II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.680/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_680/2009
Urteil vom 27. Januar 2010
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Marazzi,
Gerichtsschreiber Zbinden.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer,
gegen
Z.________,
handelnd durch Y.________, und diese vertreten durch Rechtsanwalt Linus
Oeschger, Sozialdepartement der Stadt Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Unterhalt eines Kindes,
Beschwerde gegen den Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom
22. August 2009 und den Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 24. August 2009.
Sachverhalt:
A.
A.a X.________ ist der Vater der am 4. Juli 2006 geborenen Z.________. Die
verbeiständete Tochter (Klägerin) klagte am 4. April 2007 beim Bezirksgericht
Zürich gegen X.________ (Beklagter) auf Zahlung von Unterhalt. Im Anschluss an
die mündliche Hauptverhandlung vom 12. September 2007 setzte der Einzelrichter
dem Beklagten Frist, um sich zu einem bestimmten Thema ergänzend zu äussern.
Mit einer undatierten, beim Gericht am 10. Dezember 2007 eingegangenen Eingabe
verlangte der Beklagte den Ausstand von Bezirksrichter W.________.
A.b Mit Verfügung und Urteil vom 18. April 2008 gab der abgelehnte
Einzelrichter die gewissenhafte Erklärung im Sinn von § 100 Abs. 1 GVG/ZH ab,
dass kein Ausstandsgrund vorliege, überwies die Akten des Verfahrens der
Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich, gewährte der
Klägerin die unentgeltliche Rechtspflege, wies das entsprechende Gesuch des
Beklagten ab und verpflichtete diesen, an den Unterhalt der Klägerin nebst
allfälligen gesetzlichen oder vertraglichen Kinderzulagen monatlich und zum
voraus Fr. 1'200.-- zu entrichten, zahlbar ab Geburt der Klägerin an ihren
gesetzlichen Vertreter, nach Erreichen der Mündigkeit an die Klägerin selbst.
Das Urteil sah die Indexierung des Unterhaltsbeitrages vor.
A.c Der Beklagte gelangte gegen dieses Urteil mit Berufung an das Obergericht
des Kantons Zürich mit den Begehren, die Klage abzuweisen, eventuell ein
Beweisverfahren durchzuführen, subeventuell die Sache zur Durchführung des
Beweisverfahrens an die erste Instanz zurückzuweisen. Ferner stellte er den
Antrag, ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren.
A.d Die Verwaltungskommission trat am 4. Juni 2008 auf das Ablehnungsbegehren
nicht ein und gab dieses an die mit der Berufung befasste II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich weiter.
A.e Mit Beschluss vom 22. August 2008 trat diese Kammer auf das
Ausstandsbegehren gegen den Bezirksrichter nicht ein, gab dem Gesuch des
Beklagten um unentgeltliche Prozessführung für das Rekursverfahren (betreffend
die Ausstandsfrage) nicht statt, wies ferner den Rekurs des Beklagten gegen die
Verweigerung der unentgeltlichen Prozessführung und Vertretung ab und
bestätigte den diesbezüglichen Entscheid des Einzelrichters. Sodann wurde das
Gesuch des Beklagten um unentgeltliche Prozessführung für das
Berufungsverfahren abgewiesen. In der Sache wurde der Beklagte verpflichtet,
der Klägerin nebst den gesetzlichen oder vertraglichen Kinderzulagen bis zum
Abschluss einer angemessenen Ausbildung, mindestens jedoch bis zu ihrer
Mündigkeit, Fr. 1'200.-- pro Monat zu entrichten, zahlbar ab Geburt der
Klägerin monatlich und im Voraus an ihren jeweiligen Vertreter, nach Erreichen
der Mündigkeit an die Klägerin selbst. Ferner sah das Urteil eine Indexierung
des Unterhaltsbeitrages vor. Die Regelung der Kosten und Entschädigungsfolgen
für das erstinstanzliche Verfahren wurden bestätigt, die Kosten des
Berufungsverfahrens dem Beklagten auferlegt. Für das Berufungsverfahren sprach
das Obergericht keine Prozessentschädigung zu.
B.
Mit Zirkulationsbeschluss vom 24. August 2009 wies das Kassationsgericht des
Kantons Zürich die gegen den obergerichtlichen Beschluss erhobene
Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten war, auferlegte die Kosten
des Kassationsverfahrens dem Beklagten, wies dessen Gesuch um unentgeltliche
Prozessführung für das Kassationsverfahren ab und sprach für das
Kassationsverfahren keine Umtriebsentschädigungen zu.
C.
Der Beklagte hat in einer am 9. Oktober 2009 der Post übergebenen Eingabe beim
Bundesgericht gegen den obergerichtlichen Beschluss und den
kassationsgerichtlichen Zirkulationsbeschluss Beschwerde geführt. Er beantragt,
es sei in öffentlicher Urteilsverkündung festzustellen, dass der
erstinstanzliche Richter befangen sei; eventuell sei die Sache zur Durchführung
des entsprechenden Verfahrens und der verlangten Feststellung an die
Verwaltungskommission zurückzuweisen. Ferner wird beantragt, den
Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 24. August
2009 sowie den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. August
2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Für sämtliche kantonalen Verfahren
sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihm Rechtsanwalt
U.________ als unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen. Auch für das
Verfahren vor Bundesgericht ersucht der Beschwerdeführer um unentgeltliche
Rechtspflege.
