II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.729/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_729/2009
Arrêt du 26 mars 2010
IIe Cour de droit civil
Composition
Mmes et MM. les Juges Hohl, Présidente,
Escher, L. Meyer, von Werdt et Herrmann.
Greffière: Mme de Poret.
Parties
Epoux A.________,
recourants,
contre
Communauté des copropriétaires de la propriété par étages Résidence B.________,
intimée.
Objet
action en contestation d'une décision de l'assemblée générale, propriété par
étages
recours contre l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de
Genève du 18 septembre 2009.
Faits:
A.
A.a Les époux A.________ sont copropriétaires de deux appartements dans un
immeuble situé à B.________. A ce titre, ils font partie de la Communauté des
propriétaires d'étages, résidence "B.________" (ci-après PPE B.________) pour
68,5/1000 des parts de la copropriété.
A.b La PPE B.________ est gérée et administrée par la société C.________ SA
depuis octobre 2001. La gestion de la PPE était auparavant confiée à la société
D.________ SA, dont la faillite a été prononcée en mars 2002 et dont
l'administrateur a, par la suite, été reconnu coupable de gestion déloyale
envers la PPE B.________.
A.c Les comptes de la communauté 2001 et 2002 ont été approuvés par l'assemblée
générale sans que les époux A.________ ne les contestent. Le contrôle des
comptes a été délégué, en 2001, aux trois membres du conseil de gestion de la
PPE B.________, puis, en 2002, à un contrôleur externe. C.________ SA a
souligné l'important travail de triage, de classement et d'assainissement
effectué dans la comptabilité jusqu'alors tenue par D.________ SA.
A.d Les comptes de la PPE B.________ pour l'exercice 2003 ont été établis par
C.________ SA le 26 mars 2004 et comprenaient, pour la première fois, un bilan
de l'exercice.
L'assemblée générale des propriétaires relative à l'exercice 2003 s'est tenue
le 27 avril 2004. Les époux A.________ y étaient représentés par leur fils,
lequel a souligné que, depuis 2001, les comptes n'avaient pas été audités. Il
lui a alors été opposé que les comptes 2001 et 2002 avaient été vérifiés par
l'organe de contrôle et approuvés par l'assemblée générale. Les comptes 2003
ont finalement été approuvés et C.________ SA a été reconduite dans ses
fonctions, malgré l'opposition des époux A.________.
A.e Le 18 mai 2004, sur mandat des époux A.________, la société E.________ SA a
établi un rapport portant sur la révision indépendante de l'exercice 2001 de la
PPE B.________. Ce rapport relevait des incohérences et des erreurs dans la
comptabilité de la propriété par étages, E.________ SA concluant que seul un
audit externe pouvait permettre la vérification des chiffres annoncés par
C.________ SA et "remédier aux éventuelles erreurs commises".
Par acte du 26 mai 2004, les époux A.________ ont agi en révocation de
l'administrateur C.________ SA pour justes motifs, action rejetée par le
Tribunal de première instance du canton de Genève le 5 juillet 2004. Ce dernier
jugement a été confirmé par la Cour de justice, et le Tribunal fédéral,
statuant sur recours des demandeurs, l'a rejeté le 2 mars 2005 (arrêt 5C.243/
2005).
A.f Le 26 mai 2005, C.________ SA a convoqué l'assemblée générale ordinaire de
la PPE B.________ pour le 8 juin 2005.
Par courrier du 31 mai 2005, les époux A.________ ont requis de C.________ SA
que les points suivants soient mis à l'ordre du jour: information sur la
mauvaise gestion flagrante de la copropriété par C.________ SA; révocation
immédiate, inconditionnelle et sans décharge de responsabilité et/ou
non-renouvellement du mandat de l'administrateur ainsi que de la régie
C.________ SA, puis discussion sur les modalités pour le choix d'une nouvelle
gérance et d'un nouvel administrateur; révision complète, par une tierce partie
indépendante, de l'ensemble des exercices gérés par C.________ SA, à savoir
depuis 2001 jusqu'à ce jour; mise en conformité avec le règlement
d'administration et d'utilisation et respect intégral et inconditionnel de
celui-ci; information au Procureur général ainsi qu'à l'Office des faillites
que C.________ SA a déposé des estimations très différentes des dommages subis
par la copropriété dans la gestion effectuée par D.________ SA (82'304 fr. 85
devant l'Office des faillites et 119'089 fr. 05 dans le procès pénal contre
l'administrateur de D.________ SA) en sachant que ces sommes étaient erronées
et basées sur une comptabilité intentionnellement non-auditée.
