
verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur
gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich ist (BGE 133
II 249 E. 1.2.2 S. 252) oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95
BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens
entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Wird eine willkürliche
Feststellung von Tatsachen geltend gemacht, ist neben der Erheblichkeit der
gerügten Tatsachenfeststellung für den Ausgang des Verfahrens klar und
detailliert darzutun, inwiefern diese offensichtlich unhaltbar sein soll, d.h.
mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehe, auf einem
offenkundigen Versehen beruhe oder sich sachlich in keiner Weise rechtfertigen
lasse (BGE 133 III 393 E. 7.1 S. 398). Die Parteien können sich mit anderen
Worten nicht darauf beschränken, den kantonalen Sachverhaltsfeststellungen die
eigene Sicht der Dinge gegenüberzustellen. Auf eine explizite oder implizite
Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz, die den
dargelegten Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten, unter Vorbehalt
offensichtlicher Sachverhaltsmängel im Sinne von Art. 105 Abs. 2 BGG, die dem
Richter geradezu ins Auge springen (BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 255). Unzulässig
sind insbesondere auch neue Sachverhaltsvorbringen oder Beweismittel, soweit
nicht erst der Entscheid der letzten kantonalen Instanz dazu Anlass gegeben hat
(Art. 99 Abs. 1 BGG).
Die beiden Beschwerden sind von den und gegen die identischen Parteien
eingereicht, betreffen den gleichen Sachverhalt und münden zwingend in ein
einziges Sachurteil; die Verfahren sind demnach zu vereinigen.
2.
Umstritten ist zwischen den Parteien zunächst der gewöhnliche Aufenthalt von
Y.________ vor dem Verbringen bzw. Zurückhalten in der Schweiz.
2.1 Der gewöhnliche Aufenthalt (habitual residence) des Kindes in einem
Vertragsstaat ist nach Art. 4 HKÜ eine Voraussetzung für die Anwendbarkeit des
Übereinkommens und der gewöhnliche Aufenthalt im Herkunftsstaat ist gemäss Art.
3 Abs. 1 lit. a HKÜ eine Rückführungsvoraussetzung.
Wie beim Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die
Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen
Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern (HKsÜ, SR
0.211.231.011) ist auch beim vertragsautonom auszulegenden HKÜ unter dem
gewöhnlichen Aufenthalt der tatsächliche Mittelpunkt der Lebensführung, mithin
der Daseinsschwerpunkt des Kindes zu verstehen. Es kann grundsätzlich nur einen
gewöhnlichen Aufenthalt geben und die Rechtmässigkeit des gewöhnlichen
Aufenthaltes ist keine Voraussetzung seiner Begründung. Vielmehr kommt es auf
die physische Präsenz von einer gewissen Dauer sowie auf die familiären und
örtlichen Beziehungen an. Für die Dauer der Präsenz gibt es keine festen
Regeln, doch ergeben sich aus der Jahresfrist für das Einleben am neuen Ort
gemäss Art. 12 HKÜ gewisse Anhaltspunkte für die Aufenthaltsbegründung (vgl.
zum Ganzen Pirrung, in J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen
Gesetzbuch, Berlin 2009, D 35 m.w.H.).
2.2 Das Obergericht ist davon ausgegangen, dass das Kind seinen gewöhnlichen
Aufenthalt in New York hatte, bevor es in der Schweiz zurückbehalten wurde,
dies mit der Begründung, Y.________ sei dort von Herbst 2005 bis Sommer 2008 in
den Kindergarten und anschliessend zur Schule gegangen.
2.3 Die Mutter wirft dem Obergericht zunächst vor, dabei nicht gewürdigt zu
haben, dass sie nur aus der Not heraus, aus Verzweiflung und Ohnmacht gegenüber
den 15 Jahre älteren, dominanten Vater mit der Einschulung von Y.________ in
New York und einer damit verbundenen vorübergehenden Betreuung durch den Vater
einverstanden gewesen sei. Es brauche aber eine gefestigte Absicht (settled
intention) des Sorgeberechtigten zur Begründung eines neuen Aufenthaltsortes
für das Kind. Eine solche Absicht habe sie nie gehabt: Nachdem das Kind vorher
durch sie betreut worden sei, habe sie mit dem Vater Anfang 2005 vereinbart,
dass er mit Y.________ eine Reise durch die USA mache, während sie sich auf
ihre Abschlussprüfung vorbereite. Von Februar bis Juli 2005 habe sie das Kind
in der Wohnung des Vaters in New York betreut. Danach habe Y.________
mehrheitlich (aber nicht nur) beim Vater in New York gelebt, wo sie aber
teilweise auch von ihr und den beiden Grossmüttern betreut worden sei. Der
Vater habe nie Unterhalt bezahlt und er habe sich auch geweigert, sie zu
heiraten; sie habe deshalb aus aufenthaltsrechtlichen Gründen nicht dauerhaft
in den USA leben können, sondern im Ausland ihren Lebensunterhalt verdienen
müssen. Der Vater habe dies schamlos ausgenützt, indem er darauf beharrt habe,
dass Y.________ in New York eingeschult werde, und sie sei dazu gezwungen
gewesen, einer vorübergehenden Betreuung von Y.________ durch den Vater in New
York zuzustimmen. Sie habe aber nie daran gedacht, die Tochter beim Vater zu
lassen und ihre Mutterrolle faktisch aufzugeben.
Mit ihren Ausführungen spricht die Mutter die Tatsache an, dass sich der
gewöhnliche Aufenthalt bei sehr kleinen Kindern von Status des
Sorgeberechtigten ableitet; bei etwas älteren Kindern trifft dies aber nicht
mehr zu (BEAUMONT/MCELEAVY, The Hague Convention on international child
abduction, Oxford 1999/2004, S. 91 f.). Insbesondere eingeschulte Kinder haben
in der Regel einen eigenen Lebensmittelpunkt, geht doch mit der Schule
zwangsläufig einher, dass das Kind während der betreffenden Zeit ausser Haus
ist, fremder Aufsicht untersteht und mit anderen Kindern in Kontakt tritt. Es
wäre lebensfremd und entspräche auch nicht der in E. 2.1 wiedergegebenen
Definition, in dieser Situation für die Bestimmung des gewöhnlichen
Aufenthaltes des Kindes nicht auf dessen eigenes Lebensumfeld, sondern auf
dasjenige des Sorgeberechtigten oder auf dessen blosse Absichten abzustellen.
