II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.682/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_682/2009
Urteil vom 20. April 2010
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Marazzi,
Gerichtsschreiber Gysel.
Verfahrensbeteiligte
X.________ AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Z.________,
vertreten durch Advokat Dr. David Jenny,
Beschwerdegegnerin,
Gegenstand
Konkurseröffnung,
Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt
vom 3. September 2009.
Sachverhalt:
A.
Auf Begehren von Z.________ eröffnete der Zivilgerichtspräsident von
Basel-Stadt den Konkurs über die X.________ AG.
Mit Urteil vom 3. September 2009 erkannte das Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt, die von der X.________ AG erhobene Berufung werde abgewiesen und
das Konkurserkanntnis bestätigt.
B.
Die X.________ AG verlangt mit einer als "Zivilrechtliche Beschwerde und
vorsorgliche Verfassungsbeschwerde" bezeichneten Eingabe vom 10. Oktober 2009
die Aufhebung des appellationsgerichtlichen Entscheids vom 3. September 2009
und die Einstellung des Konkursverfahrens. Daneben stellt sie unter anderem das
Prozessbegehren, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Durch Präsidialverfügung vom 14. Oktober 2009 sind die Gesuche der
Beschwerdeführerin um Ansetzung einer Nachfrist zur Ergänzung der Beschwerde
und um Aussetzung des Beschwerdeverfahrens (bis zur Erledigung des Verfahrens
5A_543/2009) abgewiesen bzw. als gegenstandslos abgeschrieben worden.
Gleichzeitig wurden die Verfahrensbeteiligten eingeladen, sich zum Begehren,
der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, vernehmen zu lassen.
Die Beschwerdegegnerin Z.________ hat Abweisung des Gesuchs um Gewährung der
aufschiebenden Wirkung beantragt. In ihren Eingaben vom 16. Oktober 2009
bzw.vom 26. Oktober 2009 haben das Konkursamt des Kantons Basel-Stadt und das
Appellationsgericht auf einen Antrag zu diesem Prozessbegehren verzichtet.
Hingegen hat sich das Appellationsgericht unaufgefordert zur Sache selbst
geäussert und dabei beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei. Der Beschwerdeführerin ist - in dem ebenfalls sie betreffenden
Verfahren 5A_674/2009 - gestützt auf eine Verfügung vom 2. November 2009 durch
Übermittlung einer Kopie an die von ihr angegebene Zustelladresse davon
Kenntnis gegeben worden.
In einer Präsidialverfügung vom 11. November 2009 ist der Beschwerde in dem
Sinne aufschiebende Wirkung zuerkannt worden, dass Vollstreckungshandlungen bis
zum bundesgerichtlichen Entscheid in der Sache zu unterbleiben haben, d.h. das
Konkursverfahren nicht gefördert werden darf.
Mit Verfügung vom 6. Januar 2010 wies der Instruktionsrichter ein Gesuch der
Beschwerdegegnerin, der Beschwerde die zuerkannte aufschiebende Wirkung zu
entziehen, ab.
Mit Eingabe vom 21. Januar 2010 hat das Konkursamt erklärt, auf eine
Vernehmlassung zur Sache zu verzichten. Das Appellationsgericht hat das Gericht
mit Zuschrift vom 26. Januar 2010 wissen lassen, es habe keine Ergänzungen zu
seiner Eingabe vom 26. Oktober 2009 anzubringen. Die Beschwerdegegnerin
schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen:
1.
Als Entscheid in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen unterliegt das
Konkurserkanntnis der Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG).
Die Beschwerde gegen Entscheide des Konkursrichters ist an keinen Streitwert
gebunden (Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG). Der auf Art. 189 SchKG beruhende
Entscheid ist in einem eigenen Verfahren ergangen und stellt damit einen
Endentscheid nach Art. 90 BGG dar. Die Beschwerdeführerin nahm ihn am 18.
September 2009 in Empfang, so dass mit der am 10. Oktober 2009 zur Post
gebrachten Eingabe die hier geltende Frist von 30 Tagen (Art. 100 Abs. 1-3 BGG)
eingehalten ist. Aus der Sicht der angeführten Punkte ist auf die Beschwerde
nach dem Gesagten ohne weiteres einzutreten.