In der Sache sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. Z.________ hat sich
am 23. Oktober 2009 zum Gesuch des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung
vernehmen lassen. Sie ersucht ebenso um unentgeltliche Rechtspflege für das
bundesgerichtliche Verfahren. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung zum Gesuch
um aufschiebende Wirkung verzichtet.
D.
Mit Verfügung vom 4. November 2009 ist der Beschwerde hinsichtlich der bis und
mit September 2009 geschuldeten Unterhaltsbeiträge aufschiebende Wirkung
zuerkannt worden.
Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer beantragt, dass über die Beschwerde mit Bezug auf die
Ausstandsfrage in einer öffentlichen Verhandlung entschieden werde.
Weder Art. 30 BV noch Art. 6 Ziff. 1 EMRK verleihen ihm einen absoluten
Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung. Diese Bestimmungen verlangen einzig,
dass wenn eine Verhandlung stattzufinden hat, diese öffentlich sein muss (BGE
128 I 288 E. 2.6 S. 293 f.). Nach Art. 58 BGG berät das Bundesgericht den
Entscheid mündlich, wenn der Abteilungspräsident, bzw. die
Abteilungspräsidentin dies anordnet, ein Richter bzw. eine Richterin dies
verlangt (lit. a ) oder wenn sich keine Einstimmigkeit ergibt (lit. b). In den
übrigen Fällen entscheidet das Bundesgericht auf dem Weg der Aktenzirkulation
(Art. 58 Abs. 2 BGG). Im vorliegenden Fall ist keine der in Art. 58 Abs. 1 BGG
genannten Voraussetzungen erfüllt, sodass von einer öffentlichen Beratung
abgesehen und im Zirkulationsverfahren entschieden werden kann. Dem Gesuch auf
Durchführung einer öffentlichen Verhandlung ist nicht zu entsprechen.
2.
2.1 Angefochten sind zwei Beschlüsse, die zur Hauptsache den Unterhalt des
Kindes betreffen. Es liegt damit eine Zivilsache vermögensrechtlicher Natur vor
(Art. 72 Abs. 1 BGG, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG; BGE 116 II 493 E. 2b S. 495),
wobei der erforderliche Streitwert von Fr. 30'000.-- angesichts der Dauer des
strittigen Unterhaltsbeitrages von Fr. 1'200.-- pro Monat ohne weiteres gegeben
ist (Art. 51 Abs. 4 BGG).
2.2 Der Beschwerdeführer hat innert der Beschwerdefrist gegen den
Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 24. August
2009 Beschwerde erhoben und in der gleichen Eingabe auch den Beschluss des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. August 2008 angefochten. Gegen beide
Beschlüsse ist somit rechtzeitig Beschwerde erhoben worden (Art. 100 Abs. 6
BGG; BGE 133 III 585 E. 3.1 S. 586). Soweit der Beschwerdeführer die
Bestimmungen über den Ausstand bzw. über die unentgeltliche Rechtspflege als
verletzt rügt oder den Sachverhalt als willkürlich beanstandet, ist die
Beschwerde in Zivilsachen einzig gegen den Zirkulationsbeschluss des
Kassationsgerichts zulässig, prüft doch das Kassationsgericht die
entsprechenden Rügen nicht mit geringerer Kognition als das Bundesgericht (Art.
281 Ziffern 1 und 2 ZPO/ZH; BGE 133 III 585 E. 3 E. 3.4 S. 587 f.; Art. 97 Abs.
1 BGG). In diesem Bereich gilt daher einzig der Beschluss des
Kassationsgerichts als letztinstanzlich (Art. 75 Abs. 1 BGG; vgl. BGE 135 III
127 E. 1.1 S. 128; 133 II 585 E. 3 S. 586 ff.; Urteil 5A_316/2009 vom 2. Juli
2009 E. 1). Gegen den obergerichtlichen Beschluss ist die Beschwerde somit nur
zulässig, soweit damit eine unrichtige Anwendung von materiellem Bundesrecht
geltend gemacht wird. Das Bundesgericht prüft im Rahmen der Beschwerde in
Zivilsachen Bundesrecht grundsätzlich frei (Art. 95 BGG i.V.m. Art. 116 BGG)
und die Kassationsbeschwerde ist somit ausgeschlossen (Art. 285 ZPO/ZH).
