II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.740/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_740/2009
Urteil vom 2. Februar 2010
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter L. Meyer,
Gerichtsschreiber Zingg.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Georg Lechleiter,
gegen
Y.________,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Ursula Graf.
Gegenstand
Abänderung vorsorglicher Massnahmen nach
Art. 137 ZGB,
Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, vom 30. September 2009.
Sachverhalt:
A.
Am 24. April 2006 klagte X.________ am Bezirksgericht Hinwil gegen seine
Ehefrau, Y.________, auf Scheidung. Ein gleichzeitig gestelltes Begehren um
vorsorgliche Massnahmen wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 17. Januar
2007 erledigt, wobei X.________ verpflichtet wurde, Y.________ ab 1. Oktober
2006 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens einen monatlichen
Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'290.-- zu bezahlen.
B.
Am 1. April 2009 stellte Y.________ ein Gesuch um Abänderung der vorsorglichen
Massnahmen. Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Hinwil verpflichtete
daraufhin Werner Heller mit Verfügung vom 20. Juli 2009 zu einem monatlichen
Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'651.-- ab 1. April 2009 und für die weitere Dauer
des Scheidungsverfahrens.
Dagegen erhoben beide Parteien Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich.
Dieses erhöhte mit Beschluss vom 30. September 2009 den Unterhaltsbeitrag auf
Fr. 1'700.-- pro Monat.
C.
Mit Eingabe vom 3. November 2009 hat X.________ (fortan: Beschwerdeführer)
Beschwerde in Zivilsachen, eventuell subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben.
Er beantragt die Abweisung des Abänderungsbegehrens vom 1. April 2009. Zudem
ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das
bundesgerichtliche Verfahren sowie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Auch Y.________ (fortan: Beschwerdegegnerin) ersucht um unentgeltliche
Rechtspflege und Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren. Zudem sei
das Gesuch um aufschiebende Wirkung abzuweisen. Das Obergericht hat
diesbezüglich auf eine Stellungnahme verzichtet. Mit Präsidialverfügung vom 12.
November 2009 ist aufschiebende Wirkung für die bis und mit Oktober 2009
geschuldete Differenz der Unterhaltsbeträge von monatlich Fr. 410.-- erteilt,
das Gesuch im Übrigen aber abgewiesen worden.
Vernehmlassungen in der Sache sind keine eingeholt worden.
Erwägungen:
1.
Der angefochtene Beschluss betrifft die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen
während eines hängigen Scheidungsverfahrens (Art. 137 Abs. 2 ZGB) und somit
eine Zivilsache im Sinne von Art. 72 Abs. 1 BGG. Der Abänderungsentscheid ist,
wie Entscheide nach Art. 137 Abs. 2 ZGB generell (dazu BGE 134 III 426 E. 2.2
S. 431 mit Hinweisen), ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Strittig ist
die Unterhaltspflicht des Beschwerdeführers, mithin eine Frage
vermögensrechtlicher Natur (vgl. BGE 133 III 393 E. 2 S. 395 zu Art. 172 ff.
ZGB), wobei der Streitwert mindestens Fr. 30'000.-- betragen muss (Art. 74 Abs.
1 lit. b BGG). Die Vorinstanz äussert sich entgegen Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG
nicht zum Streitwert. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Erhöhung des
Unterhaltsbeitrags um Fr. 410.-- pro Monat. Die Dauer der Unterhaltspflicht im
Scheidungsverfahren ist ungewiss. Wird gestützt darauf der Streitwert nach Art.
51 Abs. 4 BGG berechnet, so ist die Eingabe des Beschwerdeführers nicht als
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG zu behandeln, sondern als
Zivilbeschwerde gemäss Art. 72 BGG. Der angefochtene Beschluss ist
letztinstanzlich (Art. 75 Abs. 1 BGG; § 284 Ziff. 7 der Zürcher
Zivilprozessordnung [LS 271]) und die Beschwerde ist rechtzeitig erfolgt (Art.