2.
2.1 Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann unter anderem die Verletzung von
Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG), worunter ebenfalls
verfassungsmässige Rechte des Bundes fallen (BGE 134 III 379 E. 1.2 S. 382 mit
Hinweisen). In der Begründung der Beschwerde ist darzulegen, inwiefern der
angefochtene Entscheid Recht verletze (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die Verletzung von
Grundrechten prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine solche Rüge in der
Beschwerde vorgebracht und begründet wird (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das bedeutet,
dass klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids
darzulegen ist, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein
sollen. Bei der Willkürrüge (Art. 9 BV) ist in der erwähnten Form aufzuzeigen,
inwiefern der kantonale Entscheid offensichtlich unhaltbar sein, mit der
tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen bzw. eine Norm oder einen
unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzen oder sonst wie in stossender
Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen soll (BGE 134 II 244 E. 2.2 S.
246; 133 I 149 E. 3.1 S. 153; je mit Hinweisen). Auf rein appellatorische
Kritik, wie sie allenfalls in einem Berufungsverfahren zulässig ist, wird nicht
eingetreten (BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261 f. mit Hinweisen).
2.2 Nach Art. 105 Abs. 1 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den
Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Die Feststellung des
Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h.
willkürlich ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht
(Art. 105 Abs. 2 BGG) und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des
Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.2.2
S. 252). Wird eine willkürliche Feststellung von Tatsachen geltend gemacht, ist
neben der Erheblichkeit der gerügten Tatsachenfeststellung für den Ausgang des
Verfahrens klar und detailliert darzutun, inwiefern diese offensichtlich
unhaltbar sein soll, d.h. mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch
stehe, auf einem offenkundigen Versehen beruhe oder sich sachlich in keiner
Weise rechtfertigen lasse (BGE 133 III 393 E. 7.1 S. 398 mit Hinweisen).
3.
Unter Berufung auf Art. 3 (Abs. 1) der Verordnung Nr. 1346/2000 des Rates der
Europäischen Union vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren macht die
Beschwerdeführerin geltend, das Konkursdekret sei von einem (örtlich) nicht
zuständigen Richter erlassen worden. Nach der erwähnten Bestimmung seien für
die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens die Gerichte des Mitgliedstaates
zuständig, in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner
hauptsächlichen Interessen habe, was in ihrem Fall Deutschland sei.
Die Beschwerdeführerin verkennt, dass die Schweiz nicht Mitglied der
Europäischen Union ist und dass auch kein Staatsvertrag besteht, gestützt auf
den die angerufene Bestimmung auf sie, die ihren Sitz nach den vorinstanzlichen
Feststellungen in Basel hat, anzuwenden wäre (dazu IVO SCHWANDER, Entwicklungen
im Internationalen Konkurs- und Sanierungsrecht, Rz. 34, in: Jusletter vom 25.
Oktober 2004 [http://jusletter.weblaw.ch]). Zu bemerken ist im Übrigen, dass
nach Art. 3 Abs. 1 der erwähnten Verordnung bei Gesellschaften und juristischen
Personen bis zum Beweis des Gegenteils vermutet wird, dass der Mittelpunkt
ihrer hauptsächlichen Interessen der Ort des satzungsmässigen Sitzes ist.
4.
4.1 Das Appellationsgericht bemerkt, dass keine der in Art. 174 Abs. 2 SchKG
für eine Aufhebung der Konkurseröffnung genannten Voraussetzungen (Tilgung oder
Hinterlegung des geschuldeten Betrags bzw. Verzicht der Gläubigerschaft auf
Durchführung des Konkurses) hier erfüllt sei. Den von der Beschwerdeführerin
gegen das Konkurserkanntnis erhobenen Einwänden hält es entgegen, die meisten
Beanstandungen seien bereits in anderen gerichtlichen oder in
aufsichtsbehördlichen Verfahren vorgebracht und dort als unbegründet abgewiesen
worden. Die Vorinstanz erwähnt ausdrücklich die Urteile der kantonalen
Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen vom 7. Februar, 6.
April und 13. Mai 2009 und die entsprechenden Urteile des Bundesgerichts vom 6.