2.3 Die Beschwerde ist zu begründen (Art. 42 Abs. 2 BGG). Mit ihr ist in
gedrängter Form durch Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen
Entscheids darzulegen, welche Vorschriften und warum sie vom Obergericht
verletzt worden sein sollen. Allgemein gehaltene Einwände, die ohne
aufgezeigten oder erkennbaren Zusammenhang mit bestimmten Entscheidungsgründen
vorgebracht werden, genügen nicht (BGE 116 II 745 E. 3 S. 749; 5A_92/2008 vom
25. Juni 2008 E. 2.3). Verfassungsverletzungen werden nur geprüft, wenn sie
gerügt und gehörig begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 IV 286 E. 1.4
S. 287; BGE 134 I 83 E. 3.2. S. 88 mit Hinweisen). Aufgrund des für behauptete
Verfassungsverletzungen geltenden Rügeprinzips sind neue rechtliche Vorbringen
unzulässig (BGE 133 III 638 E. 2 S. 640). Wird eine Sachverhaltsfeststellung
beanstandet, muss in der Beschwerdeschrift dargelegt werden, inwiefern diese
Feststellung willkürlich oder durch eine andere Rechtsverletzung im Sinn von
Art. 95 BGG (z.B. Art. 29 Abs. 2 BV oder Art. 8 ZGB) zustande gekommen ist
(vgl. BGE 133 II 249 E. 1.2.2 und 1.4.3 S. 255) und inwiefern die Behebung des
Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1
in fine BGG; BGE 135 I 19 E. 2.2.2 S. 22). Auf rein appellatorische Kritik am
Sachverhalt tritt das Bundesgericht nicht ein. In der Beschwerde in Zivilsachen
dürfen überdies keine neuen Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden, es
sei denn, erst der Entscheid der Vorinstanz habe dazu Anlass gegeben (Art. 99
Abs. 1 BGG). In der Beschwerde ist darzutun, inwiefern die Voraussetzung für
eine nachträgliche Einreichung von Tatsachen und Beweismitteln erfüllt sein
soll (BGE 133 III 393 E. 3 S. 395).
2.4 Die Ausführungen in der Beschwerde entsprechen diesen
Begründungsanforderungen über weite Strecken nicht, zumal der Beschwerdeführer
zum grossen Teil nicht zwischen Rügen gegen den Zirkulationsbeschluss des
Kassationsgerichts und jenen gegen den Beschluss des Obergerichts
unterscheidet. Im Allgemeinen, aber insbesondere im Zusammenhang mit dem
Einkommen wird nicht rechtsgenüglich durch Argumentation anhand der Erwägungen
des Kassationsgerichts aufgezeigt, inwiefern dieses bei der Feststellung des
Sachverhalts Willkür bzw. eine anderweitige Bundesrechtsverletzung zu Unrecht
verneint hat. Soweit die Beschwerde den genannten Begründungsanforderungen
nicht entspricht, kann darauf nicht eingetreten werden. Das Gesagte gilt zum
Teil auch für die Beschwerde gegen den obergerichtlichen Beschluss. Im Übrigen
wird bei der Behandlung der einzelnen Punkte darauf eingegangen.
3.
3.1
3.1.1 Im vorliegenden Fall hat nicht die Verwaltungskommission des
Obergerichts, sondern die mit der Berufung in der Sache befasste Kammer des
Obergerichts über das Ausstandsbegehren entschieden. Der Beschwerdeführer macht
geltend, nach § 21 der Verordnung des Obergerichts vom 22. Juni 2005 obliege
die Aufsicht über die Bezirksgerichte der Verwaltungskommission, die überdies
über streitige Ausstandsbegehren gegen die Mitglieder und Ersatzrichter aller
der direkten Aufsicht des Obergerichts unterstellten Gerichte und Kommissionen
zu entscheiden habe (§ 31 Abs. 4 der Verordnung). Indem die mit der Berufung
befasste Kammer des Obergerichts über das streitige Ausstandsbegehren befunden
habe, seien die Regeln des GVG und der Verordnung nicht beachtet worden. Das
Obergericht sei damit in Willkür verfallen und habe überdies Art. 6 Ziff. 1
EMRK verletzt.
3.1.2 Das Kassationsgericht hat dazu erwogen, die Berufungsinstanz überprüfe
das Verfahren und den Entscheid der ersten Instanz im Rahmen der
Berufungsanträge (§ 269 Abs. 1 ZPO/ZH) und sei dabei nicht auf die Beurteilung
des erstinstanzlichen Prozessstoffs beschränkt. Sie überprüfe insbesondere auch
Angriffs- und Verteidigungsmittel, auf welche die erste Instanz nicht
eingetreten sei, überprüfe mithin auch im erstinstanzlichen Verfahren ergangene
prozessleitende Entscheide und fälle einen neuen Endentscheid. Aus Gründen der
raschen Prozesserledigung und der Kostenersparnis sei im Allgemeinen von einer
Rückweisung abzusehen, wenn der Prozess ohne wesentliche Weiterungen von der
Berufungsinstanz erledigt werden könne. Die II. Zivilkammer des Obergerichts
sei damit als Berufungsinstanz befugt gewesen, den Nichteintretensentscheid der
Verwaltungskommission auf das Ausstandsbegehren als erstinstanzlichen
prozessleitenden Entscheid im Berufungsverfahren selbst zu überprüfen und auch
im Fall der Unrichtigkeit des Nichteintretensentscheids auf eine Rückweisung zu
verzichten und über das Ausstandsbegehren selbst zu entscheiden. Mit diesen
Ausführungen setzt sich der Beschwerdeführer nicht rechtsgenüglich auseinander.