Ohnehin würde aber auch die Berücksichtigung des mütterlichen Willens nicht zu
einem anderen Ergebnis führen, hält sie doch selbst fest, dass sie - und zwar
zu einem Zeitpunkt, als sie aufgrund der schweizerischen gesetzlichen Regelung
(dazu E. 3.2) das alleinige Sorgerecht hatte und insbesondere über den
Aufenthalt von Y.________ frei verfügen konnte - der Einschulung in New York
und der Betreuung durch den Vater zustimmte. Die Zustimmung zum Aufenthalt von
Y.________ in New York wurde während mehrerer Jahre jedenfalls durch
konkludentes Verhalten (dortiges Belassen; mehrmaliges Zurückbringen nach den
Schulferien) aufrecht erhalten. Keinen Zusammenhang mit dem tatsächlichen
Daseinsschwerpunkt des Kindes hat und insofern nicht massgeblich ist, aus
welchen Gründen die Zustimmung erfolgt ist. Es kann mithin offen bleiben, ob
dies aus der Not heraus geschah, wie nunmehr behauptet, oder mit Blick auf die
Absicht bzw. die Bemühungen, sich selbst in den USA niederzulassen.
2.4 Mit Bezug auf den tatsächlichen Lebensmittelpunkt des Kindes macht die
Mutter sodann geltend, Y.________ habe sich in New York nie akklimatisiert.
Selbst wenn ein Kind am alltäglichen Leben in einem anderen Staat teilnehme,
könne es sich durchaus bewusst sein, ein anderes Leben zu haben, in das es
zurückkehren könnte. Y.________ habe fortwährend darauf gewartet, mit ihr in
die Schweiz zu ziehen, und habe jeden Tag den lieben Gott darum gebeten, dass
dies wahr werde. Y.________ habe sich in New York auch kein soziales Netz
aufbauen können; sie habe ihr Leben primär in der väterlichen Wohnung verbracht
und die Freundinnen in New York als "nasty" bezeichnet. Ein Einleben in New
York sei auch dadurch verhindert worden, dass Y.________ immer wieder durch sie
(die Mutter) und die beiden Grossmütter betreut worden sei. All dies sei vom
Obergericht nicht berücksichtigt worden.
In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass Y.________ in New York regulär den
Kindergarten und die Schule besucht und jeweils den Urlaub über die Feiertage
sowie die Sommerferien in der Schweiz verbracht hat. Es widerspricht aber der
Lebenswirklichkeit, wenn die Mutter unterschwellig behauptet, der
Lebensmittelpunkt von Y.________ habe sich nicht am Schulort, wo das Kind auch
die meiste Zeit des Jahres verbracht hat, befunden, sondern das eigentliche
Leben habe sich während der Schulferien abgespielt. Insbesondere kann der
Darstellung nicht gefolgt werden, Y.________ sei gewissermassen gar nie mental
in New York angekommen und habe sich dort nie akklimatisiert, sondern
ausschliesslich auf ihre Rückreise gewartet: Zunächst ist den Akten zu
entnehmen, dass die Muttersprache von Y.________ offensichtlich das Englische
ist, waren doch sogar die gutachterlichen Abklärungen in der Schweiz in dieser
Sprache durchzuführen, weil die Deutschkenntnisse hierfür nicht ausreichend
waren; bereits dadurch sind die Ausführungen der Mutter, der eigentliche
Lebensmittelpunkt von Y.________ sei auch während der Zeit in New York in der
Schweiz verblieben, in Frage gestellt. Sodann zeigen die Schulberichte, dass
Y.________ entgegen den Behauptungen der Mutter sehr wohl in New York
integriert war: Y.________ is a delight! She is a kind, caring friend who is
well liked by her peers. Her charming personality and loving manner add so much
to the classroom. Y.________ forms bonds easily and has developed strong
friendships with many of the children. She is also quite the artist and enjoys
drawing and painting during Choice Time (Progress Report, Teacher Comments,
Januar 2006). Y.________ is an affectionate, sweet child who gets along with
her peers. She is eager to learn, pays attention in Class and participates when
she is called on. I would like for her to be more proactive during group
discussion because I know she has great ideas to share with the class (Progress
Report, Januar 2007). Y.________ ... is a thoughtful and expressive child who
cared about her classroom community. Throughout her time in my classroom, she
exhibited strong social skills and achieved the academic goals set forth for
first grade. She regularly came to school on time and ready to learn (Schreiben
von M.________, 1st Grade General Education Teacher, vom 28. August 2009).
2.5 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass das Obergericht den Begriff des
gewöhnlichen Aufenthaltes konventionskonform ausgelegt hat, wenn es im
Wesentlichen darauf abstellte, dass Y.________ bis Sommer 2008, als sie in der
Schweiz zurückbehalten wurde, in New York während mehrerer Jahre den
Kindergarten besuchte und regulär zur Schule ging.
3.
Zwischen den Parteien ist weiter umstritten, ob dem Vater ein Sorgerecht
zustand.
3.1 Das HKÜ verlangt in Art. 3 Abs. 1 lit. a, dass der Gesuchsteller ein
Sorgerecht im Sinn von Art. 5 innehatte und dass dieses widerrechtlich verletzt
worden ist.
Der Begriff des Sorgerechts (rights of custody) ist vertragsautonom und weit
auszulegen. Besonderes Gewicht liegt auf dem namentlich genannten
Aufenthaltsbestimmungsrecht, aber geschützt sind auch weitere
Personensorgebefugnisse wie Pflege, Erziehung, Aufsicht u.ä. (RASELLI/
HAUSAMMANN/MÖCKLI/URWYLER, in Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz 16.155
m.w.H.). Das Sorgerecht kann gesetzlich begründet, gerichtlich oder behördlich
angeordnet oder zwischen den Parteien vereinbart sein (Art. 3 Abs. 2 HKÜ).
Soweit es gesetzlich begründet ist, bemessen sich Bestand und Inhalt nach dem
internationalen Privatrecht am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes (vgl.
auch Art. 16 Abs. 4 HKsÜ), das allenfalls auf das Heimatrecht rück- oder
weiterverweist. In der Praxis findet diese Renvoi-Prüfung allerdings nur statt,
wenn sie von den Parteien thematisiert wird; ansonsten wird direkt auf das
nationale Sachrecht des Herkunftsstaates abgestellt (vgl. PIRRUNG, a.a.O., D
27; RASELLI/HAUSAMMANN/MÖCKLI/URWYLER, a.a.O., Rz 16.153 und 16.154; BEAUMONT/
MCELEAVY, a.a.O., S. 46 ff.). Soweit das massgebliche Sachrecht
Sorgerechtsvereinbarungen zulässt (vgl. Vorbehalt in Art. 3 Abs. 2 HKÜ), sind
diese im Rückführungsverfahren beachtlich und dürfen grundsätzlich nicht einer
ordre public-Prüfung unterzogen werden (PIRRUNG, a.a.O., D 28).
