II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.756/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_756/2009
Urteil vom 29. Januar 2010
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter Marazzi, von Werdt,
Gerichtsschreiber Möckli.
Parteien
X.________ (Ehefrau),
vertreten durch Rechtsanwalt Peter Arnold, Beschwerdeführerin,
gegen
Z.________ (Ehemann),
vertreten durch Fürsprecher Peter Roost,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Eheschutz,
Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern,
Appellationshof, 2. Zivilkammer, vom 12. Oktober 2009.
Sachverhalt:
In der zwischen Z.________ (Ehemann) und X.________ (Ehefrau) hängigen
Eheschutzsache stellten der Gerichtspräsident von A.________ mit Entscheid vom
23. Juni 2009 wie auf Appellation hin auch das Obergericht des Kantons Bern mit
Entscheid vom 12. Oktober 2009 die beiden Kinder S.________ (geb. Mai 2002) und
T.________ (geb. Mai 2004) für die Dauer der Aufhebung des gemeinsamen
Haushaltes unter die Obhut des Vaters, unter Erteilung eines Besuchs- und
Ferienrechts an die Mutter, Errichtung einer Beistandschaft und Verpflichtung
der Mutter zu Unterhaltsbeiträgen von je Fr. 220.-- pro Kind.
Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat die Mutter am 12. November 2009 eine
Beschwerde in Zivilsachen eingereicht mit den Begehren, die Kinder seien unter
ihre Obhut zu stellen, unter Erteilung eines Besuchs- und Ferienrechts an den
Vater, und dieser sei zu Unterhaltsbeiträgen von Fr. 600.-- pro Kind zu
verpflichten. Mit Eingabe vom 27. November 2009 verlangte sie die
unentgeltliche Rechtspflege. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.
Erwägungen:
1.
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid in einer
Zivilsache, gegen den die Beschwerde in Zivilsachen offen steht (Art. 72 Abs.
1, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG).
Eheschutzentscheide betreffen vorsorgliche Massnahmen im Sinn von Art. 98 BGG,
weshalb nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann (BGE
133 III 393 E. 5 S. 396 f.). Hierfür gilt das strenge Rügeprinzip (Art. 106
Abs. 2 BGG). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert
erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend
begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid
nicht eintritt. Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es sodann
nicht aus, die Rechtslage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den
davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen;
vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht
willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an
einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 134 II 244 E. 2.2
S. 246). Willkür in der Beweiswürdigung setzt voraus, dass der Richter den Sinn
und die Tragweite eines Beweismittels offensichtlich nicht erkannt, ohne
vernünftigen Grund ein entscheidendes Beweismittel ausser Acht gelassen oder
aus den vorhandenen Beweismitteln einen unhaltbaren Schluss gezogen hat (BGE
129 I 8 E. 2.1 S. 9).
Diesen Rügeanforderungen vermag die Beschwerde über weite Strecken nicht zu
genügen. Es wird zwar wiederholt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und des
Willkürverbotes angerufen, aber die behaupteten Grundrechtsverletzungen werden
vermengt (häufig auch gemeinsam genannt) und nur vereinzelt in der
erforderlichen Weise substanziiert; die Ausführungen bleiben weitgehend
appellatorisch, indem einfach der Sachverhalt aus eigener Sicht dargestellt
wird. Dies ist zur Begründung von Verfassungsrügen unzureichend, wobei jeweils
im Sachzusammenhang darauf zurückzukommen sein wird.
2.
Das Obergericht hat auf das gerichtliche Gutachten, mit welchem dem Vater
insgesamt eher die Eignung zur Ausübung der Obhut attestiert wird, und die
Erwägungen des erstinstanzlichen Richters verwiesen, der die Parteien zweimal
einvernommen hatte und im Rahmen der beiden mündlichen Verhandlungen den
gleichen Eindruck erhalten hatte. Das Gutachten setze sich mit den Vor- und
Nachteilen der Kinderzuteilung an den Vater eingehend auseinander. Die Stärken
des Vaters lägen nicht vorab bei der Erziehungsfähigkeit, aber er könne die
Kinder selbst betreuen, ihnen stabile Verhältnisse bieten und er habe die
Fähigkeit, in erzieherischen Belangen mit externen Stellen zusammenzuarbeiten.