100 Abs. 1 BGG).
Auf Art. 137 Abs. 2 ZGB gestützte Anordnungen stellen vorsorgliche Massnahmen
im Sinne von Art. 98 BGG dar (vgl. BGE 133 III 393 E. 5.1 S. 397). Es kann
somit nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden. In der
Beschwerde ist folglich klar und detailliert anhand der Erwägungen des
angefochtenen Entscheids darzulegen, inwiefern verfassungsmässige Rechte
verletzt worden sein sollen (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 III 393 E. 6 S. 397;
134 I 83 E. 3.2. S. 88 mit Hinweisen). Wird eine Verletzung des Willkürverbots
- einschliesslich der Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung (BGE 133 II 249
E. 1.4.3 S. 255) - geltend gemacht, muss im Einzelnen aufgezeigt werden, in
welcher Hinsicht der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen
Mangel leidet (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246 mit Hinweis).
2.
Neben einer Verletzung des rechtlichen Gehörs rügt der Beschwerdeführer in
verschiedener Hinsicht einen Verstoss gegen das Willkürverbot.
Willkür in der Rechtsanwendung liegt vor, wenn ein Entscheid auf einem
offensichtlichen Versehen beruht, mit der tatsächlichen Situation in klarem
Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass
verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das
Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die
Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung
ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 131
I 467 E. 3.1 S. 473 f. mit Hinweisen). Zu berücksichtigen ist überdies, dass
dem Sachgericht im Bereich der Unterhaltsfestsetzung ein erheblicher
Ermessensspielraum zusteht (Art. 4 ZGB; BGE 127 III 136 E. 3a S. 141; Urteil
5A_392/2007 vom 27. August 2007 E. 5). Willkürliche Ausübung des Ermessens
liegt vor, wenn die urteilende Behörde das ihr zustehende Ermessen missbraucht
oder es überschreitet. Das ist der Fall, wenn der Entscheid auf einer
unhaltbaren Würdigung der Umstände des Falles beruht, mit Recht und Billigkeit
unvereinbar ist, Umstände nicht berücksichtigt, die eine Rolle spielen, oder
gegenteils unwesentliche Umstände in Betracht zieht (vgl. BGE 109 Ia 107 E. 2c
S. 109; 126 III 8 E. 3c S. 10; Urteil 5A_237/2009 vom 10. Juni 2009 E. 3.1).
Eine willkürliche Beweiswürdigung liegt schliesslich vor, wenn das Gericht
offensichtlich Sinn und Tragweite eines Beweismittels verkannt oder ohne
zureichenden Grund ein Beweismittel, das einen anderen Entscheid herbeiführen
könnte, nicht zur Kenntnis genommen hat oder aufgrund der festgestellten
Grundlagen zu unhaltbaren Schlüssen gekommen ist (vgl. BGE 129 I 8 E. 2.1 S.
9).
3.
Ausgelöst wurde das Abänderungsverfahren durch den Tod der Mutter des
Beschwerdeführers. Nach ihrem Ableben steht dem Beschwerdeführer neu ein
Wohnrecht an der Wohnung A.________ in B.________ zu.
3.1 Das Obergericht hat festgestellt, der Beschwerdeführer mache unbestritten
von seinem Wohnrecht nicht Gebrauch, sondern habe die Wohnung für Fr. 1'150.--
netto pro Monat vermietet. Gemäss Mietvertrag habe der Mieter Anspruch auf 15
Ster Holz pro Monat. Im Mietvertrag sei dafür kein Betrag eingesetzt worden,
womit davon auszugehen sei, dass das Holz unentgeltlich aus dem Wald bezogen
werden könne. Nach Abzug von Kosten für Kaminfeger und Schneeräumung hat es dem
Beschwerdeführer einen Nettomietertrag von Fr. 1'100.-- angerechnet.
3.2 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und eine
Ermessensüberschreitung, da die Vorinstanz sich nicht mit einem eingereichten
Dokument - einer schriftlichen Bestätigung seines Sohnes - auseinandergesetzt
habe, wonach 15 Ster Holz für die Heizung nicht ausreichten. Zudem sei
dargestellt worden, dass für Fällen, Spalten und Trocknen des Holzes Kosten
anfallen würden, worauf das Obergericht ebenfalls nicht eingegangen sei.