3.2 Zwischen den Parteien war nie umstritten, dass die elterliche Sorge über
die in der Schweiz geborene Y.________ nach Art. 298 Abs. 1 ZGB ursprünglich
der Mutter allein zustand, weil die Eltern nicht verheiratet sind. Die Mutter
anerkennt aber auch, dass die Anknüpfung für das Kindesverhältnis beweglich ist
und sich die Sorgerechtslage vorbehältlich abweichender Parteivereinbarung nach
dem einschlägigen Sachrecht am Ort des gewöhnlichen Aufenthaltes des Kindes,
vorliegend mithin nach dem Recht des Gliedstaates New York richtet. Sodann
stellt sie nicht in Frage, dass dieses auch bei unverheirateten Eltern die
gemeinsame elterliche Sorge vorsieht.
Hingegen macht die Mutter (wie bereits im kantonalen Verfahren) geltend, die
Parteien hätten das Sorgerecht vertraglich geregelt und die Parteivereinbarung
gehe dem Gesetzesrecht des Staates New York vor. Sie beruft sich dabei auf die
Unterhaltsvereinbarung vom 28. März 2000 und führt aus, Vertragsbasis sei
gewesen, dass der Vater sich geweigert habe, sie zu heiraten, dass er damit auf
die Wahrnehmung von Elternrechten verzichtet habe und demnach die
schweizerische Gesetzeslage, wonach das Sorgerecht bei unverheirateten Eltern
der Mutter zusteht, zum Vertragsinhalt gemacht worden sei; es entspreche mithin
dem Vertragswillen der Parteien, dass allein die Mutter das Sorgerecht ausübe,
und die Elternvereinbarung sei auch für die Zeit in New York gültig.
Dass das Gliedstaatenrecht von New York als massgebliches Sachrecht keine
Sorgerechtsvereinbarungen zulassen würde, behauptet der Vater nicht. Hingegen
bestreitet er, dass die Parteien im Unterhaltsvertrag eine Sorgerechtsregelung
getroffen haben; vielmehr sei alleiniger Vertragsgegenstand die Anerkennung des
Kindes sowie die Regelung des Kindesunterhaltes gewesen.
3.3 Das Obergericht hat festgehalten, weder dem Wortlaut des
Unterhaltsvertrages vom 28. März 2000 noch demjenigen des
Genehmigungsbeschlusses der Vormundschaftsbehörde vom 29. Mai 2000 sei eine
Bezugnahme auf die elterliche Sorge zu entnehmen. Aus der Vereinbarung gehe
lediglich die Erklärung des Vaters hervor, er werde Y.________ anerkennen, was
denn am 8. Mai 2000 auch erfolgt sei, sowie die Verpflichtung, einen
indexierten Unterhaltsbeitrag von Fr. 650.-- pro Monat zu leisten.
Ausgehend von diesen - als solchen nicht bestrittenen -
Sachverhaltsfeststellungen ist der Unterhaltsvertrag nach dem Vertrauensprinzip
auszulegen, weil sich der tatsächliche Parteiwille aufgrund der konträren
Schilderung durch die Parteien nicht feststellen lässt (BGE 130 III 686 E.
4.3.1 S. 689; 131 III 606 E. 4.1 S. 611). Dabei ist eine Willenserklärung so
auszulegen, wie sie von der andern Partei nach den gesamten Umständen in guten
Treuen verstanden werden durfte und musste (BGE 126 III 59 E. 5b S. 68; 130 III
417 E. 3.2 S. 424). Primär ist vom Wortlaut des Vertragstextes auszugehen, der
in einer objektivierten Weise zu verstehen ist (BGE 131 III 606 E. 4.2 S. 611).
Nebst dem eigentlichen Vertragstext und dem Gesamtzusammenhang ist insbesondere
auch der Vertragszweck massgeblich (BGE 127 III 461 E. 3b S. 465; 130 III 686
E. 4.3.1 S. 690).
Nach dem Wortlaut des Vertrages wird das Sorgerecht weder erwähnt noch lässt
sich sagen, es werde unausgesprochen darauf Bezug genommen, knüpft doch die
Unterhaltsfrage nicht an das elterliche Sorgerecht, sondern an die
wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und die Betreuungssituation. Aus dem
Umstand, dass das Sorgerecht überhaupt nicht erwähnt wird, kann folglich nicht
geschlossen werden bzw. muss sich der Vater nach dem Vertrauensprinzip nicht
entgegenhalten lassen, er habe bewusst und für alle Zeiten auf jegliche
Elternrechte verzichtet, zumal gerade die Erklärung, das Kind anzuerkennen, ein
zentraler Vertragspunkt war und die gemeinsame elterliche Sorge bei
unverheirateten Eltern damals erst seit ganz wenigen Monaten überhaupt möglich
(Inkrafttreten von Art. 298a ZGB am 1. Januar 2000) und noch nicht verbreitet
war. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Parteien - entsprechend dem
Vertragswortlaut - keine besondere vertragliche Regelung vorgesehen haben und
sich folglich Bestand wie Inhalt des Sorgerechts aufgrund der (jeweiligen)
gesetzlichen Lage bestimmen.
3.4 Was die gesetzliche Lage anbelangt, stellt die Mutter nicht (mehr) in
Frage, dass der Staat New York grundsätzlich auch bei unverheirateten Eltern
ein geteiltes Sorgerecht vorsieht. Dass der Vater das Sorgerecht im Zeitpunkt
des Verbringens bzw. Zurückhaltens tatsächlich ausgeübt hat bzw. bei
Zurückbringen des Kindes wiederum ausgeübt hätte, wie Art. 3 Abs. 1 lit. b HKÜ
verlangt, wird von der Mutter ebenso wenig in Abrede gestellt wie die Tatsache,
dass der Vater nicht im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ dem Zurückhalten
zugestimmt hat; im Gegenteil hatten die Parteien vereinbart, dass Y.________
nach den Sommerferien zurück nach New York gebracht würde. Y.________ flog denn
auch mit einem Retourticket in die Schweiz. Entfällt mithin der
Rechtfertigungsgrund der Zustimmung, bleibt die mit dem Zurückhalten von
Y.________ in der Schweiz erfolgende Sorgerechtsverletzung widerrechtlich im
Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. a HKÜ.