Insgesamt eigne er sich charakterlich und vom Umfeld her eher, die Kinder
eigenverantwortlich zu betreuen und zu erziehen.
3.
Die Beschwerdeführerin rügt in verschiedener Hinsicht eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs. Wegen dessen formeller Natur (BGE 134 II 97 E. 2.1 S. 390)
sind die entsprechenden Rügen vorweg zu prüfen.
3.1 Die Beschwerdeführerin rügt, dass das Obergericht zum Thema des Einlebens
der Kinder in B.________ (wohin sie im Zuge der Trennung gezogen ist) ihre
Beweisanträge auf Parteiverhör, Zeugeneinvernahme und Kinderanhörung abgewiesen
bzw. übergangen habe.
Den Antrag auf ein oberinstanzliches Parteiverhör hat das Obergericht von der
Sache her aufgrund einer antizipierten Beweiswürdigung abgelehnt, indem es
befunden hat, seit dem erstinstanzlichen Entscheid sei es mutmasslich zu keinen
erheblichen Veränderungen gekommen. Die antizipierte Beweiswürdigung ist ein
Teil der Beweiswürdigung, die vom Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüft
werden kann. Erweist sich die antizipierte Beweiswürdigung als willkürfrei,
liegt in ihr keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (BGE 131 I
153 E. 3 S. 157). Weil die diesbezüglichen Willkürrügen, wie sich noch ergeben
wird, zu wenig substanziiert sind (siehe E. 4) und insbesondere das Gutachten
aktuell ist, d.h. das Obergericht entgegen der Behauptung der
Beschwerdeführerin von der Situation in B.________ im Bilde war (dazu E. 4), so
dass nicht erst eine mündliche Verhandlung hierüber hätte Aufschluss geben
können, hat die obergerichtliche Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung
als willkürfrei zu gelten und sind damit die Gehörsfragen gegenstandslos;
ebenso wenig in der von der Beschwerdeführerin angerufene "Anspruch auf faires
Verfahren" gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt.
Was die Zeugeneinvernahme anbelangt, so findet sich im obergerichtlichen
Entscheid einzig die Erwägung, aufgrund einer antizipierten Beweiswürdigung
habe der erstinstanzliche Richter von der Einvernahme der Zeugin M.________
absehen dürfen. Zu der gemäss Darstellung der Beschwerdeführerin beantragten
Einvernahme von N.________, O.________, P.________, Q.________ und Frau
R.________ finden sich keine Erwägungen. Die Beschwerdeführerin müsste zur
Substanziierung ihrer Verfassungsrüge jedoch aufzeigen, an welcher Stelle sie
die betreffenden Beweisanträge gestellt hat; es ist nicht die Aufgabe des
Bundesgerichtes, in den kantonalen Akten danach zu forschen (Urteile 4A_80/
2009, E. 2.6; 5P.498/2006, E. 3.2). In der obergerichtlichen Erwägung, eine
mündliche Appellationsverhandlung sei mangels erheblicher Veränderung der
Tatsachen nicht nötig, kann im Übrigen sinngemäss eine Abweisung der
Beweisanträge auf Zeugeneinvernahme aufgrund einer antizipierten
Beweiswürdigung gesehen werden, wovon offenbar auch die Beschwerdeführerin
ausgeht (vgl. Beschwerde S. 6).