3.3 Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) ist
unbegründet, soweit auf sie überhaupt eingetreten werden kann. Hinsichtlich der
angeblich anfallenden Kosten für die Bereitstellung des Holzes zeigt der
Beschwerdeführer nicht auf, wann und wo eine entsprechende Behauptung im
bisherigen Verfahren überhaupt aufgestellt worden ist, und es ist nicht Aufgabe
des Bundesgerichts, in den umfangreichen Vorakten danach zu suchen. Die weitere
Behauptung, dass 15 Ster Holz pro Monat für die Heizung nicht ausreichten,
ergibt sich nicht ausdrücklich aus der angeführten Bestätigung, so dass bereits
unter diesem Blickwinkel eine Auseinandersetzung mit ihr unterbleiben konnte.
Abgesehen davon ist die Rüge mangelnder Auseinandersetzung mit den Vorbringen
des Beschwerdeführers aber ohnehin unbegründet, weil es ausreicht, wenn das
Gericht die tragenden Gründe für seinen Entscheid nennt, ohne dass es sich mit
allen Einwänden einer Partei auseinandersetzen muss (BGE 134 I 83 E. 4.1 S.
88). Dies hat die Vorinstanz - wie oben dargestellt - getan, indem es seine
Schlussfolgerungen auf den Mietvertrag gestützt hat.
Mit dem Vorwurf der Ermessensüberschreitung macht der Beschwerdeführer in der
Sache eine willkürliche Beweiswürdigung geltend. Nach dem soeben Gesagten ist
aber nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz bei der Beweiswürdigung in
Willkür im eingangs dargestellten Sinn verfallen sein soll.
3.4 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, das Obergericht, habe in
willkürlicher Weise sein Argument nicht berücksichtigt, dass er berechtigt
wäre, sein Wohnrecht auszuüben, und dass er in diesem Falle bloss Fr. 400.-- an
Mehreinkommen erzielen würde, nämlich durch Vermietung seiner bisherigen
Einzimmerwohnung an der C.________-strasse in D.________. Willkürlich sei in
diesem Zusammenhang auch das Argument der Vorinstanz, dass sich der
Beschwerdeführer nicht auf einen hypothetischen Mietzins berufen könne, weil er
dies nicht bereits im ersten Massnahmeverfahren getan habe.
3.5 Die Vorinstanz hat die Argumentation des Beschwerdeführers im Wesentlichen
mit der Begründung verworfen, es sei von den tatsächlichen und nicht von
hypothetischen Verhältnissen auszugehen. Inwiefern diese Überlegung willkürlich
sein soll, legt der Beschwerdeführer nicht rechtsgenüglich dar und ist auch
nicht ersichtlich. Es erübrigt sich demgemäss, auf die weiteren Überlegungen
des Beschwerdeführers einzugehen, da sie bloss eine vorinstanzliche
Eventualbegründung betreffen.
4.
Umstritten ist schliesslich der dem Beschwerdeführer anrechenbare Aufwand für
das ihm gehörende Mehrfamilienhaus an der C.________-strasse in D.________.
4.1 Die Vorinstanz hat die Darstellung des Beschwerdeführers als glaubhaft
erachtet, dass gewisse werterhaltende Unterhaltsarbeiten bereits während des
Scheidungsverfahrens vorgenommen werden müssten, da sich dieses als langwierig
erweise. Es erscheine angemessen, den hiefür vorgesehenen Betrag auf Fr. 450.--
festzusetzen, wie dies bereits das Bezirksgericht getan habe.
4.2 Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, es sei willkürlich, ihm bloss Fr.
450.-- pro Monat an den Unterhalt der Liegenschaft zuzugestehen. Im Ergebnis
habe sie ihm sogar bloss Fr. 350.-- für den allgemeinen Unterhalt zugesprochen,
da die Vorinstanz offenkundig übersehen habe, dass Fr. 100.-- für den Unterhalt
drittvermieteter Wohnungen gedacht seien. Das gerichtliche Gutachten der
E.________ AG vom 20. März 2009 weise einen vernachlässigten Unterhalt im
Umfang von Fr. 30'000.-- aus. Da ein Gutachten aus dem Jahre 2006 noch keinen
Unterhaltsbedarf festgestellt habe, sei pro Jahr ein Unterhaltsdefizit von rund
Fr. 10'000.-- angefallen. Indem die Vorinstanz aber pro Jahr nur Fr. 4'200.--
(zwölfmal Fr. 350.--) zugestehe, habe sie ihr Ermessen in willkürlicher Weise
überschritten und der Beschwerdeführer werde faktisch verpflichtet, zugunsten
der Alimente in sein Vermögen einzugreifen. Im Ergebnis verlangt er die
Berücksichtigung von Fr. 100.-- für Reparaturen an drittvermieteten Wohnungen
und eine Unterhaltspauschale von Fr. 835.-- pro Monat. Der dergestalt neu
berechnete Unterhaltsbeitrag an die Beschwerdegegnerin weiche nur minim vom
bisherigen Betrag von Fr. 1'290.-- ab, weshalb es bei Letzterem bleiben müsse.