August 2009 (5A_205/2009 und 5A_440/2009) sowie den Schiedsspruch des
Einzelrichters U.________ vom 11. Juli 2008 und den sich damit befassenden
eigenen Beschwerdeentscheid vom 23. April 2009. Soweit die Beschwerdeführerin
erneut Rügen vortrage, über die in den angeführten Entscheiden bereits
rechtskräftig befunden worden sei, sei sie damit nicht zu hören. In diesem
Zusammenhang werden namentlich das Vorbringen, der Beschwerdegegnerin sei ein
Betreuer zur Seite gestellt worden und es sei ihr deshalb die aktive
Betreibungsfähigkeit abzusprechen, sowie die Rüge der Nichtigkeit der
Konkursandrohung erwähnt (die damit begründet worden war, die Aufhebung eines
Rechtsvorschlags sei nicht schiedsfähig und die Fortsetzungsfrist nach Art. 88
SchKG sei abgelaufen gewesen). Das Appellationsgericht hält dafür, es sei davon
auszugehen, dass der der Beschwerdeführerin am 8. Dezember 2005 zugestellte
Zahlungsbefehl gültig gewesen und der dagegen erhobene Rechtsvorschlag mit dem
durch Entscheid der zuständigen Vollstreckungsrichterin vom 11. Dezember 2008
als vollstreckbar erklärten Schiedsentscheid vom 11. Juli 2008 rechtsgültig
beseitigt worden sei.
Ausserdem hat die Vorinstanz auch die zum konkursrichterlichen Verfahren
vorgebrachten Rügen verworfen. So sei die Vorladung zur
Konkurseröffnungsverhandlung der Beschwerdeführerin entgegen deren Auffassung
ordnungsgemäss zugestellt worden: Die Beschwerdeführerin habe ihren Sitz laut
Handelsregistereintrag in Basel. Ihre Adresse habe mehrmals geändert und habe
sich seit dem 5. März 2009 bei der Y.________ GmbH befunden. Die Anzeige der
Verhandlung betreffend Konkurseröffnung sei an diese Adresse gesandt worden.
Dorthin sei zuvor schon die Vorladung zu einer Verhandlung vom 18. Mai 2009
zugestellt worden, die dann an den Sitz der Hauptverwaltung der
Beschwerdeführerin in S.________ (Deutschland) weitergeleitet worden sei,
worauf diese um eine Verschiebung des Termins ersucht habe. Auch wenn die
Domizilhalterin die Entgegennahme der Postsendung mit der Vorladung zur
Konkurseröffnungsverhandlung verweigert habe, habe es sich um die korrekte
Zustelladresse gehandelt. Letzteres zeige sich bereits daran, dass die
Beschwerdeführerin in der Begründung ihrer Berufung vom 6. Juli 2009 an die
kantonale Instanz selbst von der "X.________ AG, c/o Y.________ GmbH", spreche.
Nach kantonalem Recht gelte eine eingeschrieben versandte und mit Rückschein
versehene Gerichtsurkunde als ordnungsgemäss zugestellt, wenn sie einer Person
ausgehändigt werde, die nach den postalischen Vorschriften zur Entgegennahme
befugt sei; werde die Entgegennahme verweigert oder vereitelt, gelte die
Sendung gleichwohl als rechtsgültig zugestellt, da nach der Rechtsprechung für
die an einem Prozess Beteiligten die aus dem Grundsatz von Treu und Glauben
abgeleitete Pflicht bestehe, dafür zu sorgen, dass ihnen Gerichtsurkunden
zugestellt werden könnten. Wenn die Entgegennahme der einschlägigen Postsendung
an der von der Beschwerdeführerin als Domizil bezeichneten Adresse verweigert
werde oder die Sendung aus organisatorischen Gründen nicht zur Kenntnis der
zuständigen Verwaltungsrätin gelange, so liege dies im Risikobereich der
Beschwerdeführerin. Deren Hinweis, sie sei eine reine Briefkastenfirma und die
Post hätte deshalb an die zuständige Verwaltungsrätin bzw. an den Hauptsitz in
Deutschland gesandt werden müssen, sei abwegig, habe doch das gewählte
schweizerische Domizil gerade den Zweck, Zustellungen in der Schweiz
rechtsgültig vornehmen zu können; wer eine "Briefkastenfirma" betreibe und sich
darauf berufe, keinen Briefkasten zu besitzen, handle widersprüchlich. Ebenso
wenig seien in anderer Hinsicht zivilprozessuale Bestimmungen verletzt worden:
Im Hinblick auf die Dringlichkeit des Konkurseröffnungsentscheids finde beim
Zivilgericht kein Aktenschluss statt und da es sich um ein mündliches Verfahren
handle, werde der Entscheid im Anschluss an die Parteiverhandlung eröffnet und
(mündlich) begründet; eine schriftliche Begründung werde nicht ausgefertigt.