Le 3 juin 2005, C.________ SA a informé l'ensemble des propriétaires d'étages
que les époux A.________ souhaitaient compléter l'ordre du jour de l'assemblée
générale en revenant "entre autre sur la révocation de l'administrateur". Leur
lettre du 31 mai 2005 serait par conséquent examinée lors de l'assemblée, avant
l'élection de l'administrateur. Le courrier de C.________ SA était accompagné,
notamment, de l'action en révocation introduite par les époux A.________ en
2004 et des jugements prononcés à ce sujet. Il ressort toutefois du
procès-verbal de l'assemblée générale du 8 juin 2005 que la lettre du 31 mai
2005 n'y était pas annexée.
L'assemblée générale ordinaire des copropriétaires du 8 juin 2005 s'est
déroulée en présence des époux A.________. Après lecture de leur courrier du 31
mai 2005, leurs propositions tendant à la révocation de l'administrateur et à
une révision complète, par une tierce personne indépendante, de l'ensemble des
exercices gérés par C.________ SA depuis 2001 ont été refusées à la majorité.
Les comptes 2004 ont été approuvés et décharge a été donnée à C.________ SA
pour cet exercice.
B.
B.a Le 7 juillet 2005, les époux A.________ ont introduit une action en
contestation de la décision de l'assemblée générale du 8 juin 2005 devant le
Tribunal de première instance du canton de Genève. Par cette action, dirigée
contre la PPE B.________, les époux A.________ concluaient à l'annulation de
ladite décision, par laquelle la PPE B.________ refusait de procéder à la
révision des comptes 2001 à 2004, et à ce qu'il lui soit ordonné de procéder à
l'audit des comptes 2001 à 2004, un réviseur qualifié et indépendant devant
être nommé à cette fin. Ils estimaient en substance que la comptabilité 2001 ne
respectait pas les dispositions légales et réglementaires en vigueur, dès lors
que différents chiffres contradictoires avaient été articulés par
l'administrateur, que lesdits comptes n'avaient pas été contrôlés et qu'aucun
bilan n'avait été dressé.
Au cours de l'assemblée générale extraordinaire du 16 décembre 2005, la PPE
B.________ a donné les pleins pouvoirs à C.________ SA pour agir en son nom
dans le cadre de la procédure.
Afin d'examiner les comptes 2001 de la PPE B.________ et de répondre aux
nombreuses questions formulées par les époux A.________, le Tribunal de
première instance a ordonné une expertise, laquelle a été déposée le 16 février
2007 par l'expert X.________. Le coût de cette expertise a été supporté par les
époux A.________.
A la demande des époux A.________, une contre-expertise, effectuée par l'expert
Y.________, a été ordonnée le 10 décembre 2007; le coût de cette
contre-expertise - 25'000 fr. - a été mis à leur charge.
B.b Dans leurs conclusions après enquêtes, les époux A.________ ont maintenu
leurs conclusions initiales, concluant en outre à ce que le Tribunal de
première instance, notamment: rejette "les conclusions erronées et les réponses
fausses aux questions posées dans l'expertise"; accepte la contre-expertise et
les précisions apportées lors de l'audition de Y.________; annule les rapports
des réviseurs des comptes 2002 à 2007 et les comptes approuvés par la
copropriété pour la même période, compte tenu de la comptabilisation erronée du
chauffage; ordonne à la communauté des copropriétaires d'établir correctement
les comptes annuels et les décomptes individuels pour la période 2001 à 2007;
condamne la PPE B.________ à tous les dépens pour l'expertise et la
contre-expertise et leur rembourse les sommes avancées, plus intérêts à 5% pour
20'000 fr. dès le 20 juillet 2006 et pour 25'000 fr. dès le 14 janvier 2008.
Par jugement du 15 janvier 2009, le Tribunal de première instance a déclaré
irrecevables les conclusions des demandeurs tendant, entre autres, à
l'annulation des rapports des réviseurs des comptes 2002 à 2007 et des comptes
approuvés par la communauté des propriétaires d'étages pour la même période,
ainsi qu'à la condamnation de la communauté à établir correctement les comptes
annuels et les décomptes individuels pour la période 2001 à 2007. Le Tribunal a
rejeté pour le surplus toutes les autres conclusions des époux A.________.
B.c Appelant de ce jugement, les époux A.________ ont préalablement conclu au
rejet de toutes les conclusions de l'expertise X.________ du 16 février 2007,
voire à son annulation, et à la libération du paiement des frais et dépens
occasionnés par ladite expertise. Principalement, ils ont demandé l'annulation
du jugement ainsi que celle de la décision de l'assemblée générale ordinaire du
8 juin 2005 de la PPE B.________, concluant également à ce qu'il soit ordonné à
cette dernière de procéder à l'audit des comptes 2001 à 2007 et à ce qu'un
réviseur qualifié et indépendant soit nommé à cette fin. Les époux A.________
ont enfin pris des conclusions subsidiaires en renvoi de la cause "à
l'assemblée des copropriétaires" et au Tribunal de première instance.
La Cour de justice a confirmé le jugement de première instance par arrêt du 18
septembre 2009.
C.