Die Beschwerde vermag demnach in dieser Hinsicht den Begründungsanforderungen
von Art. 42 Abs. 2 BGG bzw. Art. 106 Abs. 2 BGG nicht zu genügen. Darauf ist
nicht einzutreten.
3.2
3.2.1 Der Beschwerdeführer macht des Weiteren geltend, gemäss Art. 6 Ziff. 1
EMRK sei über Ausstandsbegehren in einer öffentlichen Verhandlung zu
entscheiden. Das Kassationsgericht verweise für seine gegenteilige Auffassung
lediglich auf seine Rechtsprechung, was den Begründungsanforderungen von Art. 6
Ziff. 1 EMRK und 29 Abs. 2 BV (rechtliches Gehör; Pflicht zur Begründung des
Entscheids) nicht genüge. Im Übrigen sei Art. 6 Ziff. 1 EMRK entgegen der
Auffassung des Kassationsgerichts auf Ausstandsverfahren anwendbar.
3.2.2 Das Kassationsgericht hat auf seine Praxis verwiesen, wonach Art. 6 Ziff.
1 EMRK auf Ausstandsverfahren nicht zur Anwendung gelange und hat damit
ausreichend begründet, weshalb im Fall des Beschwerdeführers auf eine
öffentliche Verhandlung verzichtet wird. Der Beschwerdeführer war aufgrund
dieser Begründung in der Lage, den Entscheid in dieser Hinsicht sachgerecht
anzufechten. Eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist
nicht auszumachen (zu den Anforderungen an die Begründung des Entscheids: 133
III 439 E. 3.3 S. 445). Sodann hat das Bundesgericht bereits mehrmals, darunter
auch in einem den Beschwerdeführer betreffenden Fall, im Sinn des
Kassationsgerichts entschieden (Urteile 1P.327/1996 vom 25. September 1996 E.
1b und 1P.428/2001 vom 14. Dezember 2001 E. 2), sodass auch insoweit von einer
Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht gesprochen werden kann.
3.3
3.3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, entgegen der Behauptung des
Kassationsgerichts habe er das Ausstandsbegehren nicht zu spät eingereicht,
könnten doch entsprechende Begehren nach § 98 GVG grundsätzlich während des
gesamten Verfahrens gestellt werden. Im vorliegenden Fall seien nach der
emotional und chaotisch geführten Anhörung der Parteien durch den
erstinstanzlichen Richter vom 12. September 2007 noch sieben weitere
fehlerhafte und in der Folge aufgehobene Beschlüsse vom 24. September 2007
ergangen. Der Beschluss des Kassationsgerichts verletzte die Bestimmungen des
GVG, ferner Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 9 BV.
3.3.2 Das Kassationsgericht hat dazu erwogen, ein Ablehnungsbegehren müsse nach
Treu und Glauben unverzüglich nach Kenntnisnahme des Ausstandsgrundes gestellt
werden. Diesem Erfordernis stehe § 98 GVG nicht entgegen, regele diese
Bestimmung doch eine andere Frage, nämlich von wem und bis zu welchem
Verfahrensstadium spätestens ein Ablehnungsbegehren gestellt werden könne. Am
10. Dezember 2007 sei das Ablehnungsbegehren verwirkt gewesen, selbst wenn der
Beschwerdeführer durch die Beschlüsse vom 24. September 2007 noch von weiteren
Ablehnungsgründen erfahren hätte.
3.3.3 Der Beschwerdeführer setzt sich mit dieser Erwägung des
Kassationsgerichts nicht rechtsgenüglich auseinander und sagt nicht, inwiefern
der angefochtene Beschluss aufgrund dieser Erwägung Art. 9 BV bzw. Art. 6 Ziff.
1 EMRK verletzt. Insbesondere geht er nicht auf die Ausführungen des
Kassationsgerichts ein, wonach er am 10. Dezember 2007 ein Ausstandsbegehren
gestellt, aber bereits am 12. September 2007 vom Ausstandsgrund gegen den
Bezirksrichter Kenntnis erhalten habe und das Ablehnungsbegehren selbst dann
verwirkt wäre, wenn er am 24. September 2007 von weiteren Ablehnungsgründen
Kenntnis erhalten hätte. Darauf ist nicht einzutreten.
3.4
3.4.1 Das Kassationsgericht hat zur Frage des Ausstandes von Bezirksrichter
W.________ weiter ausgeführt, der Beschwerdeführer habe sich mit der ersten
obergerichtlichen Begründung nicht auseinandergesetzt, wonach auf das
Ausstandsbegehren mangels Geltendmachung namhafter Ausstandsgründe nicht
einzutreten sei.
3.4.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe sein Gesuch genügend
begründet, andernfalls er von der Verwaltungskommission aufgrund der
Fragepflicht hätte befragt werden müssen, was offensichtlich nicht geschehen
sei. Auch damit habe das Kassationsgericht Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs.
2 BV verletzt.
3.4.3 Soweit der Beschwerdeführer einfach behauptet, er habe das
Ausstandsbegehren genügend begründet, ergeht er sich in appellatorische und
damit unzulässige Kritik am angefochtenen Beschluss. Sodann zeigt er auch nicht
auf, aufgrund welcher kantonalen Bestimmung mit Bezug auf die formellen
Anforderungen an die Begründung von Rechtsmitteln eine Fragepflicht besteht.