3.5 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Bejahung einer
widerrechtlichen Sorgerechtsverletzung durch das Obergericht konventionskonform
ist. Als Folge der widerrechtlichen Verletzung des in New York ausgeübten
Sorgerechtes des Vaters ist die Mutter zur Rückführung des Kindes verpflichtet,
soweit nicht einer der von ihr geltend gemachten und nachfolgend zu prüfenden
Ausschlussgründe greift.
4.
Die Mutter beruft sich zunächst auf den Ausschlussgrund von Art. 13 Abs. 1 lit.
b HKÜ.
4.1 Gemäss dieser Bestimmung kann die Rückführung des Kindes verweigert werden,
wenn die Partei, die sich der Rückgabe widersetzt, nachweist, dass diese mit
der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das
Kind verbunden ist oder das Kind in eine unzumutbare Lage bringt.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine schwerwiegende Gefahr
körperlicher oder seelischer Schädigung zum Beispiel bei einer Rückführung in
ein Kriegs- oder Seuchengebiet vor, aber auch, wenn ernsthaft zu befürchten
ist, dass das Kind nach der Rückgabe misshandelt oder missbraucht wird und
nicht zu erwarten ist, dass die zuständigen Behörden des Herkunftsstaates gegen
die Gefährdung erfolgreich einschreiten (Urteile 5P.310/2002, E. 3.1; 5P.71/
2003, E. 2.2; 5A_105/2009, E. 3.3).
Keine schwerwiegende Gefahr seelischer Schädigung begründen hingegen
anfängliche Sprach- und Reintegrationsschwierigkeiten, wie sie sich bei Kindern
ab einem gewissen Alter mehr oder weniger zwangsläufig ergeben (BGE 130 III 530
E. 3 S. 535). Sodann ist im Rückgabeverfahren von vornherein kein Platz für
Überlegungen, bei welchem Elternteil oder in welchem Land das Kind besser
aufgehoben oder welcher Elternteil zur Erziehung und Betreuung des Kindes
besser geeignet wäre (BGE 131 III 334 E. 5.3 S. 341; 133 III 146 E. 2.4 S.
149); der Entscheid darüber ist nach dem System des HKÜ dem Staat des
gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes vorbehalten (vgl. Art. 16 und 19).
Was die Trennung von Mutter und Kind im Speziellen anbelangt, gilt es zunächst
zu beachten, dass sich das Kriterium der Unzumutbarkeit der Rückkehr in den
Herkunftsstaat auf das Kind selbst und nicht auf seine Eltern bezieht. Das
heisst, dass es unter Umständen zu einer Trennung zwischen dem Kind und seiner
Hauptbezugsperson kommen kann, was aber nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung und der herrschenden Lehre für sich allein noch keinen
Versagensgrund für die Rückführung bildet (BGE 130 III 530 E. 3 S. 535; SCHMID,
Neuere Entwicklungen im Bereich der internationalen Kindesentführungen, in: AJP
2002, S. 1333; BACH/GILDENAST, Internationale Kindesentführung, Bielefeld 1999,
Rz. 131; KUHN, Ihr Kinderlein bleibet, so bleibet doch all, in: AJP 1997, S.
1099). Anders verhält es sich allerdings bei Säuglingen; hier bringt eine
Trennung von der Mutter das Kind in jedem Fall in eine unzumutbare Lage
(BUCHER, L'enfant en droit international privé, Basel 2003, Rz. 471; RASELLI/
HAUSAMMANN/MÖCKLI/URWYLER, a.a.O., N. 16.164). Entsprechend hat das
Bundesgericht in einem jüngsten Entscheid bei einem noch nicht einmal
zweijährigen Kind, das bislang ausschliesslich von der Mutter betreut worden
war, die Rückführung davon abhängig gemacht, dass die Mutter mitreisen und am
Sorgerechtsverfahren im Herkunftsstaat teilnehmen kann (vgl. Urteil 5A_105/
2009, E. 3.4 ff.).
4.2 Die Mutter bezichtigt den Vater des sexuellen Missbrauchs, wobei sie sich
dabei auf "Beobachtungen" ihrer Mutter (d.h. Grossmutter von Y.________) in den
Jahren 2006 und 2008 stützt, und sie macht weiter geltend, Y.________ würde bei
ihrem Vater körperlich und seelisch verwahrlosen. Der Vater bestreitet diese
Anschuldigungen und macht im Gegenzug geltend, Y.________ tue das Jetset-Leben,
welches die Mutter an der Seite von R.________ führe, nicht gut.
Das Obergericht ist nach eingehender Würdigung der von der Mutter veranlassten
Abklärung durch Dr. S.________ und kinderpsychologischen Berichten von lic.
phil. U.________, des gerichtlich in Auftrag gegebenen kinderärztlichen
Fachberichtes von Dr. T.________, des e-Mails von R.________, der
e-Mail-Korrespondenz zwischen Vater und Tochter sowie der von Y.________ bei
der gerichtlichen Anhörung gemachten Aussagen zum Schluss gekommen, dass sich
die von der Mutter erhobenen Anschuldigungen nicht erhärtet hätten und diese
auch nicht glaubhaft erschienen. Y.________ habe sexuelle Handlungen weder
gegenüber Dr. S.________ oder Dr. T.________ noch gegenüber Frau U.________ und
auch nicht bei der gerichtlichen Anhörung erwähnt. Dr. S.________ habe keinen
Anlass gesehen, Y.________ gynäkologisch zu untersuchen. Der von der Mutter
beauftragten Therapeutin U.________, zu der Y.________ angesichts der
langdauernden Behandlung ein Vertrauensverhältnis habe aufbauen können, sei
zwar eine emotionale Distanzlosigkeit von Y.________ aufgefallen, aber Vorfälle
habe Y.________ nie berichtet. Gemäss dem gerichtlich in Auftrag gegebenen
Gutachten von Dr. T.________ habe Y.________ kein übermässiges Interesse für
sexuelle Inhalte, kein distanzloses Verhalten gegenüber der Untersucherin und
auch sonst kein sexualisiertes Verhalten gezeigt.
