II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.730/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_730/2009
Arrêt du 2 mars 2010
IIe Cour de droit civil
Composition
Mme et MM. les Juges Hohl, Présidente,
Marazzi et Herrmann.
Greffier: M. Fellay.
Parties
Société Immobilière X.________,
représentée par Me Adrian Holloway, avocat,
recourante,
contre
A.________,
représenté par Me Diane Schasca, avocate,
intimé.
Objet
faillite,
recours contre le jugement de la 1ère Section de la Cour de justice du canton
de Genève du 24 septembre 2009.
Faits:
A.
Par jugement du 20 septembre 2007, le Tribunal de première instance du canton
de Genève a condamné la Société Immobilière X.________ (ci-après: la
poursuivie) à payer à A.________ (ci-après: le créancier) divers montants
totalisant 781'987 fr. 35 plus intérêts et a prononcé, à due concurrence, la
mainlevée de l'opposition au commandement de payer dans la poursuite n° 04
263643 E. La poursuivie a vainement recouru contre ce jugement auprès de la
Cour de justice du canton de Genève, puis auprès du Tribunal fédéral.
Le créancier ayant requis la continuation de la poursuite, une commination de
faillite a été notifiée à la poursuivie le 4 août 2008. A la veille de
l'audience de faillite, convoquée le 3 décembre 2008, la poursuivie a adressé
au Tribunal de première instance un avis de surendettement (art. 725 al. 2 CO)
et une requête d'ajournement de faillite (art. 725a al. 1 CO). Le tribunal a
déclaré l'avis de surendettement irrecevable par jugement du 13 janvier 2009,
décision qui a été confirmée par la Cour de justice le 2 avril suivant et qui a
ensuite fait l'objet d'un recours au Tribunal fédéral. Le 15 mai 2009, celui-ci
a ordonné, à titre de mesure superprovisoire, que « jusqu'à décision sur la
requête d'effet suspensif, aucune mesure d'exécution de la décision attaquée ne
pourra[it] être prise ». Le Tribunal fédéral a confirmé cette mesure par
ordonnance du 11 juin 2009; puis, par arrêt du 28 août 2009, il a déclaré le
recours irrecevable.
B.
En dépit de l'effet suspensif ordonné en instance fédérale, le Tribunal de
première instance a, par jugement du 20 mai 2009, prononcé la faillite de la
poursuivie. Le 2 juin 2009, celle-ci a fait appel dudit jugement auprès de la
Cour de justice en concluant à son annulation et au rejet de la requête de
faillite. A sa demande, l'effet suspensif a été attribué à son appel le 3 juin
2009.
Le jugement du 13 janvier 2009 (irrecevabilité de l'avis de surendettement)
étant devenu définitif à la suite de l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral le
28 août 2009, la Cour de justice, considérant que la faillite de la poursuivie
pouvait dès lors être prononcée, a, par arrêt du 24 septembre 2009, annulé le
jugement de faillite du 20 mai 2009 et prononcé la faillite de la poursuivie
avec effet au jour de son arrêt.
C.
Par mémoire du 29 octobre 2009, la poursuivie a interjeté un recours en matière
civile au Tribunal fédéral en concluant préalablement à l'octroi de l'effet
suspensif, principalement à l'annulation du prononcé de faillite et
subsidiairement à la révocation de la faillite. Elle invoque la violation des
art. 173a al. 1 LP, 97 et 112 LTF du fait que la cour cantonale aurait omis de
prendre en considération une demande de sursis concordataire présentée le 11
septembre 2009 au Tribunal de première instance.
Par ordonnances des 3 et 24 novembre 2009, le Présidente de la IIe Cour de
droit civil du Tribunal fédéral a attribué l'effet suspensif au recours en ce
sens que la force exécutoire et la force de chose jugée de l'arrêt attaqué
étaient suspendues.
L'intimé conclut au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Considérant en droit:
1.
1.1 Formé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) contre une décision finale (art.
90 LTF; ATF 133 III 687 consid. 1.2) qui confirme, en dernière instance
cantonale et sur recours (art. 75 LTF), l'ouverture de la faillite de la
recourante (art. 72 al. 2 let. a LTF; ATF 133 III 687 consid. 1.2), le recours
en matière civile est en principe recevable, indépendamment de la valeur
litigieuse (art. 74 al. 2 let. d LTF).
1.2 Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral statue sur la
base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne
peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement
inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2
LTF), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la
cause (art. 97 al. 1 LTF).
Le recourant qui entend invoquer que les faits ont été établis de manière
manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF), c'est-à-dire que les constatations
de fait sont arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 133 II 249 consid.
1.2.2), doit démontrer par une argumentation précise en quoi consiste la
violation. Le Tribunal fédéral n'examine en effet la violation de
l'interdiction de l'arbitraire que si ce grief a été invoqué et motivé par le
recourant (art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et
exposé de façon claire et détaillée (principe d'allégation; ATF 133 IV 286
consid. 1.4).