Insgesamt erweist sich die Beschwerde auch in diesem Punkt als ungenügend
begründet. Darauf ist nicht einzutreten.
4.
4.1
4.1.1 Mit Bezug auf das zur Bestimmung der Leistungsfähigkeit massgebende
Einkommen hat das Obergericht mit der ersten Instanz festgestellt, der
Beschwerdeführer sei tatsächlich als Arzt tätig, obwohl ihm die
Praxisbewilligung entzogen worden sei. Dagegen hatte der Beschwerdeführer vor
Kassationsgericht geltend gemacht, wegen des Entzugs der Praxisbewilligung
könne er nicht mehr freiberuflich als Arzt tätig sein, keine Praxisvertretung
machen, und es sei für ihn schwierig, anderweitig eine Anstellung zu finden; er
habe dies erfolglos versucht. Zudem habe er auch nie behauptet, er arbeite als
Angestellter in der "Ärztliche Hausbesuche und Betreuung rund um die Uhr AG";
Interneteinträge seien nicht aktuell. Das Kassationsgericht hat dazu erwogen,
diese Vorbringen bedeuteten keine Bestreitung der erst- und zweitinstanzlichen
tatsächlichen Feststellungen; die Rüge gehe daher fehl.
4.1.2 Der Beschwerdeführer bezeichnet diese Begründung unter Hinweis auf seine
Ausführungen vor Obergericht als willkürlich. Mit diesen Ausführungen zeigt der
Beschwerdeführer aber nicht auf, inwiefern die Schlussfolgerung des
Kassationsgerichts als solche willkürlich sein soll, mit den vorgenannten vor
Obergericht und dem Kassationsgericht gemachten Behauptungen werde die
Feststellung der ersten und zweiten Instanz nicht widerlegt, dass er
tatsächlich noch als Arzt tätig sei. Der Beschwerdeführer hat in der
Nichtigkeitsbeschwerde keinen tauglichen Versuch unternommen, die Feststellung
des Obergerichts, wonach er noch immer tatsächlich als Arzt arbeite, als
willkürlich bzw. bundesrechtswidrig zu rügen. Die Rüge erweist sich damit als
unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann.
4.2
4.2.1 Vor Kassationsgericht hatte der Beschwerdeführer gerügt, das Obergericht
habe festgestellt, er werde über das AHV-Alter hinaus arbeiten. Das
Kassationsgericht hat dazu bemerkt, diese Behauptung treffe nicht zu. Das
Obergericht habe vielmehr erwogen, für einen Arzt bilde der Eintritt ins
AHV-Alter erfahrungsgemäss nur einer unter mehreren Faktoren, welche die
Reduktion oder die Aufgabe der Erwerbstätigkeit beeinflussten. Es sei daher
weder sinnvoll möglich noch zweckmässig, bereits zum heutigen Zeitpunkt eine
Veränderung der wirtschaftlichen Situation des Beschwerdeführers wegen Aufgabe
der Erwerbstätigkeit vorwegzunehmen. Eine Abänderung der Unterhaltsbeiträge
unter diesem Titel werde durch den vorinstanzlichen Entscheid nicht
ausgeschlossen. Die Rüge gehe daran vorbei.
4.2.2 Dagegen wendet der Beschwerdeführer im Wesentlichen ein, es sei
unbestritten, dass er wegen des Entscheides der Gesundheitsdirektion nicht mehr
als Arzt arbeiten dürfe. Die willkürliche Missachtung der tatsächlichen
Verhältnisse beeinflusse die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge massgeblich.
Der Entscheid sei daher willkürlich.
4.2.3 Bezüglich der Feststellung, dass der Beschwerdeführer tatsächlich als
Arzt arbeitet, kann auf E. 4.1 verwiesen werden. Im Übrigen geht der
Beschwerdeführer nicht auf die Erwägung des Kassationsgerichts ein, und zeigt
nicht auf, inwiefern das Kassationsgericht zu Unrecht Willkür bzw. eine andere
Bundesrechtsverletzung verneint haben soll. Darauf ist insgesamt nicht
einzutreten.
4.3
4.3.1 Das Obergericht hat beim Beschwerdeführer ein hypothetisches Einkommen
berücksichtigt. In diesem Zusammenhang warf der Beschwerdeführer mit der
Nichtigkeitsbeschwerde dem Obergericht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
vor, weil es sich mit seinen Argumenten (Erschwernisse bei der Suche nach einer
Arbeit als Arzt) nicht auseinandergesetzt habe. Das Kassationsgericht hat eine
Verletzung des Gehörsanspruchs verneint und hat dazu im Wesentlichen bemerkt,
diese Ausführungen gingen an der obergerichtlichen Feststellung vorbei, dass
der Beschwerdeführer nicht einmal behauptet habe, sich erfolglos um eine Arbeit
als Arzt bemüht zu haben, und dass der Einzelrichter deshalb auch kein
Beweisverfahren habe durchführen müssen. Damit habe das Obergericht die
behaupteten Erschwernisse bei der Arbeitssuche für die grundsätzliche
Anrechnung eines hypothetischen Einkommens als irrelevant erachtet und sei
daher auch nicht verpflichtet gewesen, sich damit auseinanderzusetzen.