Im Zusammenhang mit der Glaubwürdigkeit der mütterlichen Anschuldigungen hat
das Obergericht schliesslich in die Beweiswürdigung einfliessen lassen, dass
einerseits die Mutter bei ihren mehrmaligen längeren Aufenthalten in der
väterlichen Wohnung in New York weder eigene Beobachtungen machte oder Behörden
involvierte noch ein Zurücklassen der Tochter beim Vater als nicht vertretbar
erachtete und dass andererseits auch die Grossmutter nie die Behörden
einschaltete bzw. sie sich offenbar nicht einmal veranlasst sah, ihre
"Beobachtungen" der Kindsmutter mitzuteilen, sondern dass dies erst nach dem
Zurückhalten des Kindes in der Schweiz bzw. im Zusammenhang mit dem
Rückführungsverfahren vorgebracht wurde. Was schliesslich die beiden weiteren
Schreiben von Frau U.________ vom 24. August 2009 und 23. September 2009
anbelangt, in welchen diese festhält, es sei ein gutes Zeichen, dass Y.________
die Vorfälle nicht erwähne, hat das Obergericht befunden, es sei
unverständlich, wieso die Therapeutin den Sachverhalt so darstelle, als ob
Übergriffe seitens des Vaters eben doch stattgefunden hätten, obwohl Y.________
solches nie erwähnt habe.
Hingegen hat das Obergericht als glaubhaft erachtet, dass der Vater das Gespür
für das richtige und kindgerechte Verhältnis von Nähe und Distanz vermissen
lasse und die Art, wie er Nähe suche und vermittle, grenzgängig sei. Die
Aussagen der Mutter, wonach er Y.________ auf eine Art und Weise geküsst und
umarmt habe, die weder eltern- noch kindgerecht sei, würde sich in der Aussage
von Y.________ gegenüber der Therapeutin U.________ spiegeln, ihr Vater habe
sie oft fest umarmt, was ihr nicht immer angenehm gewesen sei und sie
durcheinander gebracht habe (my thinking was upset). Ebenfalls habe Y.________
den Mangel an Privatsphäre bestätigt. Ferner habe der Vater der Tochter das
Cover seines neuen Buches gesandt (der Vater ist ein amerikanischer Autor), auf
welchem junge sinnliche Frauen abgebildet sind.
4.3 Mit Bezug auf den Vorwurf der erzieherischen Verwahrlosung hat das
Obergericht erwogen, von Y.________ sei gegenüber Dr. T.________ bestätigt
worden, dass das Apartment nie aufgeräumt und auch schmutzig gewesen sei, es in
der Küche Mäuse gehabt habe, der Vater immer in Jeans statt Pyjama geschlafen,
nie die Hände gewaschen und auch sie nicht zum Händewaschen oder Zähneputzen
angehalten habe; zudem habe er während der Nacht laut ferngesehen, so dass sie
nicht gut habe einschlafen können (nach den väterlicherseits bestrittenen, aber
vom Obergericht als glaubwürdig erachteten Aussagen von Mutter und Tochter,
verfügt diese über kein eigenes Zimmer, sondern muss sie im Bett des Vaters
schlafen).
Diese Sachverhaltselemente betreffen primär die Frage, bei welchem Elternteil
bzw. in welchem Land das Kind besser aufgehoben und welcher Elternteil zur
Erziehung und Betreuung besser geeignet wäre. Dies ist jedoch nicht das Thema
des Rückführungs-, sondern des Sorgerechtsverfahrens (E. 4.1), welches zur Zeit
in New York hängig ist. Ausschlussgründe im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ
sind nur dann gegeben, wenn eine schwerwiegende Gefahr körperlicher oder
seelischer Schäden droht und deshalb die Rückführung im eigentlichen Sinn
ausgeschlossen ist, wovon im vorliegenden Fall aufgrund der obergerichtlichen
Sachverhaltsfeststellungen nicht ausgegangen werden kann. Die Schulzeugnisse
und Schulberichte, aus denen teilweise bereits zitiert worden ist, zeigen, dass
die schulischen Leistungen von Y.________ gut waren, und die Berichte lassen
auch nicht auf eine emotionale Verwahrlosung von Y.________ schliessen, war sie
doch in der Klasse allseits beliebt und gut integriert. Im Übrigen wird dem
Vater in diversen Schreiben der Lehrkräfte, die im Sinn einer auf Art. 105 Abs.
2 BGG gestützten Sachverhaltsergänzung herangezogen werden können, eine gute
Betreuung von Y.________ und ein aktives Engagement in der Schule attestiert:
Z.________ was a wonderful father who was extremely involved in the life of
Y.________. Z.________ always dropped off Y.________ at school on time and
dressed appropriately. Z.________ is a very loving and supportive father who
was involved in every aspect of the life of Y.________. He consistently
attended school functions, volunteered in the classroom, and acted as chaperon
for class fieldtrips. Z.________ is a terrific, hard-working single father who
clearly loves and cares deeply for his daughter and wants the best for her in
all aspects of life (Schreiben von N.________, Kindergarten Teacher, vom 30.
August 2009). The father of Y.________, Z.________, participated in the many
classroom activities we conducted throughout the year. He was a guest reader,
volunteered for field trips, attended classroom breakfasts, publishing parties
and parent/teacher conferences. He was enthusiastic about progress of
Y.________ and often asked questions about how he could help her to improve her
reading, writing and math skills at home (Schreiben von M.________, 1st Grade
General Education Teacher, vom 28. August 2008). X.________ made certain that
school was a priority and that Y.________ was a good and happy student. As a
father, he was responsible and dependable. Y.________ came to school regularly
and on-time and was always well prepared - she was dressed appropriately, had
the necessary school items (Schreiben von O.________, Special Education
Teacher, vom 28. August 2009). Zwar handelt es sich dabei um Schreiben, welche
der Vater zu den Akten gegeben hat; sie stammen aber nicht von Freunden,
sondern von Lehrkräften von Y.________ und sind deshalb keine eigentlichen
Parteibehauptungen.
4.4 Beide Parteien rügen eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung, wobei sich
beide Seiten weitestgehend auf appellatorische Ausführungen beschränken, wie
sie zur Begründung von Willkürrügen ungenügend sind (dazu ausführlich E. 1).
Auf der einen Seite hat das Obergericht bei seiner Erwägung, die von der Mutter
behaupteten sexuellen Handlungen seien weder erwiesen noch glaubhaft, auf die
gutachterlichen Ausführungen und insbesondere darauf abgestellt, dass
Y.________ keine dahingehenden Aussagen oder Andeutungen gemacht hat.