2.
La recourante soutient essentiellement que la cour cantonale, en ignorant la
procédure concordataire initiée le 11 septembre 2009 devant le tribunal de
première instance, a établi les faits de manière manifestement inexacte au sens
de l'art. 97 LTF; la cour aurait dû, avant de prononcer la faillite (le 24
septembre 2009), se renseigner sur une éventuelle procédure concordataire
pendante devant le juge du concordat et, cela fait, surseoir au prononcé de
faillite conformément à l'art. 173a LP.
La recourante se contente là de simples affirmations qui ne répondent pas aux
exigences de motivation susmentionnées. Elle ne prétend pas avoir vainement
invoqué le fait en question dans le cadre de son appel cantonal, alors qu'elle
aurait été en mesure de le faire. Or, les faits qui n'ont pas été allégués
conformément aux règles de la procédure cantonale doivent être assimilés à des
faits nouveaux irrecevables devant le Tribunal fédéral (arrêts 4A_290/2007 du
10 décembre 2007, consid. 5.1; 5C.41/2002 du 17 juin 2002, consid. 1.3.1 et les
références).
Faute ainsi par la recourante d'expliquer de manière circonstanciée en quoi les
conditions d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées,
il n'est pas possible au Tribunal fédéral de tenir compte d'un état de fait qui
diverge de celui contenu dans la décision attaquée (cf. ATF 130 III 138 consid.
1.4). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne pouvant être présenté à moins de
résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF), les
allégations et productions de pièces relatives au fait - nouveau - qu'une
demande de concordat a été présentée le 11 septembre 2009 sont irrecevables.
La recourante n'indique pas davantage pourquoi la cour cantonale aurait dû
tenir compte du fait en question. Il sied de relever à cet égard qu'une demande
de concordat au sens de l'art. 293 LP était à l'évidence tardive puisque, en
vertu de l'art. 173a al. 1 LP, elle aurait dû être soumise au juge du concordat
au plus tard à l'audience de faillite tenue le 3 décembre 2008 par le tribunal
de première instance (cf. FLAVIO COMETTA, in Commentaire romand de la LP, n. 3
ad art. 173a LP; ADRIAN STAEHELIN, in Kommentar zum Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG Ergänzungsband, n. 5 s. ad art. 173a LP) et
qu'il aurait incombé alors à la poursuivie de rapporter la preuve littérale
qu'elle, ou un créancier, avait sollicité un concordat (cf. P.-R. GILLIÉRON,
Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4e éd. 2005, n. 1454; JAEGER/
WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4e éd.,
n. 4 ad art. 173a LP). Une telle demande ne pouvant être prise en considération
en raison de sa tardiveté, une éventuelle correction du prétendu vice ne serait
donc de toute façon pas de nature à influer sur le sort de la cause. La seule
possibilité qui reste à la recourante est de proposer un concordat en cours de
faillite conformément à l'art. 332 LP (cf. arrêt 5A_3/2009 du 13 février 2009,
consid. 2.2).
3.
L'art. 112 LTF prévoit notamment que la décision attaquée doit contenir les
motifs déterminants de fait (al. 1 let. b) et qu'à défaut le Tribunal fédéral
peut l'annuler (al. 3). Cette exigence ne concerne cependant que les faits qui
ont un caractère déterminant, c'est-à-dire ceux qui influencent l'issue de la
procédure (arrêt 4A_552/2009 du 1er février 2010, consid. 2.2). L'arrêt attaqué
contient manifestement les éléments de fait qui permettent de comprendre sur
quelles bases la cour cantonale a statué et de contrôler la manière dont
celle-ci a appliqué le droit, de sorte qu'il n'y a pas lieu de l'annuler sur la
base de l'art. 112 LTF comme le demande la recourante.
4.
Le grief de violation de l'art. 29 al. 2 Cst. également invoqué par la
recourante sous l'angle du droit à une décision motivée, sans aucun
développement d'ailleurs, doit être écarté pour le même motif.
5.
En conclusion, le présent recours doit être rejeté dans la mesure où il est
recevable, aux frais et dépens de son auteur (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 LTF).
La force de chose jugée de l'arrêt attaqué ayant été suspendue par le Tribunal
fédéral, la faillite prend effet à la date du présent arrêt (ATF 118 III 37
consid. 2b).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral ordonne:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
La faillite de la Société Immobilière X.________ prend effet le 2 mars 2010 à 8
h. 30.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge de la
recourante.
4.
Une indemnité de 5'000 fr., à payer à l'intimé à titre de dépens, est mise à la
charge de la recourante.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la 1ère Section de la Cour de
justice, au Tribunal de première instance, à l'Office des faillites, au
Registre du Commerce et au Registre foncier du canton de Genève.
Lausanne, le 2 mars 2010
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
Hohl Fellay