4.3.2 Der Beschwerdeführer verweist auf Ziffer 7 der Nichtigkeitsbeschwerde und
behauptet, er habe klar verneint, dass er eine Anstellung als Arzt finden
könne. Er wirft damit dem Kassationsgericht sinngemäss vor, die Verweigerung
des rechtlichen Gehörs zu Unrecht verneint zu haben. Da der Beschwerdeführer in
diesem Zusammenhang auch eine Verletzung von Art. 8 ZGB
(Beweisführungsanspruch) beanstandet, ist auf die Rüge bei der Behandlung des
obergerichtlichen Beschlusses einzugehen (E. 7.1).
5.
5.1 Obwohl der Beschwerdeführer behauptet hatte, über kein Vermögen zu
verfügen, hat ihm das Obergericht einen Betrag von rund Fr. 550'000.--
angerechnet, welcher ihm nachweislich zugegangen sei. Es liess dabei die (nicht
belegte) Behauptung des Beschwerdeführers nicht gelten, er habe dieses Vermögen
schenkungshalber an eine Institution im Ausland überwiesen. Sodann erblickte es
auch darin, dass der Beschwerdeführer das Geld in den Steuererklärungen nicht
deklariert und anlässlich der Pfändung erklärt hatte, er besitze kein Vermögen,
sowie in der Tatsache, dass das Sozialamt vom Kapital keine Kenntnis habe,
keine Indizien für den Standpunkt des Beschwerdeführers. Das Kassationsgericht
hat auf die Rüge des Beschwerdeführers hin erwogen, der obergerichtliche
Standpunkt sei nicht willkürlich. Dem Beschwerdeführer sei Gelegenheit gegeben
worden, den Verbleib der unbestrittenermassen erhaltenen Fr. 550'000.--
offenzulegen. Indem er es lediglich bei der behaupteten, aber nicht belegten
Schenkung habe bewenden lassen, werde er dem Ernst der Lage nicht gerecht.
5.2 Der Beschwerdeführer beschränkt sich darauf, seine vor Obergericht und vor
Kassationsgericht gemachten Ausführungen zu wiederholen, ohne aber darzulegen,
inwiefern das Kassationsgericht im Zusammenhang mit der Feststellung des
Vermögens Willkür zu Unrecht verneint hat. Die Feststellung ist denn auch alles
andere als willkürlich, zumal der Beschwerdeführer die Schenkung nachweislich
nicht belegt hat. Die Rüge erweist sich als unbegründet, soweit darauf
eingetreten werden kann.
6.
6.1 Das Obergericht hat dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung
für das erstinstanzliche und zweitinstanzliche Verfahren verweigert mit der
Begründung, der Beschwerdeführer könne nach wie vor über ein Vermögen von rund
Fr. 550'000.-- verfügen. Der Beschwerdeführer wandte sich in der
Nichtigkeitsbeschwerde dagegen.
Das Kassationsgericht hat mit Bezug auf die Tatsache, dass der Beschwerdeführer
nach wie vor über sein Vermögen verfügen kann, auf die Ausführungen in E. 7.4
verwiesen und im Weiteren bemerkt, der Beschwerdeführer weise bezüglich der
Annahme, er könne weiterhin über den Betrag von rund Fr. 550'000.-- verfügen,
keinen Nichtigkeitsgrund nach, was für eine Verweigerung der unentgeltlichen
Rechtspflege genüge. Ob noch weitere Gründe vorlägen, wie das Obergericht
annehme, könne damit offenbleiben.
6.2 Der Beschwerdeführer wiederholt im Wesentlichen seine in Ziffer 29 der
Beschwerdeschrift enthaltenen Darlegungen zur Frage des Vermögens; es kann
daher auf die entsprechenden Ausführungen in E. 5 verwiesen werden. Hat aber
der Beschwerdeführer über seine Vermögensverhältnisse nicht lückenlos Auskunft
gegeben, so kann sämtlichen kantonalen Instanzen auch nicht vorgeworfen werden,
sie hätten die unentgeltliche Rechtspflege in Verletzung von Art. 29 Abs. 3 BV
und Art. 6 Ziff. 3 EMRK verweigert (BGE 120 Ia 179 E. 3a S. 181). Anzufügen
bleibt, dass Art. 6 Ziff. 3 EMRK ohnehin nicht auf Zivil-, sondern auf
Strafverfahren zugeschnitten ist und sich daraus für das vorliegende Verfahren
nichts gewinnen lässt. Damit erübrigen sich Ausführungen zu den weiteren Rügen
des Beschwerdeführers zur Frage der unentgeltlichen Rechtspflege. Die
Beschwerde ist somit auch insoweit abzuweisen, soweit überhaupt darauf
eingetreten werden kann.
7.