Diesbezüglich lässt sich mit einer bloss appellatorischen Wiederholung
angeblicher Vorfälle keine willkürliche Sachverhaltsfeststellung begründen;
vielmehr wäre mit substanziierten Rügen aufzuzeigen, inwiefern das Obergericht
die vorhandenen Akten offensichtlich falsch gewürdigt oder entscheidrelevante
Aktenstellen übersehen haben soll (dazu E. 1). Soweit sich die Mutter im
Übrigen zum Kindeswohl äussert, beschlägt dies das Sorgerechts-, nicht das
Rückführungsverfahren (vgl. E. 4.1). Auf der anderen Seite beruht aber auch die
Erwägung des Obergerichts, der Vater habe ein Distanz- bzw. Näheproblem, auf
dahingehenden Aussagen von Y.________. In diesem Zusammenhang erweist sich die
im Wesentlichen auf eine davon abweichende Behauptung beschränkende Willkürrüge
des Vaters ebenfalls als appellatorisch. Die übrigen vom Obergericht
festgestellten Lebensumstände in New York (Unordentlichkeit, Mäuse,
Händewaschen, Fernseher, Zimmer, etc.) betreffen die Frage, bei wem Y.________
besser aufgehoben wäre, und stellen nach dem Gesagten keine Ausschlussgründe
für die Rückführung dar, weshalb die in diesem Zusammenhang erhobenen
Willkürrügen der Parteien zur Sachverhaltsfeststellung gegenstandslos sind.
4.5 Ausgehend vom willkürfrei und damit für das Bundesgericht verbindlich
festgestellten Sachverhalt ist keine schwerwiegende Gefahr eines körperlichen
oder seelischen Schadens im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ gegeben;
insofern hat das Obergericht die Konvention richtig angewandt. Es hat jedoch
die Rückführung des Kindes von Aufenthaltsgarantien zugunsten der Mutter
abhängig gemacht mit der Begründung, es sei angesichts des Verhaltens des
Vaters nicht ganz auszuschliessen, dass Y.________ in New York in eine Lage
kommen könnte, die sie schwer belaste und in der sie auf eine einfach
erreichbare Unterstützung durch die Mutter angewiesen sei; falls dieser unter
Umständen die Einreise nicht möglich sein sollte, wäre Y.________ ganz auf sich
allein gestellt.
Mit diesen Hypothesen setzt sich das Obergericht in Widerspruch zu seinen
eigenen Ausführungen: Zunächst hat es festgestellt, dass der Vater zwar ein
Distanzproblem zur Tochter habe, indem er diese oft fest umarme und heftig
küsse, dass damit aber kein Ausschlussgrund im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b
HKÜ begründet sei. Zu diesem Schluss ist es vor dem Hintergrund gekommen, dass
die Rückführung der Wiederherstellung des Status quo ante dient, wie er während
mehrerer Jahre im Einverständnis der Mutter gegeben war. Weiter hat es
festgestellt, dass Y.________ wiederholt auch durch die beiden Grossmütter
betreut worden ist. Die Grosseltern väterlicherseits wohnen ebenfalls in New
York bzw. auf Long Island und haben ein gutes Verhältnis mit Y.________. Sodann
war Y.________ in New York eingeschult und hat somit verschiedene Lehrkräfte,
an welche sie sich wenden könnte. Ferner ist nicht ersichtlich, weshalb die
Mutter mit ihrem Schweizer Reisepass nicht (für jeweils maximal 90 Tage) in die
USA einreisen können sollte, wie es auch bislang der Fall war bzw. so
gehandhabt wurde. Es ist deshalb insbesondere auch davon auszugehen, dass die
Mutter mit Y.________ nach New York zurückreisen und ihr dort für die erste
Phase des Wiedereingewöhnens zur Seite stehen kann, zumal die Mutter nie
anderes behauptet hat.
Das Obergericht hat sich im Zusammenhang mit der aufgestellten
Rückführungsbedingung auf das bereits zitierte Urteil 5A_105/2009 des
Bundesgerichts berufen, das freilich einen völlig anders gelagerten Fall
betraf: Dort ging es um ein noch nicht einmal zweijähriges Kind, das bislang
ausschliesslich durch die Mutter betreut worden war (vgl. E. 4.1).
Auch im vorliegenden Fall haben die involvierten Fachpersonen auf den
Trennungsschmerz hingewiesen, der mit einer Trennung zwischen Mutter und
Tochter selbstredend verbunden wäre. Die gerichtlich beauftragte Gutachterin
Dr. T.________ konnte sich nicht abschliessend zur Intensität der Belastung
äussern, weil dies von verschiedenen Faktoren abhänge, namentlich von der Dauer
des Aufenthaltes in New York bzw. der Entscheidung des New Yorker Gerichts über
die definitive Sorgerechtsregelung, aber auch davon, ob Y.________ in der New
Yorker Wohnung ein eigenes Zimmer erhalten würde, ob der Mutter weiterhin
Aufenthalte in New York möglich wären, etc. Gegenüber Dr. T.________ hatte
Y.________ im Übrigen ausgesagt, wenn sie wieder beim Vater leben müsste, würde
sie sich wohl mit der Zeit daran gewöhnen, sie würde aber immer ihre Mutter
vermissen und sehr traurig sein, weil sie viel lieber in Zürich wäre.
Y.________ drückt damit aus, was jedes Kind empfinden würde, wenn es zu einer
Trennung von der aktuellen Hauptbezugsperson und dem aktuellen Aufenthaltsort
kommt, und sie drückt damit auch aus, was sie bereits in ihren New Yorker
Jahren empfunden hat, nämlich dass sie ihre Mutter vermisst, wenn sie nicht bei
ihr ist. Indes ist der natürliche Trennungsschmerz für sich genommen kein
Ausschlussgrund für die Rückführung (vgl. E. 4.1), sondern vielmehr müsste
damit eine schwerwiegende Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens
für das Kind verbunden sein. Davon kann aber für die Zeit während der
Durchführung des hängigen Sorgerechtsverfahrens nicht ausgegangen werden bei
einem inzwischen fast zehnjährigen Kind, das primär englisch spricht, bereits
mehrere Jahre bei seinem Vater in New York gelebt hat, zu diesem an sich ein
gutes Verhältnis hat und mit ihm auch gerne die Ferien verbringen würde (im
Einzelnen E. 5.4), in der Nähe seine Grosseltern väterlicherseits hat und
vermutungsweise weiterhin durch die Mutter sowie Grossmutter mütterlicherseits
besucht und teilbetreut werden kann.
5.
Die Mutter beruft sich als weiteren Ausschlussgrund auf den von Y.________
geäusserten Wunsch, in der Schweiz zu bleiben. Darauf weist auch der Vertreter
von Y.________ hin.