Par acte du 26 octobre 2009, les époux A.________ (ci-après les recourants)
déposent un recours en matière civile ainsi qu'un recours constitutionnel
subsidiaire devant le Tribunal fédéral, reprenant les conclusions présentées
devant l'instance précédente. Par leur recours en matière civile, les
recourants se plaignent de la violation du droit fédéral, prétendant que la PPE
B.________ n'aurait pas la capacité d'ester en justice et que la décision du 8
juin 2005 serait entachée de vices formels et matériels. Ils affirment
également que les juges cantonaux auraient arbitrairement établi les faits et
administré les preuves. S'agissant de l'expertise X.________, les recourants
estiment que la Cour de justice aurait appliqué arbitrairement les art. 257 et
312 de la loi de procédure civile genevoise (ci-après LPC/GE; RS GE E 3 05) et
fait preuve de formalisme excessif dans l'application de l'art. 312 LPC/GE.
Toujours en rapport avec ladite expertise, les recourants reprochent à la cour
cantonale un déni de justice et soutiennent que sa décision serait arbitraire,
qu'elle violerait leur droit d'être entendus ainsi que le principe de
contradiction. Le recours constitutionnel subsidiaire des recourants renvoie à
la motivation développée dans leur recours en matière civile, exception faite
des griefs de violation de droit fédéral.
L'intimée conclut à la confirmation de l'arrêt cantonal, tandis que la Cour de
justice se réfère aux considérants de celui-ci.
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours
qui lui sont soumis (ATF 133 III 489 consid. 3, 462 consid. 2, p. 465).
1.1 En tant que l'arrêt entrepris statue sur une action en contestation d'une
décision de l'assemblée des propriétaires d'étages ayant des répercussions
financières, il tranche une contestation civile (art. 72 al. 1 LTF), portant
sur des droits de nature pécuniaire (arrêts 5A_222/2007 du 4 février 2008
consid. 1.1; 5C.40/2005 du 16 juin 2005 consid. 1.1, non publié in: ATF 131 III
459; 5C.105/2004 du 29 juin 2004 consid. 1.2; 5C.23/2005 du 5 avril 2005
consid. 1).
1.1.1 Le recours en matière civile n'est en principe ouvert que si la valeur
litigieuse minimale de 30'000 fr. est atteinte (art. 74 al. 1 let. b LTF).
C'est le montant litigieux devant la dernière instance cantonale qui est
déterminant (art. 51 al. 1 let. a LTF) et l'autorité cantonale de dernière
instance doit mentionner celui-ci dans son arrêt (art. 112 al. 1 let. d LTF).
Lorsque les conclusions ne tendent pas au paiement d'une somme d'argent
déterminée, le Tribunal fédéral fixe la valeur litigieuse selon son
appréciation (art. 51 al. 2 LTF), comme sous l'ancien droit (art. 36 al. 2 OJ;
cf. Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale
du 28 février 2001, in FF 2001, ch. 4.1.2.6 in fine, p. 4099). Ce contrôle
d'office ne supplée toutefois pas au défaut d'indication de la valeur
litigieuse: il n'appartient pas en effet au Tribunal fédéral de procéder
lui-même à des investigations pour déterminer cette valeur, si elle ne résulte
pas d'emblée des constatations de la décision attaquée (art. 105 al. 1 LTF) ou
d'autres éléments ressortant du dossier (cf. arrêt 5A_621/2007 du 15 août 2008
consid. 1.2; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale
d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943, vol. I, n. 4.1 ad art. 36 OJ).
Le recourant doit ainsi donner, conformément à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, les
éléments suffisants pour permettre au Tribunal de céans d'estimer aisément la
valeur litigieuse, sous peine d'irrecevabilité (arrêt 5A_265/2009 du 17
novembre 2009 consid. 1.1.1 prévu pour la publication; JEAN-MAURICE FRÉSARD,
Commentaire LTF, n. 7 ad art. 51). Le Tribunal fédéral n'est toutefois lié ni
par l'estimation de la partie recourante ou un accord des parties, ni par une
estimation manifestement erronée de l'autorité cantonale (arrêt 5A_265/2009
précité consid. 1.1.1 prévu pour la publication; 5A_641/2008 du 8 janvier 2009
consid. 1.1 et la référence; BEAT RUDIN, in: Basler Kommentar, n° 47 ad art. 51
LTF et les références).
1.1.2 En l'espèce, étaient encore litigieuses les conclusions des recourants
visant à être libérés du paiement de la première expertise, de même que celles
tendant à ce qu'un audit externe de la comptabilité soit ordonné. Les
recourants observent que l'expertise leur a coûté 20'000 fr. et que les coûts
d'un audit seraient vraisemblablement supérieurs à 10'000 fr., de sorte que le
seuil de la valeur litigieuse de 30'000 fr. serait atteint. La cour cantonale
s'est contentée d'indiquer que la valeur litigieuse était indéterminée.