7.1
7.1.1 Das Obergericht hat im Zusammenhang mit der Ermittlung des Einkommens des
Beschwerdeführers erwogen, der erstinstanzliche Richter habe diesbezüglich kein
Beweisverfahren durchführen müssen; der Beschwerdeführer habe selbst nicht
behauptet, sich erfolglos um eine Anstellung als Arzt bemüht zu haben, sondern
lediglich abstrakt vorgetragen, nach der Publikation des Entzugs der
Praxisbewilligung werde eine Arbeit nur schwer zu finden sein. Dabei behaupte
er nicht, konkrete Bemühungen unternommen zu haben. Es wäre sinnlos, zu nicht
aufgestellten Behauptungen ein Beweisverfahren durchzuführen.
7.1.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe entgegen allen willkürlichen
Behauptungen deutlich gemacht, dass ihn kein Spital als Arzt anstellen werde.
Das Obergericht habe ihn nicht zum Beweis für diese Behauptung zugelassen und
habe damit Art. 8 ZGB verletzt.
7.1.3 Der Beschwerdeführer behauptet auch vor Bundesgericht nicht
substanziiert, dass er sich tatsächlich erfolglos um eine Anstellung als Arzt
bemüht hat, und er zeigt auch nicht rechtsgenüglich auf, dass die Feststellung
des Obergerichts, es liege keine konkrete entsprechende Behauptung vor,
willkürlich sein soll. Lag aber keine konkrete zum Beweis zu verstellende
Aussage vor, so kann auch von einer Verletzung des Beweisführungsanspruchs im
Sinn von Art. 8 ZGB keine Rede sein. Im Übrigen erörtert der Beschwerdeführer
denn auch nicht klar, dass er diesbezüglich eine konkreten Beweisantrag
gestellt habe. Eine Verletzung von Art. 8 ZGB ist somit auch insoweit nicht
auszumachen.
7.2
7.2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vermutung des Obergerichts, er
arbeite als Arzt nicht unentgeltlich, sei bundesrechtswidrig.
7.2.2 Mit diesen Ausführungen legt der Beschwerdeführer nicht den Grundsätzen
von Art. 42 Abs. 2 BGG entsprechend dar, inwiefern das Obergericht mit seiner
Vermutung Bundesrecht verletzt hat. Es entspricht allgemeiner Lebenserfahrung
(und ist damit als Rechtsfrage zu behandeln; dazu hinten E. 7.5.2), dass ein
Arzt seine Tätigkeit nicht unentgeltlich ausübt. Inwiefern eine solche auf
Lebenserfahrung beruhende Feststellung Bundesrecht verletzen soll, ist
unerfindlich.
7.3
7.3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei aufgrund des Entzugs der
Praxisbewilligung und der damit verbundenen negativen Pressemeldungen nicht in
der Lage, eine Arbeit als Arzt zu finden. Das Obergericht habe ihm aber dennoch
ein hypothetisches Einkommen angerechnet, weil er sich nicht um eine Anstellung
bemüht habe. Die Berücksichtigung eines hypothetischen Einkommens trotz der
Unmöglichkeit einer Erwerbstätigkeit sei bundesrechtswidrig.
7.3.2 Nach den nicht rechtsgenüglich als willkürlich angefochtenen und damit
verbindlichen Feststellungen des Obergerichts (Art. 97 Abs. 1 BGG) hat der
Beschwerdeführer vor den kantonalen Instanzen nicht geltend gemacht, er habe
sich erfolglos um eine Arbeit bemüht. Sind aber keine entsprechende erfolglose
Bemühungen erstellt, so ist nicht ersichtlich, inwiefern die Berücksichtigung
eines hypothetischen Einkommens gegen Bundesrecht verstossen soll. Im Übrigen
legt der Beschwerdeführer auch nicht rechtsgenüglich dar, inwiefern ihm die
Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zumutbar sein sollte. Die Rüge erweist
sich als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann.
7.4
7.4.1 Bezüglich der Höhe des angerechneten Einkommens wirft der
Beschwerdeführer dem Obergericht vor, es habe einfach schematisch die Hälfte
des Lohnes eines freiberuflichen Arztes berücksichtigt, ohne sich dabei mit dem
Umstand auseinanderzusetzen, dass die berufliche Situation für den
Beschwerdeführer aufgrund des Entzuges der Praxisbewilligung schwierig geworden
sei. Die Vorinstanz habe auch seine schlechte finanzielle Situation nicht
berücksichtigt. Die Berücksichtigung eines hypothetischen Einkommens von Fr.
70'000.-- sei daher bundesrechtswidrig.
7.4.2 Das Obergericht ist im konkreten Fall nicht von einem hypothetischen
Einkommen von Fr. 70'000.-- ausgegangen, sondern hat ein solches von Fr.
50'400.-- angenommen. Die Ausführungen des Beschwerdeführers gehen somit an den
tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Beschlusses vorbei. Die Rüge setzt
sich insgesamt nicht mit den obergerichtlichen Erwägungen auseinander; darauf
ist nicht einzutreten. Im Übrigen wurde den Schwierigkeiten bei der
Arbeitssuche sehr wohl Rechnung getragen.
7.5
7.5.1 Gegen das obergerichtliche Urteil macht der Beschwerdeführer weiter
geltend, diese Instanz gehe einerseits zu Unrecht von einem hypothetischen
Jahreseinkommen von Fr. 50'400.-- aus, berücksichtige anderseits aber die
Unterhaltsbeiträge für zwei weitere aussereheliche Kinder im Gesamtbetrag von
Fr. 1'600.-- nicht. Damit habe das Obergericht Bundesrecht verletzt.