Was sodann die Anhörung der Kinder betrifft, geht das Bundesgericht davon aus,
dass diese grundsätzlich ab dem vollendeten sechsten Altersjahr stattzufinden
hat, soweit sie beantragt ist, und dass sich je nach den konkreten Umständen
sogar die Anhörung eines etwas jüngeren Kindes aufdrängen kann, etwa wenn von
mehreren Geschwistern das jüngste kurz vor dem genannten Schwellenalter steht
(BGE 131 III 553 E. 1.2.3 S. 557). Das Obergericht hat befunden, die Kinder
seien mit fünf und sieben Jahren noch sehr jung und ihre Einvernahme würde
keine neuen Erkenntnisse zu Tage fördern. Damit übergeht es zwar die
bundesgerichtliche Überlegung, dass es bei kleineren Kindern nicht um die
Befragung über Zuteilungswünsche, sondern darum geht, dass sich das urteilende
Gericht ein persönliches Bild machen kann und über ein zusätzliches Element bei
der Sachverhaltsfeststellung und Entscheidfindung verfügt (BGE 131 III 553 E.
1.2.2 S. 555). Dies bedeutet aber noch nicht, dass die Kinder oder jedenfalls
S.________, welche die kritische Altersschwelle überschritten hat, zwingend
durch das Gericht hätten angehört werden müssen. Gemäss Art. 144 Abs. 2 ZGB,
der im Eheschutzverfahren sinngemäss zur Anwendung gelangt (BGE 131 III 553 E.
1.1 S. 553), kann auch eine Drittperson mit der Anhörung beauftragt sein. Davon
ist auszugehen, wenn die Kinder im Rahmen eines gerichtlichen Gutachtens durch
eine unabhängige und qualifizierte Fachperson zu den entscheidrelevanten
Punkten angehört worden sind und die Anhörung bzw. das Ergebnis noch aktuell
ist (BGE 133 III 553 E. 4 S. 555). Wie sich aus dem Gutachten ergibt, haben
auch mit den Kindern Gespräche stattgefunden und wurde ihre Entwicklung sowie
Persönlichkeit dargestellt. Auf die (gegebene) Aktualität des Gutachtens wird
noch zurückzukommen sein (E. 4). Der verfassungsmässige Anspruch auf
rechtliches Gehör im Zusammenhang mit der Kindesanhörung ist mithin nicht
verletzt. Eine andere Frage, nämlich eine solche des Willkürverbotes, ist
hingegen vor dem Hintergrund, dass die Mutter einen veränderten Sachverhalt
durch Einleben der Kinder in B.________ behauptet, ob das Obergericht aufgrund
einer antizipierten Beweiswürdigung zu Recht befinden durfte, die gerichtliche
Kindesanhörung würde keine neuen Erkenntnisse bringen (dazu E. 4).
3.2 Die Beschwerdeführerin behauptet weiter eine Verletzung der
Begründungspflicht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs, indem das Obergericht
all ihre Vorbringen zum inzwischen erfolgten Einleben in B.________,
insbesondere auch den Bericht der Heilpädagogin, überhaupt nicht in die
Entscheidfindung habe einfliessen lassen.
Die Vorwürfe der Beschwerdeführerin treffen insofern zu, als das Obergericht
die betreffenden Vorbringen zwar erwähnt, sich aber inhaltlich nicht damit
befasst hat. Dennoch vermag der angefochtene Entscheid vor dem
verfassungsrechtlichen Minimalanspruch standzuhalten: Dieser geht nicht so
weit, dass sich die Behörde mit jeder tatsächlichen Behauptung und mit jedem
rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss; vielmehr kann sie sich auf die für
den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Insgesamt muss die
Begründung eines Entscheides so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn
gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann, was der Fall ist, wenn sowohl er wie
auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild
machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt
werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihr
Entscheid stützt (BGE 133 III 439 E. 3.3 S. 455; 134 I 83 E. 4.1 S. 88).