Compte tenu du coût de l'expertise dont les recourants demandent à être libérés
- 20'000 fr. - et de celui de la contre-expertise - 25'000 fr. -, il n'apparaît
pas excessif d'estimer que le coût d'un audit externe pourrait être supérieur à
10'000 fr. et de considérer que la valeur litigieuse est atteinte.
1.2 Dirigé en outre contre une décision finale (art. 90 LTF), rendue par un
tribunal supérieur statuant sur recours en dernière instance cantonale (art. 75
al. 1 LTF), le recours a été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF), par
des parties qui ont pris part à la procédure devant l'autorité précédente et
démontrent un intérêt juridique à la modification de l'arrêt attaqué (art. 76
al. 1 LTF). Le recours en matière civile est donc en principe recevable, à
l'exclusion du recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 LTF).
2.
2.1 Le recours au Tribunal fédéral ne peut pas être interjeté pour violation du
droit cantonal en tant que tel, mais il est possible de faire valoir qu'une
mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit
fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou
contraire à d'autres droits constitutionnels (ATF 134 II 349 consid. 3 p. 351;
133 III 462 consid. 2.3). Le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits
fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal
que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 LTF),
c'est-à-dire expressément soulevé et exposé de façon claire et détaillée
(principe d'allégation; ATF 133 IV 286 consid. 1.4 p. 287). Le recourant qui se
plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.) ne saurait dès lors se borner à critiquer la
décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où l'autorité de
recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter
d'opposer sa thèse à celle de l'autorité cantonale, mais doit démontrer, par
une argumentation précise, que cette décision est manifestement insoutenable.
Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature
appellatoire (ATF 133 III 638 consid. 2 p. 639).
2.2 Les parties doivent développer leur motivation de façon complète dans leur
mémoire, de sorte qu'un renvoi aux actes cantonaux ne suffit pas au regard de
l'art. 42 al. 1 et 2 LTF. En effet, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de
compléter lui-même l'acte de recours en allant consulter les mémoires produits
sur le plan cantonal (cf. ATF 133 II 396 consid. 3.2 p. 400; 131 III 384
consid. 2.3 p. 387 s.; 130 I 290 consid. 4.10 p. 302; arrêt 2C_445/2008 du 26
novembre 2008 consid. 2; 4A_137/2007 du 20 juillet 2007 consid. 4). Cette
exigence quant au caractère complet de l'acte de recours s'applique également
au mémoire de réponse (cf. FLORENCE AUBRY GIRARDIN, Commentaire LTF, n. 5 ad
art. 42 LTF et les références citées).
3.
3.1 Les recourants prétendent que la cour cantonale n'a pas examiné si la PPE
avait confié à l'administrateur les pouvoirs pour agir en son nom dans le cadre
de la présente procédure. Lors de l'audience de comparution personnelle des
parties tenue le 5 avril 2006, le Tribunal de première instance aurait pourtant
relevé que l'administrateur ne disposait que d'une autorisation générale d'agir
et l'aurait ainsi sommé d'obtenir de la part de la PPE une précision de ces
pouvoirs, sommation à laquelle aucune suite n'aurait été donnée. L'intimée se
contente de renvoyer à ses écritures cantonales, procédé inadmissible au vu des
exigences exposées plus haut (consid. 2.2).
3.2 Il ressort des faits cantonaux que les pouvoirs ont été octroyés à
l'administrateur lors de l'assemblée générale extraordinaire du 16 décembre
2005. En page 4 du procès-verbal de ladite assemblée, l'on peut lire: "Le
Président rappelle que lors de la dernière assemblée générale ordinaire, les
copropriétaires ont donné les pleins pouvoirs à l'Administrateur pour agir dans
le but de sauvegarder les intérêts de la copropriété, selon l'article 712t du
CCS, dans le cadre de la faillite de D.________ SA. Étant donné que cette
nouvelle action en contestation d'une décision de l'assemblée générale
ordinaire de copropriété est une affaire civile, [...] il a été demandé à
l'Administrateur qu'il convoque une Assemblée générale extraordinaire [...] A
une forte majorité [...], les copropriétaires présents ou représentés, donnent
les pleins pouvoirs à l'Administrateur pour agir au nom de la Communauté des
copropriétaires, ceci en vertu de l'article 712t CCS." L'autorisation générale
octroyée à l'administrateur l'a ainsi été dans le contexte de la procédure en
contestation de la décision prise par l'assemblée le 8 juin 2005. Cela suffit
donc à reconnaître à la société administratrice de la PPE les pouvoirs de
représentation et la capacité de cette dernière d'ester en justice dans le
cadre de l'action en contestation déposée par les recourants.
4.