4.3 Auf den Vorwurf eines offensichtlichen Versehens bei der Aufteilung der
Unterhaltskosten ist nicht näher einzugehen, denn einerseits erachtet der
Beschwerdeführer die Anrechnung sowohl von Fr. 350.-- wie von Fr. 450.-- als
willkürlich, andererseits lässt sich mit der Kritik an der Kostenaufteilung
keine Willkür im Ergebnis, d.h. an den angerechneten Gesamtaufwendungen,
dartun. Im Übrigen ist dem Beschwerdeführer zwar zuzugestehen, dass das
Gutachten der E.________ AG vom 20. März 2009 entgegen den vorinstanzlichen
Ausführungen tatsächlich ein gerichtliches und nicht bloss ein Parteigutachten
ist. Dies ändert aber nichts daran, dass das Obergericht sein Ermessen nicht in
willkürlicher Weise überschritten hat. Die Vorinstanz hegt zunächst offenbar
gewisse Zweifel an der Zuverlässigkeit der Schätzung des Unterhaltsbedarfs, da
teilweise auf ältere Offerten abgestellt worden sei. Des Weiteren ergebe sich
aus dem Gutachten nicht, dass die Arbeiten dringend vorzunehmen seien. Ein
bevorstehender Mieterwechsel, bei welchem Investitionen anfallen könnten, sei
nicht geltend gemacht worden und entsprechende Ausgaben würden ohnehin nicht
monatlich anfallen. Angesichts dieser Überlegungen erscheint die
vorinstanzliche Festlegung des anrechenbaren Liegenschaftsunterhalts von
monatlich Fr. 450.-- nicht als willkürlich, zumal eine gewisse Zurückhaltung in
Anbetracht der finanziell eher knappen Verhältnisse angebracht ist (vgl. BGE
127 III 289 E. 2a/bb S. 292).
5.
Somit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten des
bundesgerichtlichen Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegegnerin hat
mit ihrem Antrag, die aufschiebende Wirkung nicht zu gewähren, teilweise
obsiegt. Der Beschwerdeführer hat ihr hiefür eine Parteientschädigung
auszurichten (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
6.
Da die Vorbringen des Beschwerdeführers von Anfang an aussichtslos waren, ist
sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abzuweisen (Art.
64 Abs. 1 BGG). Das Gesuch der Beschwerdegegnerin um unentgeltliche
Rechtspflege ist gegenstandslos geworden, soweit die Gerichtskosten dem
Beschwerdeführer auferlegt worden sind. Da die Beschwerdegegnerin als bedürftig
anzusehen ist, ihr Standpunkt hinsichtlich der aufschiebenden Wirkung sich
nicht als aussichtslos erwiesen hat und die Verbeiständung als nötig erscheint,
ist ihr Gesuch im Übrigen gutzuheissen (Art. 64 Abs. 1 und Abs. 2 BGG). Für den
Fall der Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung (E. 5 hievor) wird
Rechtsanwältin Graf aus der Gerichtskasse ein reduziertes Honorar entrichtet.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wird
abgewiesen, jenes der Beschwerdegegnerin gutgeheissen, soweit es nicht
gegenstandslos geworden ist. Ihr wird Rechtsanwältin Ursula Graf als amtliche
Rechtsbeiständin bestellt.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für ihre Stellungnahme zum
Gesuch um aufschiebende Wirkung mit Fr. 300.-- zu entschädigen. Bei
Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung wird Rechtsanwältin Ursula Graf mit
Fr. 200.-- aus der Bundesgerichtskasse entschädigt.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Februar 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Zingg