Diese Vorgaben hält der angefochtene Entscheid ein. Er verweist auf die
ausführlichen Erwägungen des Erstrichters und gibt die zentralen
gutachterlichen Überlegungen direkt wieder. Damit sind die zentralen
Überlegungen, von denen das Obergericht ausgegangen ist, genannt, und mit ihrer
ausführlichen Eingabe zeigt die Beschwerdeführerin denn auch, dass sie in der
Lage war, den obergerichtlichen Entscheid sachgerecht anzufechten. Vor diesem
Hintergrund sind die verfassungsrechtlichen Vorgaben an die Begründungspflicht
eingehalten, auch wenn sich das Obergericht zu den neuen Vorbringen nicht
geäussert hat. Hingegen stellt sich - unter Vorbehalt genügender
Substanziierung der betreffenden Rügen - die Frage, ob dadurch die
Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung willkürlich erscheint (dazu E.
4).
4.
Was die Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung durch das Obergericht
anbelangt, beschränkt sich die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde darauf,
ihre betreuerischen Vorzüge anzupreisen und geltend zu machen, die Kinder
hätten sich inzwischen in B.________ gut eingelebt. Sie hätten dort viele
"Gspänli" gefunden und würden vom heilpädagogischen Früherziehungsdienst
C.________ gezielt gefördert. Wenn sie arbeiten gehe, sei die Betreuung der
Kinder durch ihren Lebenspartner und eine Nachbarin sichergestellt. Insgesamt
habe sie viel mehr Zeit für die Kinder als der Vater, der mit seinem
Landwirtschaftsbetrieb insbesondere zu den Morgen- und Abendzeiten intensiv
beschäftigt sei, wenn die Mädchen zur Schule gehen oder ihre Hausaufgaben
erledigen müssten.
Diese eigene Sachverhaltsdarstellung genügt nicht zur Begründung einer
Willkürrüge: Abgesehen davon, dass das Rechtsmittelverfahren nicht zur
Schaffung eines neuen Sachverhaltes durch Zeitablauf, sondern zur Überprüfung
des angefochtenen Entscheides dient, müsste die Beschwerdeführerin fortlaufend
einen Bezug zwischen ihren Willkürrügen und den jeweiligen oberinstanzlichen
Erwägungen herstellen (vgl. E. 1), was nicht der Fall ist. Insbesondere müsste
sie sich auch mit den gutachterlichen Aussagen, denen das Obergericht gefolgt
ist, im Einzelnen auseinandersetzen.
Im Gutachten wird darauf hingewiesen, dass die Beschwerdeführerin ein unstetes
Leben führe, rasch neue Beziehungen eingehe, sich aber nur auf Zeit binde und
allgemein wenig Rücksicht auf die Bedürfnisse anderer, insbesondere auch
diejenigen ihrer Kinder, nehme. So habe sie den Beschwerdegegner und ihre
beiden Söhne aus erster Ehe vom einen Tag auf den anderen verlassen und in
B.________ sei aus ihrer Anstellung bei Herrn V.________ in kürzester Zeit eine
Paarbeziehung geworden. Sie gerate auch rasch in Konflikt mit ihrer Umgebung,
in D.________ v.a. mit dem Schwager und jetzt in B.________ mit Herrn
W.________. Die Geschichten würden sich gleichen; sie überfordere die Töchter
mit ihren neuen Paarbeziehungen und ihr Erziehungsstil sei ein "laisser faire".
Sie missachte auch Regeln, habe eine Unterschrift gefälscht und unter einem
Vorwand die Weihnachtsferien verlängert. Sie agiere in ihrem sozialen Umfeld
und spiele Personen gegeneinander aus. Nur durch Drittpersonen sei bekannt
geworden, wie sich der Unfall von T.________ zugetragen habe und dass sie
kürzlich innerhalb von B.________ umgezogen sei. Demgegenüber wird der
Beschwerdegegner im Gutachten als kompromiss- und hilfsbereit geschildert. Er
mache sich Sorgen um die Töchter und sei jederzeit zu deren Betreuung bereit.
Allerdings lasse auch er sie zu viel machen, ohne zu intervenieren, und
verkenne ihren Betreuungs- und Förderungsbedarf; er kooperiere aber mit den
Fachpersonen und verfüge in der Nachbarschaft über ein stabiles,
unterstützendes soziales Netz.