A titre préalable, les recourants demandent que soit prononcée la nullité de
l'expertise X.________ du 16 février 2007, subsidiairement que cette dernière
soit annulée, et réclament la libération du paiement des frais et dépens
occasionnés par ladite expertise.
4.1
4.1.1 Cette conclusion, déjà présentée devant la Cour de justice, avait alors
été déclarée irrecevable faute d'avoir été préalablement soumise au premier
juge. La cour cantonale a en effet jugé que les conclusions déposées en
première instance étaient différentes puisqu'elles tendaient au "rejet des
conclusions erronées et réponses fausses aux questions posées dans
l'expertise".
Les recourants estiment qu'en jugeant ainsi, la Cour de justice aurait non
seulement appliqué arbitrairement l'art. 312 LPC/GE, mais qu'elle aurait
également fait preuve de formalisme excessif. Ils rappellent à cet égard qu'ils
n'étaient pas représentés par un avocat lorsqu'ils avaient rédigé les
conclusions présentées en première instance et qu'en concluant ainsi, ils
pensaient manifester clairement leur volonté de voir écartée de la procédure
une expertise dont ils contestaient tant le bien-fondé que la régularité
formelle. Sous prétexte que les recourants n'auraient pas satisfait aux
terminologies strictes de procédure, la sanction qui leur était imposée par la
cour cantonale était ainsi démesurée.
4.1.2 Selon l'art. 312 LPC/GE, la Cour de justice ne peut statuer sur aucun
chef de demande qui n'a pas été soumis aux premiers juges, à moins qu'il ne
s'agisse: a) de compensation pour cause postérieure au jugement de première
instance; b) d'intérêts, loyers et autres accessoires échus depuis ce jugement;
c) de dommages et intérêts pour le préjudice subi après le jugement; d) de
demande provisionnelle pendant la litispendance. En tant que les recourants ne
prétendent pas qu'ils auraient été fondés à modifier leurs conclusions en se
fondant sur l'une de ces hypothèses, l'on saisit mal en quoi la cour cantonale
aurait arbitrairement appliqué cette disposition cantonale.
L'argumentation des recourants consiste en réalité à affirmer que les
conclusions qu'ils ont présentées en première instance, bien que maladroitement
formulées, viseraient le même objectif que celles déposées en seconde instance,
à savoir écarter les conclusions de l'expertise X.________. Tel n'est toutefois
pas le cas: en concluant au "rejet des conclusions erronées et réponses fausses
aux questions posées dans l'expertise", les recourants ne demandaient pas
l'annulation de l'intégralité de cette dernière comme ils l'ont ensuite conclu
devant la Cour de justice. Leurs "conclusions motivées sur les actes
d'instruction" déposées devant le Tribunal de première instance le démontrent
bien: après avoir énuméré une douzaine de constats prétendument erronés de la
part de l'expert, les recourants déclaraient que "les conclusions de l'expert
mentionnées ci-dessus ne [devaient] pas être prises en considération", sans
aucunement affirmer que l'intégralité de l'expertise devait être déclarée nulle
ou annulée. On ne saurait ainsi qualifier d'arbitraire l'arrêt de la cour
cantonale sur ce point. Que les recourants aient ou non été représentés par un
mandataire professionnel est au demeurant sans incidence, cette circonstance
relevant de leur propre choix.
4.2
4.2.1 Toujours en relation avec l'expertise dont ils demandent que la nullité
soit prononcée, les recourants affirment que l'ordonnance par laquelle le
Tribunal de première instance a nommé les premiers experts serait contraire à
l'art. 257 LPC/GE dans la mesure où cette disposition ne permettrait la
nomination que d'un seul expert. Par ailleurs, bien que deux experts eussent
été désignés, seul l'un d'entre eux aurait dirigé l'expertise, avec l'aide de
collaborateurs que l'ordonnance n'avait pas désignés, et sans que le second n'y
participe. Il y aurait donc arbitraire du fait de la double violation de la loi
et de l'acte judiciaire ordonnant l'expertise contestée.
La cour cantonale a admis que la nomination de deux experts l'avait été en
contradiction avec l'art. 257 LPC/GE, cette circonstance ne permettant
toutefois pas de déclarer l'expertise nulle de plein droit. Non seulement les
recourants n'avaient émis aucune critique à ce sujet lorsque l'intimée avait
demandé la récusation des experts, mais une situation conforme à l'art. 257 LPC
/GE avait en outre été rétablie en tant que seul l'un des deux experts désignés
avait finalement réalisé l'expertise.
4.2.2 L'art. 257 LPC/GE prévoit qu'il n'est désigné qu'un seul expert, à moins
que la complexité ou l'importance de l'expertise n'exige d'en commettre trois.