4.2
4.2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, Advokat Dr. M.________, der an der
vorinstanzlichen Verhandlung vom 3. September 2009 teilgenommen habe, habe
keine Terminsvollmacht der Beschwerdegegnerin vorlegen können; selbst wenn eine
solche erteilt worden wäre, wäre diese wegen Geschäftsunfähigkeit der
Vollmachtgeberin nichtig und deshalb unbeachtlich gewesen; Der Vortrag von Dr.
M.________ hätte unter diesen Umständen gar nicht gehört werden dürfen. Diesen
Ausführungen ist nicht zu entnehmen, inwiefern Bundesrecht missachtet worden
sein soll (Art. 42 Abs. 2 BGG). Insbesondere ist keine willkürliche Anwendung
des für das Verfahren massgebenden kantonalen Prozessrechts dargetan.
4.2.2 Das von der Beschwerdeführerin zur Zustellung der konkursrichterlichen
Vorladung Vorgetragene ist nicht geeignet, eine Verletzung von Bundesrecht
darzutun: Nach den von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellten
Feststellungen des Appellationsgerichts hat jene ihren Sitz in Basel und befand
sich im entscheidenden Zeitpunkt das Rechtsdomizil im Sinne von Art. 2 lit. c
und Art. 117 Abs. 3 der Handelsregisterverordnung (SR 221.411; HRegV) bei der
("c/o") Y.________ GmbH. Unter Rechtsdomizil ist der Ort zu verstehen, wo das
eingetragene Unternehmen in seiner Sitzgemeinde tatsächlich erreicht werden
kann (Art. 2 lit. c HRegV); falls das Unternehmen am Sitz über keine eigenen
Büros verfügt und mit einer anderen juristischen oder mit einer natürlichen
Person eine Vereinbarung besteht, wonach diese die Post entgegennimmt und an
die verantwortlichen Organe weiterleitet, wird eine sog. c/o-Adresse
eingetragen (MICHAEL GWELESSIANI, Praxiskommentar zur
Handelsregisterverordnung, Zürich 2008, Rz 10). Dass das Zivilgericht frühere
Mitteilungen an die Adresse der für die Beschwerdeführerin handelnden
T.________ in S.________ (Deutschland) gesandt haben soll, findet in den
tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze, so dass das
Vorbringen mangels Sachverhaltsrüge (vgl. oben E. 2.2) nicht zu hören ist (dazu
BGE 134 III 166 E. 2.5 S. 173). Ob es bei der von der Vorinstanz erwähnten
anderen Zustellung an die c/o-Adresse der Beschwerdeführerin tatsächlich um die
Vorladung für eine Verhandlung vom 18. Mai 2009 gegangen war, was die
Beschwerdeführerin in Abrede stellt, ist hier ohne Belang: Mit dem Hinweis auf
diese Sendung wollte das Appellationsgericht lediglich aufzeigen, dass die an
die Y.________ GmbH adressierte Sendung an die Verwaltung der
Beschwerdeführerin in S.________ (Deutschland) weitergeleitet worden sei.
Sodann ist festzuhalten, dass die Weiterleitung von Sendungen, die an die als
Domizil bezeichnete Stelle in der Schweiz adressiert werden, Sache der
Beschwerdeführerin ist (vgl. GWELESSIANI, a.a.O. Rz 10). Es liegt an dieser,
das bei der gewählten Empfangsstelle tätige Personal zu instruieren. Wird die
Annahme dort verweigert, hat angesichts der handelsregisterlichen Regelung die
Beschwerdeführerin die Folgen einer allfälligen Zustellungsfiktion zu tragen.