5.1 Nach Art. 13 Abs. 2 HKÜ kann die Rückgabe abgelehnt werden, wenn
festgestellt wird, dass sich das Kind der Rückführung widersetzt und es ein
Alter und eine Reife erreicht hat, die es als angebracht erscheinen lässt,
seine Meinung zu berücksichtigen.
Das HKÜ legt keine bestimmte Alterslimite fest, ab wann ein Widersetzen des
Kindes berücksichtigt werden kann. In der Lehre werden Mindestalter zwischen 10
und 14 Jahren postuliert (für Nachweise vgl. BGE 131 III 334 E. 5.2 S. 340; 133
III 146 E. 2.3 S. 148 f.). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die
erforderliche Reife im Sinn von Art. 13 Abs. 2 HKÜ erreicht, wenn das Kind zu
autonomer Willensbildung fähig ist, d.h. wenn es seine eigene Situation zu
erkennen und trotz der äusseren Einflüsse eine eigene Meinung zu bilden vermag
(BGE 131 III 334 E. 5.1 S. 340) und wenn es den Sinn und die Problematik des
anstehenden Rückführungsentscheides verstehen kann; dies heisst, dass es
insbesondere erkennen können muss, dass es nicht um die Sorgerechtsregelung,
sondern vorerst nur um die Wiederherstellung des aufenthaltsrechtlichen Status
quo ante geht und alsdann im Herkunftsstaat über die materiellen Fragen
entschieden wird (BGE 133 III 146 E. 2.4 S. 149 f.). Gestützt auf die
einschlägige kinderpsychologische Literatur geht das Bundesgericht davon aus,
dass diese Voraussetzungen in der Regel ab ungefähr elf bis zwölf Jahren
gegeben sind (BGE 133 III 146 E. 2.4 S. 150).
5.2 Vorliegend hat Y.________ diese Altersschwelle noch nicht erreicht. In
formeller Hinsicht bedeutet dies, dass grundsätzlich kein Anspruch auf Anhörung
besteht (vgl. BGE 133 III 146 E. 2.3 S. 149 und E. 2.7 S. 152). Umso weniger
konnte das Obergericht verpflichtet sein, Y.________ erneut anzuhören, nachdem
vor der Verfahrensüberweisung bereits eine (protokollierte) bezirksrichterliche
Anhörung stattgefunden hatte. Entgegen dem Vorbringen der Mutter ist
insbesondere auch Art. 12 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes
(UN-KRK, SR 0.107) nicht verletzt: Abgesehen davon, dass Art. 12 UN-KRK keinen
Anspruch auf persönliche Anhörung des Kindes gibt, sondern es ausreicht, wenn
sein Standpunkt sonstwie in tauglicher Weise Eingang in das Verfahren gefunden
hat (BGE 124 II 361 E. 3c S. 368), entspricht die Formulierung von Art. 12 Abs.
1 UN-KRK derjenigen von Art. 13 Abs. 2 HKÜ und sind die beiden Bestimmungen
folglich analog auszulegen.
In materieller Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der genannten
Altersschwelle um eine Richtlinie handelt und Y.________ von allen involvierten
Stellen und Personen als sehr reif geschildert wird. Dazu kommt, dass
Y.________ fast vier Jahre in New York bei ihrem Vater gelebt hat und somit die
beiden Aufenthaltssituation gut kennt und vergleichen kann. Insofern würde es
sich nicht rechtfertigen, die Ergebnisse der richterlichen Anhörung
gewissermassen auszublenden, ja überhaupt den aktenkundig gegenüber allen
beteiligten Personen geäusserten Kinderwunsch in den Erwägungen des
vorliegenden Entscheides gar nicht erst zu thematisieren (vgl. auch BGE 133 III
146 E. 2.3 S. 148).
5.3 Was den Sachverhalt anbelangt, so ist zunächst festzustellen, dass
Y.________ ihren Wunsch, in der Schweiz zu bleiben, wiederholt und konstant
geäussert hat. Das Obergericht hat weiter festgestellt, dass sie weder gegen
den Aufenthalt in New York noch gegen den dort lebenden Vater wirkliche
Vorbehalte hat. Zwar habe sie diesen als "nasty" bezeichnet, ohne dies aber zu
konkretisieren. Sie habe ihn nicht so gern wie die Mutter, vermisse ihn aber
manchmal schon. Sollte sie nach New York zurück müssen, so wäre sie sehr
traurig, müsste ein wenig weinen und würde ihre Mutter jeden zweiten Tag
anrufen bzw. jeden Tag anrufen und lange mit ihr sprechen.
Das Obergericht hat erwogen, Y.________ stehe in einem typischen
Loyalitätskonflikt und favorisiere die Mutter, bei der sie sich gerade
aufhalte. Auch ihr Prozessbeistand spreche von einem Loyalitätskonflikt und der
Tendenz, die aufgebürdete Verantwortung für den Ausgang des vorliegenden
Verfahrens übernehmen zu müssen. Dieser Einschätzung habe Dr. T.________ aus
fachärztlicher Sicht zugestimmt. Dass es vor allem der Konflikt zwischen ihren
Eltern sei, mit dem Y.________ nicht umzugehen wisse, zeige sich daran, dass
sie den Kontakt zum Vater nach Beendigung des Konflikts wieder aufnehmen wolle
(zur Zeit findet der Kontakt offenbar primär via e-Mail statt), aber Bedenken
äussere, weil dieser wütend sei, dass sie lieber bei der Mutter wohnen wolle.
Aufgrund nicht ganz altersgerechter Formulierungen könne sodann nicht
ausgeschlossen werden, dass sich Y.________ gewisse Äusserungen der momentanen
Bezugspersonen zu eigen gemacht habe. Insgesamt sei davon auszugehen, dass
Y.________ nach den Massstäben der bundesgerichtlichen Rechtsprechung das Alter
und die Reife zu autonomer Willensbildung abgehe.