Mit all diesen Tatbestandselementen setzt sich die Beschwerdeführerin nicht
auseinander; vielmehr beschränkt sie sich auf appellatorische Ausführungen zum
Einleben in B.________ und behauptet, das Gutachten basiere auf einem
veralteten Sachverhalt. Dabei übergeht sie aber die Tatsache, dass sich das
Gutachten einlässlich mit der Situation in B.________ auseinandersetzt. Die
Gutachterin hat in B.________ einen Hausbesuch gemacht und mit allen dort
involvierten Personen (u.a. mit Herrn V.________, dem neuen Lebenspartner der
Beschwerdeführerin; Herrn W.________, dessen Onkel; Frau P.________,
heilpädagogischer Früherziehungsdienst; Frau E.________, schulpsychologischer
Dienst; Frau M.________, Tagesmutter; Frau H.________, Kindergärtnerin; Frau
F.________, Logopädin) Gespräche geführt. Ferner hat sie auch in D.________
beim Beschwerdegegner einen Hausbesuch gemacht und mit den dortigen
Bezugspersonen sowie mit den beiden beim Beschwerdegegner verbliebenen Söhnen
aus der ersten Ehe der Beschwerdeführerin Gespräche geführt. Die Standpunkte
all dieser Personen sind im Gutachten gesondert dargestellt. Die aktuelle Wohn-
und Betreuungssituation der Kinder in B.________ wird im Gutachten ausführlich
behandelt.
Indem sich die Beschwerdeführerin zu all diesen Umständen nicht äussert und die
Behauptung, das - unmittelbar vor dem erstinstanzlichen Entscheid ergangene -
Gutachten vom 2. Februar 2009 bzw. Ergänzungsgutachten vom 3. Juni 2009 sei
veraltet, offensichtlich unzutreffend ist, bleiben ihre Willkürrügen, soweit
sie überhaupt Bezug auf die obergerichtlichen Erwägungen nehmen,
unsubstanziiert und sind nicht geeignet aufzuzeigen, inwiefern das Obergericht
in Willkür verfallen wäre, wenn es den Schlussfolgerungen im Gutachten bzw.
Ergänzungsgutachten gefolgt ist.
5.
Hält die obergerichtliche Beweiswürdigung vor dem Willkürverbot stand und ist
damit als Sachverhaltsbasis von einem unsteten Lebenswandel der
Beschwerdeführerin auszugehen, der die beiden Mädchen überfordert, während der
Vater den Mädchen ein stabiles Umfeld bieten kann, fehlt es der Rüge, das
Obergericht habe die rechtlichen Zuteilungskriterien willkürlich angewandt und
insbesondere dem Grundsatz der Beziehungs- und Erlebniskontinuität keine
Beachtung geschenkt, an Boden. Es kann deshalb offen bleiben, ob die
Willkürrüge hinsichtlich der Rechtsanwendung überhaupt genügend substanziiert
wäre, wenn die Beschwerdeführerin nicht einmal angibt, welche Rechtsnorm das
Obergericht willkürlich angewandt haben soll.
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde in Zivilsachen abzuweisen ist,
soweit auf sie eingetreten werden kann. Sie kann jedoch nicht als von Anfang an
aussichtslos bezeichnet werden, weshalb der prozessbedürftigen
Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege zu erteilen ist, unter
Verbeiständung durch den sie vertretenden Anwalt (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG).
Die grundsätzlich der Beschwerdeführerin aufzuerlegenden Gerichtskosten (Art.
66 Abs. 1 BGG) sind deshalb einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Der
Gegenpartei ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege erteilt, unter
Verbeiständung durch Rechtsanwalt Peter Arnold.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt,
jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
4.
Rechtsanwalt Peter Arnold wird aus der Gerichtskasse mit Fr. 2'000.--
entschädigt.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern,
Appellationshof, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. Januar 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Möckli