Si les termes de l'art. 257 LPC/GE excluent la mise en oeuvre d'un collège
comprenant plus ou moins de trois experts, ils ne sauraient faire obstacle à la
désignation de deux spécialistes aux compétences différentes, chacun d'entre
eux étant chargé, par décision séparée, d'accomplir une mission particulière et
distincte de celle confiée, sur un autre sujet, à un expert différent (Bernard
BERTOSSA/LOUIS GAILLARD/JACQUES GUYET/ANDRÉ DIEGO SCHMIDT, Commentaire de la
loi de procédure civile genevoise, n. 3 ad art. 257 LPC/GE). Rien n'empêche
toutefois l'expert désigné de se faire assister par un ou plusieurs
collaborateurs (Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt, op. cit., n. 7 ad art. 256 LPC
/GE).
En l'espèce, l'expertise contestée a fait l'objet d'une unique décision et elle
a été confiée, dans sa globalité, à deux experts dont le domaine de compétence
est similaire. Au vu des principes sus-exposés, une double désignation était
donc exclue: le Tribunal se devait plutôt de ne nommer qu'un seul expert ou,
s'il jugeait l'affaire particulièrement complexe, un collège de trois experts.
Néanmoins, les recourants ne pouvaient, de bonne foi, attendre l'issue de
l'expertise, dont les conclusions ne leur conviennent pas, pour ensuite tirer
argument, à l'occasion d'un recours, du vice lié à la composition du collège
d'experts, ce d'autant plus qu'ils étaient en mesure de se plaindre plus tôt de
ce grief, notamment lorsque l'intimée a demandé la récusation des experts.
Contrairement ensuite à ce que soutiennent les recourants, le fait que l'expert
qui a mené l'expertise se soit fait assister par des collaborateurs ne conduit
pas à la nullité de l'expertise.
Par ailleurs, les recourants ne démontrent pas l'arbitraire du raisonnement par
lequel la cour cantonale a considéré qu'en tant que l'expertise n'avait
finalement été réalisée que par un seul expert, une situation conforme à l'art.
257 LPC/GE avait été rétablie. En affirmant péremptoirement que le vice de
forme affectant l'ordonnance ne serait pas susceptible de guérison, leur
critique ne démontre aucunement que les considérations inverses de la cour
cantonale seraient arbitraires (cf. consid. 2.1 supra); puis, après s'en être
pris à l'ordonnance et à la double nomination qu'elle contient, les recourants
se plaignent paradoxalement de ce que ladite ordonnance n'a pas été respectée
et de ce que l'expert X.________ a procédé seul à l'expertise. Leur
argumentation est donc non seulement appellatoire, mais également totalement
contradictoire.
4.3 Les recourants reprochent également à la Cour de justice un déni de justice
formel en ayant omis de se prononcer sur l'annulation de l'expertise
X.________, alors qu'ils y avaient valablement conclu, à titre subsidiaire.
Dans la mesure où la cour cantonale a jugé que le vice formel avait été réparé
- considération dont les recourants ne sont au demeurant pas parvenus à
démontrer l'arbitraire (consid. 4.2 supra) - la question de l'annulation de
l'expertise ne se pose pas, de sorte que cette conclusion devient sans objet.
4.4 Les conclusions des recourants en nullité de l'expertise X.________ étant
irrecevables et leurs conclusions en annulation étant sans objet, leurs autres
critiques en rapport avec la façon dont ladite expertise a été menée -
violation du droit d'être entendu et du principe du contradictoire - deviennent
également sans objet.
5.
Les recourants prétendent que la décision de l'assemblée générale ordinaire du
8 juin 2005 serait entachée de vices formel - le caractère incomplet de l'ordre
du jour - et matériel - le refus de l'assemblée générale de procéder à la
révision et à l'audit des comptes de la propriété par étages.
5.1
5.1.1 Selon les recourants, la décision devrait avant tout être annulée du fait
que l'administrateur aurait omis, en violation de ses devoirs, de porter à
l'ordre du jour les propositions qu'ils avaient formulées dans leur courrier du
31 mai 2005. La convocation à l'assemblée générale des copropriétaires se
limitait en effet à indiquer qu'elle devrait examiner ledit courrier, sans
pourtant l'annexer, et à joindre les actes de la procédure en révocation de
l'administrateur, ces informations étant insuffisantes à déterminer précisément
les points de l'ordre du jour. Ce faisant, l'administration aurait violé l'art.
712n CC ainsi que l'art. 33 al. 5 du règlement d'administration et
d'utilisation, lequel prévoyait qu'aucune décision ne pouvait être prise sur
des objets qui n'avaient pas été portés à l'ordre du jour. L'intimée renvoie
sur ce point particulier à ses écritures cantonales, procédé inadmissible au
regard des exigences posées par l'art. 42 LTF (consid. 2.2), précisant
simplement que les débats ont permis à chaque copropriétaire présent, et
notamment aux recourants, de s'exprimer et de développer leur point de vue.