Ferner betrage sein Notbedarf Fr. 2'506.40. Würden sämtliche Unterhaltsbeiträge
für die drei Kinder, also ein Betrag von Fr. 2'800.-- berücksichtigt (2 x Fr.
800.-- + Fr. 1'200), müsste er mindestens Fr. 70'000.-- pro Jahr verdienen, was
nachweislich nicht der Fall sei. Von dem gingen selbst die Vorinstanzen nicht
aus, wenn sie zu Unrecht ein hypothetisches Einkommen von Fr. 70'000.--
(gemeint ist wohl Fr. 50'400.--) annähmen. Die Vorinstanzen gingen daher zu
Unrecht und willkürlich davon aus, ein hypothetisches Einkommen von Fr.
50'400.-- genüge, um der Beschwerdegegnerin einen Unterhaltsbeitrag von Fr.
1'200.-- monatlich zu bezahlen. Der festgesetzte Unterhaltsbeitrag greife in
sein Existenzminimum ein und sei daher bundesrechtswidrig.
7.5.2 Wird eine tatsächliche Vermutung aus konkreten Umständen eines
Einzelfalls abgeleitet, gehört sie zur (Indizien-) Beweiswürdigung, die
ausschliesslich wegen willkürlicher Feststellung des Sachverhalts angefochten
werden kann. Beruht die tatsächliche Vermutung aber auf der allgemeinen
Lebenserfahrung, kann sie als Verletzung von Bundesrecht gegen das
obergerichtliche Urteil geltend gemacht werden, zumal eine Verletzung von
Bundesrecht frei geprüft wird (Art. 95 BGG i.V.m. Art. 106 Abs. 1 BGG; vgl. BGE
117 II 256 E. 2b S. 258; 126 III 10 E. 2b S. 12). Das Obergericht hat das
hypothetische Einkommen des Beschwerdeführers anhand der Statistik der FMH der
Jahre 2003 und 2004 bzw. 2007 und somit gestützt auf allgemeine Lebenserfahrung
ermittelt. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern diese Art der
Ermittlung des hypothetischen Einkommens Bundesrecht verletzt. Darauf ist nicht
einzutreten.
Das Obergericht ist zudem von dem vom Beschwerdeführer selbst angegeben Bedarf
von Fr. 5'800.-- ausgegangen und hat diesen um die Unterhaltsbeiträge für die
zwei weiteren Kinder S.________ und T.________ (Fr. 1'600.--) gekürzt, da der
Beschwerdeführer diese Beiträge nicht leiste. Nach konstanter Rechtsprechung
des Bundesgerichts zur Berechnung des Bedarfs sind nur diejenigen Beträge zu
berücksichtigen, welche die betroffene Person auch tatsächlich bezahlt (BGE 121
III 20 E. 3a S. 22 mit zahlreichen Hinweisen). Der Beschwerdeführer hat vor dem
Obergericht eingeräumt, dass er die Unterhaltsbeiträge für die Kinder
S.________ und T.________ nicht entrichtet, weshalb die fehlende
Berücksichtigung deren Unterhaltsbeiträge im Bedarf des Beschwerdeführers nicht
zu beanstanden ist. Die Ausführungen des Beschwerdeführers zum Notbedarf und
insbesondere die Behauptung, der für die Beschwerdegegnerin festgesetzte
Unterhaltsbeitrag greife in sein Existenzminimum ein, gehen an den
tatsächlichen Feststellungen des obergerichtlichen Beschlusses vorbei.
Insgesamt erweist sich die Rüge als unbegründet, soweit darauf überhaupt
eingetreten werden kann.
8.
Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art.
66 Abs. 1 BGG). Der obsiegenden, durch den Rechtsdienst der Stadt Zürich
vertretenen Beschwerdegegnerin steht für ihre Stellungnahme zum Gesuch um
aufschiebende Wirkung (vgl. Beschluss der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts
vom 9. Juli 2003; Urteil 5A_176/2009 vom 5. Juni 2009 E. 12) keine
Entschädigung zu (vgl. 1P.360/2006 vom 15. Januar 2007 E. 7). In der Sache ist
keine Vernehmlassung eingeholt worden.
9.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen,
da sich die Beschwerde von Anfang an als aussichtslos erwiesen hat (Art. 64
Abs. 1 BGG). Dasjenige der Beschwerdegegnerin ist als gegenstandslos
abzuschreiben, zumal ihr keine Kosten auferlegt werden, sie im Übrigen keinen
Anwalt mit der Wahrung ihrer Interessen beauftragt hat, sondern vom
Rechtsdienst der Stadt Zürich verbeiständet worden ist. Somit sind ihr keine
Kosten entstanden, von denen sie durch die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege zu befreien wäre.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wird
abgewiesen; dasjenige der Beschwerdegegnerin wird als gegenstandslos
abgeschrieben.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kassationsgericht des Kantons Zürich und
dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Januar 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Zbinden