Die Hinweise auf die krankheitsbedingte Reiseunfähigkeit der für die
Beschwerdeführerin handelnden Person und auf eine angebliche Bedrohung mit
einem Verbrechen, sind nicht stichhaltig, hätte doch die fragliche Sendung auch
auf andere Weise an jene Person gelangen können. Unbehelflich ist auch das
Vorbringen, die Beschwerdeführerin habe die Y.________ GmbH nicht als zum
Empfang gerichtlicher Mitteilungen bevollmächtigt bezeichnet, zumal nicht etwa
vorgebracht wird, es sei ausdrücklich eine andere (als die als Rechtsdomizil
publizierte) Adresse angegeben worden.
Inwiefern es - ungeachtet der Veröffentlichung eines Rechtsdomizils im
Schweizerischen Handelsamtsblatt - willkürlich sein soll, davon abzusehen, sie
im Sinne von § 51 der basel-städtischen Zivilprozessordnung (ZPO) zur Angabe
einer Zustelladresse aufzufordern, legt die Beschwerdeführerin nicht dar. In
Anbetracht der angeführten Sonderbestimmungen für die im Handelsregister
eingetragenen Rechtssubjekte ist ferner auch der Hinweis auf § 33 Ziff. 2 und 3
ZPO betreffend die Zustellung durch Übergabe an eine Drittperson im Allgemeinen
bzw. an eine Person mit unbekanntem Wohnort unbehelflich.
Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass die Vorladung zur
Konkursverhandlung als der Beschwerdeführerin rechtmässig zugestellt zu
betrachten ist. Von einer Missachtung deren Anspruchs auf rechtliches Gehör
kann aus dieser Sicht deshalb keine Rede sein. Es ist unter den dargelegten
Umständen auch nicht zu beanstanden, dass der Konkurs in Abwesenheit der
Beschwerdeführerin eröffnet wurde (vgl. Art. 171 SchKG). Soweit diese
beanstandet, dass ihr (auch) das Konkurserkanntnis nicht zugestellt worden sei,
sind ihre Vorbringen nicht zu hören: Die Rüge hätte schon beim
Appellationsgericht erhoben werden können und müssen.
4.2.3 Gemäss Art. 171 SchKG spricht das Gericht die Eröffnung des Konkurses
aus, sofern nicht einer der in den Art. 172, 173 und 173a SchKG erwähnten Fälle
gegeben ist.
4.2.3.1 Die Beschwerdeführerin verweist auf Art. 173 Abs. 2 SchKG, wonach der
Konkursrichter den Entscheid aussetzt und die Sache an die
betreibungsrechtliche Aufsichtsbehörde überweist, falls er findet, es sei im
vorangegangenen Verfahren eine nichtige Verfügung erlassen worden. Unter
Berufung auf KURT AMONN und FRIDOLIN WALTHER (Grundriss des Schuldbetreibungs-
und Konkursrechts, 8. Auflage, Bern 2008, § 36 Rz. 40) hält sie dafür,
angesichts der Offensichtlichkeit der Nichtigkeit der Konkursandrohung hätte
der Zivilgerichtspräsident diesen Mangel vorfrageweise selbst feststellen und
das Konkursbegehren abweisen müssen. Die Nichtigkeit der Konkursandrohung
erblickt sie darin, dass der Rechtsvorschlag entgegen der Ansicht der
Vorinstanz durch den Entscheid der Vollstreckungsrichterin Basel-Stadt vom 11.
Dezember 2008, worin diese den Schiedsentscheid vom 11. Juli 2008 als
vollstreckbar und die in diesem ausgesprochene Rechtsöffnung als verbindlich
erklärte, nicht rechtswirksam beseitigt worden sei; die Beseitigung des
Rechtsvorschlags sei nicht schiedsfähig bzw. die Genehmigung der von einem
Privaten gewährten Rechtsöffnung durch einen ordentlichen Richter sei im
Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz nicht vorgesehen; es sei hier deshalb
gegen dieses verstossen worden.