5.1.2 La cour cantonale ne s'est pas prononcée sur ce grief, que les recourants
avaient pourtant formulé devant elle. En tant que le Tribunal de céans dispose
d'un libre pouvoir de cognition et qu'il n'en résulte aucun préjudice pour le
justiciable, il peut réparer cette violation du droit d'être entendu (ATF 126 I
68 consid. 2; 125 I 209 consid. 9).
La convocation qui ne comprend pas un ordre du jour complet présente un défaut
pouvant entraîner l'annulabilité de la décision (AMADEO WERMELINGER, La
propriété par étages, 2e éd., 2008, n. 66 et 68 ad art. 712n CC; cf. Arthur
Meier-Hayoz/Heinz Rey, Berner Kommentar, 1988, n. 24 ad art. 712n CC). Chaque
propriétaire d'étage peut contester la validité des décisions prises suite à
une convocation qui ne répond pas aux critères formels et matériels, la qualité
pour agir n'appartenant toutefois pas au propriétaire d'étages qui a adhéré à
la décision (WERMELINGER, op. cit., n. 223 ad art. 712m; Meier-Hayoz/Rey, op.
cit., n. 136 ad art. 712m). Toutefois, lorsque la contestation est fondée sur
un vice de procédure, l'art. 2 CC contraint également le demandeur à s'en
plaindre avant la prise de décision de l'assemblée sur la question affectée, ce
afin de permettre la correction immédiate du défaut invoqué (cf. HANS MICHAEL
RIEMER, Berner Kommentar, 3e éd., 1990, n. 59 ad art. 75 CC).
Le caractère complet ou non de l'ordre du jour n'a pas à être tranché ici au vu
des faits suivants, ressortant du dossier cantonal (art. 105 al. 2 LTF). Lors
de l'assemblée générale du 8 juin 2005, les recourants ne se sont pas plaints
du fait que leur courrier du 31 mai 2005 n'avait pas été joint à l'ordre du
jour envoyé aux propriétaires d'étages. Par l'intermédiaire de leur conseiller
juridique et financier, ils ont simplement demandé que l'ordre du jour comporte
un point séparé, traitant notamment de la révocation de l'administrateur et des
autres questions soulevées dans ledit courrier. L'ordre du jour a ainsi été
complété par chacun de ces différents points, le procès-verbal précisant que
l'assemblée générale avait approuvé cette modification à l'unanimité, sans
opposition ni abstention. Le courrier du 31 mai 2005 a ensuite fait l'objet
d'une lecture complète à voix haute, avant qu'après discussion, il ne soit
procédé au vote sur chaque point de l'ordre du jour. Les recourants ne
sauraient donc aujourd'hui, de bonne foi, prétendre à l'annulation de la
décision de l'assemblée générale litigieuse en invoquant le caractère
prétendument incomplet de son ordre du jour, dans la mesure où ils ne s'en sont
pas plaints lors de l'assemblée du 8 juin 2005, qu'ils ont obtenu de compléter
cet ordre du jour en début d'assemblée, approuvé en connaissance de cause cette
modification en votant en sa faveur et pu enfin assister à la lecture du
courrier du 31 mai 2005 avant qu'il ne soit procédé aux votes sur les questions
qui les intéressaient. Leur grief doit par conséquent être rejeté.
5.2
5.2.1 Les recourants soutiennent ensuite que la décision dont ils demandent
l'annulation serait entachée d'un vice matériel dans la mesure où l'assemblée
générale aurait refusé de procéder à la révision et à l'audit des comptes de la
PPE depuis 2001. Une telle mesure serait pourtant indispensable à
l'administration de la PPE puisqu'elle permettrait à la communauté de connaître
l'état réel et précis de sa situation comptable et financière. Les recourants
reprochent en effet à la Cour de justice d'avoir arbitrairement passé sous
silence certains manquements de l'administration, manquements établissant
pourtant sa mauvaise gestion ainsi que la commission de nombreuses erreurs
comptables. Les recourants en concluent qu'en refusant d'ordonner la mesure
d'administration indispensable sollicitée, l'assemblée générale aurait ainsi
violé la loi, leur ouvrant la voie de l'action en annulation.
5.2.2 La communauté des propriétaires d'étages n'est pas inscrite au registre
du commerce. Elle n'est donc pas, sur le plan légal, obligée de tenir une
comptabilité commerciale (art. 934 CO; Meier-Hayoz/Rey, op. cit., n. 44 ad art.
712s CC; Wermelinger, op. cit., n. 79 ad art. 712m CC). Compte tenu de ses
besoins de gestion interne, il est évident qu'elle ne peut toutefois se passer
d'une comptabilité. A défaut d'obligation et de principes légaux, les
propriétaires d'étages ont donc intérêt à fixer la forme et le contenu de la
comptabilité aussi bien dans le règlement d'administration et d'utilisation que
dans le contrat qui lie la communauté à l'administrateur (Meier-Hayoz/Rey, op.
cit., n. 44 ad art. 712s CC et les références; Wermelinger, op. cit., n. 88 ad
art. 712m CC). En l'espèce, il ressort du règlement d'administration et
d'utilisation que l'administrateur doit présenter un rapport de gestion, les
comptes de l'exercice écoulé ainsi que le budget de l'exercice en cours (art.