5.4 Bei einem noch nicht einmal zehnjährigen Kind ist es selbst bei
überdurchschnittlicher Reife nur schwer denkbar, dass es etwas anderes äussert,
als bei der aktuell betreuenden Person und am aktuellen Aufenthaltsort bleiben
zu wollen, jedenfalls wenn die dortige Situation gut ist. Aus den Schilderungen
von Y.________ gegenüber der Gutachterin Dr. T.________ geht denn auch genau
dies hervor; sie ist mit ihrer jetzigen Situation glücklich und ist deshalb
besorgt, dass sie nach New York zurückkehren muss: Y.________ schilderte
gegenüber der Gutachterin, dass es ihr in Zürich gut gehe; sie unternehme viel
mit ihrer Mutter, die verspielt (playful) und überhaupt nicht streng sei. Sie
würden viel im Zürichsee oder in Schwimmbädern (z.B. Funpark Alpamare oder
Dolderschwimmbad) baden gehen. Der Lebenspartner der Mutter sei nett, aber
strenger, was ihr nicht so gut gefalle, aber sie habe sich inzwischen daran
gewöhnt. Er verlange zum Beispiel bessere Tischmanieren und dass sie nicht spät
ins Bett gehen dürfe, worin ihre Mutter nicht so streng sei. In der Schule
fühle sie sich wohl, habe viele gute Freundinnen und komme im Unterricht gut
mit. Die Gutachterin Dr. T.________ stellte fest, dass Y.________ bemüht sei,
Gutes über Zürich zu berichten (sie habe Haustiere; in der Nachbarschaft seien
einige englischsprachige Mädchen; sie könne bei ihrer Mutter sein; diese sei
immer nett mit ihr; sie schenke ihr viele Sachen; sie arrangiere häufig
Playdates, d.h. Verabredungen mit Freundinnen) und durch negative Schilderungen
über New York zu erklären, warum sie nicht dorthin zurück möchte (die
Freundinnen seien "nasty"; die Schule habe ihr weniger gut gefallen; das Wasser
auf Long Island sei schmutzig, so dass man nicht baden könne). Sie berichte
aber auch über dortige positive Aspekte (man könne in New York viel
unternehmen; sie sei gerne auf Long Island gewesen; manchmal vermisse sie auch
den Vater und die Grossmutter väterlicherseits). Am liebsten würde sie mit
ihrer Mutter in Zürich leben und mit dem Vater in die Ferien gehen, allerdings
lieber an anderen Orten (Barcelona, Los Angeles, Italien), da sie ja New York
schon kenne. Mit der Mutter würde sie sodann gerne Ferien in St. Tropez
verbringen, weil sie dort gerne sei und viele Freunde habe. Eine definitive
Rückkehr nach New York wäre schlimm, weil sie insbesondere ihre Mutter, aber
auch das ganze Leben in Zürich und ihre Freundinnen sehr stark vermissen würde.
5.5 Zunächst erscheint es fraglich, ob bei den Äusserungen von Y.________
überhaupt von einem eigentlichen Widersetzen gesprochen werden kann, wie es
Art. 13 Abs. 2 HKÜ voraussetzt, sagte sie doch verschiedentlich aus, dass sie
sich wohl an das Leben in New York gewöhnen würde. In diesem Sinn ist es denn
eher ein (freilich konstant ausgedrückter) Wunsch, in der Schweiz zu bleiben,
als ein eigentliches Widersetzen.
Was nun diesen Wunsch anbelangt, ist nicht aus den Augen zu verlieren, dass das
Kind weder im materiellen Sorgerechtsverfahren noch im Rückführungsverfahren
ein freies Wahlrecht hat, wo und bei wem es leben möchte (BGE 134 III 88 E. 4
S. 91). Sodann fällt auf, dass Y.________ ihre Wahl in erster Linie mit
Urlaubs- und Freizeitaktivitäten begründet und auch die Bevorzugung der Mutter
nicht ganz frei von Überlegungen ist, wie sie typischerweise von kleineren
Kindern vorgebracht werden (Belassen grosser Freiheiten, Geschenke, u.ä.).
Demgegenüber erscheinen in ihren Ausführungen keine Überlegungen, wie sie von
altersmässig fortgeschritteneren und reiferen Kindern erwartet werden könnten
(Gedanken zur konkreten Betreuungssituation, den Sprachverhältnissen, zur
Schulsituation, zu den Berufsaussichten, u.ä.). Ebenso zeigte die Befragung
durch Dr. T.________ zu einer grundsätzlichen Rückkehr nach New York einerseits
und einer temporären Rückkehr für das Sorgerechtsverfahren andererseits, dass
Y.________ nicht wirklich etwas mit dieser Unterscheidung anzufangen weiss.
Vor diesem Hintergrund erscheint die Auffassung des Obergerichtes, Y.________
habe noch nicht das nötige Alter und die nötige Reife zu autonomer
Willensbildung im Sinn von Art. 13 Abs. 2 HKÜ, als konventionskonform.
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die in Ziff. 3 des obergerichtlichen Urteils
formulierte Rückführungsbedingung in Gutheissung der Beschwerde des Vaters und
in Abweisung der Beschwerde der Mutter aufzuheben ist, sodass die
Rückführungsverpflichtung gemäss Ziff. 2 des angefochtenen Urteils zur
unbedingten wird; die dort statuierte Frist von 20 Tagen beginnt mit der
Zustellung des vorliegenden Entscheides zu laufen. In Anwendung von Art. 26
Abs. 2 HKÜ werden keine Gerichtskosten erhoben. Zufolge des Vorbehaltes der USA
gemäss Art. 26 Abs. 3 i.V.m. Art. 42 HKÜ, in welcher Hinsicht die Schweiz
gestützt auf Art. 21 Abs. 1 lit. b des Wiener Übereinkommens über das Recht der
Verträge (SR 0.111) Gegenrecht hält (vgl. das bereits zitierte Urteil 5A_105/
2009, E. 4), hat die Mutter entsprechend dem Verfahrensausgang für die Kosten
der Vertretung des Kindes und des Vaters aufzukommen, so dass dessen Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos wird.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verfahren Nrn. 5A_764/2009 und 5A_778/2009 werden vereinigt.
2.
In Gutheissung der Beschwerde des Vaters und Abweisung der Beschwerde der
Mutter wird Ziff. 3 des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3.
November 2009 aufgehoben. X.________ wird angewiesen, das Kind Y.________, geb.
xxxx 2000, innert 20 Tagen ab Zustellung des vorliegenden Urteils auf ihre
Kosten in die USA zurückzuführen oder zurückführen zu lassen, unter Androhung
von Zwangsvollstreckung und der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
X.________ hat für das bundesgerichtliche Verfahren Z.________ mit Fr. 3'000.--
und den Vertreter des Kindes, Rechtsanwalt Kai Burkart, mit Fr. 1'000.-- zu
entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Rechtsvertreter von Y.________, dem
Obergericht des Kantons Zürich, dem Statthalteramt Zürich, dem Amt für Jugend
und Berufsberatung des Kantons Zürich und der schweizerischen Zentralbehörde
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Januar 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Möckli