4.2.3.2 Der Rechtsvorschlag bewirkt die Einstellung der Betreibung (Art. 78
Abs. 1 SchKG). Die Fortsetzung der Betreibung setzt seine rechtskräftige
Beseitigung voraus (vgl. BGE 130 III 657 E. 2.1 S. 659; 102 III 133 E. 3 S. 137
mit Hinweisen), und eine Konkursandrohung, die dem Betriebenen zugestellt wird,
bevor der von ihm erhobene Rechtsvorschlag gültig beseitigt worden ist, ist in
der Tat nichtig (BGE 110 III 13 E. 1 S. 15; vgl. auch BGE 92 III 55 S. 56, mit
Hinweisen, und die Urteile der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des
Bundesgerichts 7B.29/2002 vom 14. März 2002 [E. 2c] und 7B.25/2005 vom 22.
Februar 2005 [E. 7]).
4.2.3.3 In einem Urteil vom 19. August 2005 hob die Schuldbetreibungs- und
Konkurskammer des Bundesgerichts eine Konkursandrohung mit der Begründung auf,
die Rechtsöffnung sei durch ein Schiedsgericht erteilt worden, die Beseitigung
des Rechtsvorschlags sei als vollstreckungsrichterliche Tätigkeit jedoch nicht
schiedsfähig (7B.95/2005, E. 4.3; im gleichen Sinne das Urteil der II.
Zivilabteilung 5P.55/1990 vom 7. März 1990, E. 2). Wird in einem Schiedsspruch
(auch) der Rechtsvorschlag beseitigt, hat dies indessen nicht etwa die
Nichtigkeit des Entscheids als solchen zur Folge. Einem (im Sinne von Art. 44
des Konkordats vom 27. März 1969 über die Schiedsgerichtsbarkeit (KSG) bzw. -
bei einem ausländischen Schiedsspruch - im Sinne von Art. 194 IPRG in
Verbindung mit dem New Yorker-Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die
Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche [SR 0.277.12])
vollstreckbar erklärten Schiedsentscheid kann durchaus die Eigenschaft eines
definitiven Rechtsöffnungstitels im Sinne von Art. 80 Abs. 1 SchKG zukommen
(dazu BGE 130 III 125 ff.; 117 III 57 ff.; AMONN/WALTHER, a.a.O. § 19 Rz. 38
und 40; DANIEL STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung
und Konkurs, Basel 1998, Rz. 16 und 93 f. zu Art. 80 SchKG).
4.2.3.4 Das Appellationsgericht geht offensichtlich davon aus, die
Vollstreckungsrichterin des Kantons Basel-Stadt (Zivilgerichtspräsidentin) habe
in ihrer Verfügung vom 11. Dezember 2008 nicht nur den Schiedsentscheid vom 11.
Juli 2008 für vollstreckbar erklärt, sondern - mit ihrer Anordnung, die
Beseitigung des Rechtsvorschlags in jenem Entscheid werde "verbindlich erklärt"
- zugleich (als Rechtsöffnungsrichterin) der Beschwerdegegnerin Rechtsöffnung
erteilt.
4.2.3.4.1 Die Vorinstanz übersieht, dass die Beseitigung des Rechtsvorschlags
durch das Schiedsgericht nach dem oben (E. 4.2.3.3) Ausgeführten von vornherein
keinerlei Wirkung entfalten konnte. Es ist so zu halten, wie wenn im
Schiedsentscheid die fragliche Anordnung gar nicht getroffen worden wäre. Mit
anderen Worten war nichts vorhanden, das hätte verbindlich erklärt werden
können. Der Wortlaut der den Rechtsvorschlag betreffenden Verfügung lässt
übrigens nicht auf eine eigenständige Beseitigung des Rechtsvorschlags durch
die Vollstreckungsrichterin schliessen. Ausserdem wäre diese zur Erteilung der
Rechtsöffnung gar nicht zuständig gewesen: Nach § 7b (Ingress in Verbindung mit
Ziff. 2) des basel-städtischen EG zum SchKG fällt die Bewilligung der
Rechtsöffnung nur bei einem Betrag von weniger als 20'000 Franken in die
Kompetenz des Einzelrichters; ist dieser Betrag - wie hier, wo die
Konkursforderung sich auf über 500'000 Franken beläuft - überschritten, hat das
Dreiergericht über die Beseitigung des Rechtsvorschlags zu befinden.