40 let. j). Il doit également tenir ou faire tenir sous sa responsabilité la
comptabilité (art. 40 let. l). Aucune indication n'est toutefois donnée quant à
la forme et au contenu que la communauté des propriétaires attend de la
comptabilité et les recourants ne démontrent pas que le contrat qui lie la
communauté à l'administrateur fournirait des informations complémentaires à cet
égard. En conséquence, c'est à juste titre que la cour cantonale a considéré
que la décision de l'assemblée générale du 8 juin 2005 ne violait aucune
obligation légale, réglementaire ou contractuelle.
5.2.3 Reste à déterminer si les prétendus manquements que les recourants
attribuent à l'administration justifiaient l'audit des comptes requis ou
faisaient apparaître illégal le refus d'y procéder. Les critiques des
recourants à cet égard sont principalement appellatoires, ceux-ci se fondant
sur leur propre perception des faits et se contentant, pour l'essentiel,
d'opposer leur appréciation à celle de l'autorité cantonale.
Il en est ainsi lorsqu'ils soutiennent que des montants, appartenant à la
communauté des propriétaires, auraient transité sur le compte personnel de
l'administratrice, puis affirment, sans le motiver selon les exigences exposées
plus haut (consid. 2.1 supra), que ce serait arbitrairement que la Cour de
justice aurait retenu que lesdits montants auraient été reversés à la
communauté. De même, quand les recourants prétendent que la facturation d'un
montant de 42'641 fr. 10 au passif du bilan, puis son remboursement aux
propriétaires ne serait pas un incident isolé, mais qu'il s'agirait entre
autres d'une "erreur plus que grossière, d'une faute grave que l'administrateur
s'est employé à nier et à dissimuler", ils ne font valoir que leur propre
appréciation des faits, sans s'en prendre pleinement à la motivation que la
cour cantonale a donné sur ce point, notamment quant au contexte dans lequel
cette somme avait été facturée aux propriétaires d'étages. Les recourants ne
critiquent pas non plus le raisonnement cantonal lorsqu'ils s'en prennent aux
prétendues erreurs effectuées par l'administration dans les décomptes de
chauffage. Soutenant l'existence d'une surfacturation occulte, entraînant
l'impossibilité de connaître la situation véritable des comptes de chauffage,
les recourants omettent de préciser que cette surfacturation n'a pas été
prouvée et que la Cour de justice, se référant aux expertises, a indiqué qu'il
apparaissait que le décalage présent dans ces décomptes n'était susceptible de
poser un problème que lors d'un changement de locataire ou de propriétaire et
qu'il était en outre rectifiable, sans qu'un audit ne soit nécessaire.
S'en prenant ensuite à la prétendue impossibilité de déterminer exactement les
pertes subies par la communauté en 2001, les recourants assurent que ce manque
de transparence serait à mettre sur le compte de la mauvaise gestion de
l'administratrice et non sur celui de la gestionnaire précédente, comme en
avait arbitrairement jugé la cour cantonale. Relevant à cet égard que les
experts auraient souligné les nombreuses erreurs commises par
l'administratrice, les recourants perdent toutefois de vue que la cour
cantonale a de son côté indiqué que les experts attestaient également
clairement que la comptabilité de l'intimée avait été profondément affectée par
le comportement de son ancienne gestionnaire. Ils omettent aussi de signaler
que la contre-expertise dont ils se prévalent a conclu que l'audit sollicité
serait complexe, coûteux, avec des écritures parfois insolites et sans garantie
quant à son résultat. Les recourants reprochent encore à la cour cantonale de
ne pas avoir pris en considération l'absence de contrôle des comptes 2001,
alors que, selon eux, un tel contrôle était absolument indispensable, compte
tenu du contexte de l'époque, à savoir la reprise de la gestion par l'intimée,
à la suite de D.________ SA. Il convient de rappeler aux recourants qu'ils ne
se sont pas opposés à l'approbation des comptes 2001 par l'assemblée générale,
ce alors qu'ils ne pouvaient ignorer que les comptes n'avaient fait l'objet
d'aucun contrôle externe; leur critique tombe par conséquent à faux.
6.
En définitive, le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable. Le
recours en matière civile est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Les
frais judiciaires sont mis à la charge des recourants (art. 66 al. 1 LTF).
L'intimée n'étant pas représentée par un mandataire professionnel, il ne lui
sera octroyé aucune indemnité de dépens.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
2.
Le recours en matière civile est rejeté dans la mesure où il est recevable.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge des recourants
solidairement entre eux.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour
de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 26 mars 2010
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:
Hohl de Poret