4.2.3.4.2 Die im dargelegten Sinne fehlerhafte vollstreckungsrichterliche
Verfügung vom 11. Dezember 2008 wurde nicht innert vorgeschriebener Frist
angefochten. Indessen stellt sich die Frage einer - jederzeit und von
sämtlichen rechtsanwendenden Behörden zu beachtenden - Nichtigkeit. Nichtig ist
ein Entscheid dann, wenn ihm ein besonders schwerer, offensichtlicher oder
zumindest leicht erkennbarer Mangel anhaftet und die Rechtssicherheit durch die
Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird; als Nichtigkeitsgründe
fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden
Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht; inhaltliche Mängel einer
Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit (BGE 133 II 366 E. 3.2 S.
367 mit Hinweisen). Bei der hier in Frage stehenden Verbindlicherklärung der
schiedsgerichtlichen Aufhebung des Rechtsvorschlags handelt es sich um einen
schweren und offensichtlichen Mangel, der die Verfügung der
Zivilgerichtspräsidentin vom 11. Dezember 2008 in diesem Punkt als nichtig
erscheinen lässt. Der Annahme der Nichtigkeit steht keine ernsthafte
Beeinträchtigung der Rechtssicherheit entgegen, zumal der Konkurs vor weniger
als einem Jahr eröffnet wurde und seine Wirkungen seit Erlass der
bundesgerichtlichen Präsidialverfügung vom 11. November 2009 ohnehin auf
verwaltende Massnahmen beschränkt sind.
4.2.3.4.3 Soweit die Zivilgerichtspräsidentin in ihrer Verfügung vom 11.
Dezember 2008 den Schiedsentscheid als vollstreckbar erklärt hat, liegt eine
Bescheinigung der Vollstreckbarkeit des Schiedsspruchs vor (dazu Art. 44 Abs. 1
KSG bzw. Art. 193 Abs. 2 IPRG). Es ist nichts ersichtlich, was die Nichtigkeit
auch dieser Feststellung zur Folge haben könnte. Insofern ist im Schiedsspruch
vom 11. Juli 2008 ein Rechtsöffnungstitel zu erblicken (dazu oben E. 4.2.3.3).
Die Beschwerdegegnerin, die sich mit dem Vorbringen begnügt, der Richter, der
die Vollstreckungsbescheinigung ausstelle, sei befugt, die Beseitigung des
Rechtsvorschlags durch ein schweizerisches Schiedsgericht für verbindlich zu
erklären, macht selbst nicht geltend, dass sie gestützt auf den vollstreckbar
erklärten Schiedsentscheid im Sinne von Art. 80 Abs. 1 SchKG beim Richter um
Aufhebung des Rechtsvorschlags nachgesucht hätte.
4.2.3.5 Die Konkursandrohung wurde nach dem Dargelegten erlassen und
zugestellt, ohne dass zuvor der von der Beschwerdeführerin erhobene
Rechtsvorschlag beseitigt worden wäre. Ist sie somit nichtig, hätte das
Konkursbegehren abgewiesen werden müssen (vgl. Art. 172 Ziff. 1 SchKG; dazu
auch Art. 173 Abs. 2 SchKG; AMONN/WALTHER, a.a.O. § 36 Rz. 40). Das die
Konkurseröffnung bestätigende Urteil des Appellationsgerichts ist daher
aufzuheben und das Konkursbegehren abzuweisen.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der nicht anwaltlich
vertretenen, durch eines ihrer Organe handelnden Beschwerdeführerin ist kein
(notwendiger) Aufwand erwachsen, der die Zusprechung einer Parteientschädigung
zu rechtfertigen vermöchte (vgl. Art. 68 Abs. 1 BGG; Art. 1 des Reglements vom
31. März 2006 über die Parteientschädigung [SR 173.110.210.3]; dazu auch BGE
113 Ib 353 E. 6b S. 356 f. mit Hinweisen; 125 II 518 E. 5b S. 519 f.).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Appellationsgerichts des
Kantons Basel-Stadt vom 3. September 2009 aufgehoben und das Konkursbegehren
abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Konkursamt des Kantons Basel-Stadt und dem
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. April 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Gysel