II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.650/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_650/2009
Arrêt du 11 novembre 2009
IIe Cour de droit civil
Composition
Mme et MM. les juges Hohl, Présidente,
L. Meyer et von Werdt.
Greffière: Mme Aguet.
Parties
X.________,
représenté par Me Jacques Emery, avocat,
recourant,
contre
1. dame Y.________,
représentée par Me Franco Foglia, avocat,
2. A.________,
représentée par sa curatrice Me Patricia Michellod, avocate,
intimées.
Objet
déplacement illicite d'un enfant,
recours contre l'arrêt de la Cour de justice
du canton de Genève, Autorité centrale cantonale,
du 16 septembre 2009.
Faits:
A.
A.a X.________, né en 1966, de nationalités italienne et algérienne, et dame
Y.________, née en 1968, ressortissante italienne, se sont mariés en Italie en
1999. Une enfant est issue de cette union, A.________, née à Genève en 2005.
Les parties ont vécu à Genève depuis leur mariage.
A.b X.________ et dame Y.________ se sont séparés au mois de mars 2006. Lors
d'une audience qui s'est déroulée le 7 juillet 2006 devant le Président du
Tribunal ordinaire de Z.________ (Italie), saisi par l'époux en tant que juge
du for d'origine, en lieu et place de celui du for du domicile commun à Genève,
les parties ont trouvé un accord concernant leur séparation ainsi que la prise
en charge de leur fille. Cet accord a été ratifié par jugement du 12 septembre
2006. Selon celui-là, en substance, l'enfant mineure est confiée conjointement
aux deux époux, mais habitera avec sa mère, qui aura la faculté de pourvoir
librement aux besoins usuels et quotidiens de sa fille; le père aura la
possibilité d'avoir sa fille avec lui les mercredis et vendredis de 12h30 à
19h00, tous les deux week-ends du vendredi à 12h30 au dimanche à 19h00, durant
les fêtes de fin d'année alternativement du 23 au 30 décembre ou du 31 décembre
au 6 janvier, durant les fêtes de Pâques alternativement, et 21 jours, pas
obligatoirement consécutifs, lors des vacances d'été, pendant des périodes qui
seront fixées d'un commun accord entre les époux, mais au plus tard le 1er mai
de chaque année.
La procédure de mesures protectrices de l'union conjugale, assortie d'une
requête de mesures préprovisoires, introduite parallèlement par l'épouse devant
le Tribunal de première instance du canton de Genève est devenue caduque
ensuite de cette ratification.
B.
B.a Au début du mois de février ou mars 2009, les époux ont saisi séparément le
Tribunal de B.________ (Italie), l'épouse pour demander la modification des
conditions de séparation afin de lui permettre de s'établir en Italie avec sa
fille, l'époux en vue de requérir, principalement, l'instauration d'une garde
partagée ou alternée.
B.b Par jugement du 12 mai 2009, déclaré exécutoire nonobstant recours, le
Tribunal de B.________ a, notamment, ordonné la jonction des deux demandes, dit
que l'enfant demeurerait confiée conjointement aux deux parents, mais
résiderait durablement en Italie avec sa mère, qui exercerait l'autorité
parentale légale, et fixé le droit de visite du père.
Selon les pièces produites par l'époux, qui affirme avoir recouru contre ce
jugement, une comparution personnelle des parties a été fixée par la Cour
d'appel de C.________ (Italie) pour le 23 février 2010 à 9h30. Il est précisé
dans l'ordonnance rendue par cette cour le 6 mai 2009, à savoir avant le
prononcé du jugement du 12 mai 2009, que la requête de suspension déposée par
le père serait discutée lors de cette audience.
C.
C.a Le 30 juin 2009, l'époux a saisi le Tribunal de première instance de Genève
d'une requête unilatérale en divorce et sollicité le prononcé de mesures
provisoires urgentes tendant à ce que la garde sur sa fille lui soit attribuée,
la mère devant bénéficier d'un droit de visite à raison d'une journée, un
week-end sur deux, en milieu protégé.
C.b Par ordonnance du 29 juillet 2009, le Président ad intérim du Tribunal de
première instance du canton de Genève s'est déclaré incompétent pour statuer
sur les mesures sollicitées. Il a considéré que l'enfant était domiciliée en
Italie depuis le 8 juillet 2009, dûment inscrite pour la rentrée scolaire dans
ce pays, qu'elle y avait donc sa résidence habituelle, de sorte que les
autorités judiciaires et administratives italiennes étaient seules compétentes
pour prendre les mesures tendant à la protection de la mineure, les exceptions
prévues par la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence
des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs (CLaH
61; RS 0.211.231.01) n'étant pas réalisées.
D.
D.a Dame Y.________ enseigne en qualité de professeur de philosophie grecque
ancienne depuis plusieurs années, tant en Suisse qu'en Italie, à savoir au
Liceo B.________ (Italie). Depuis le 15 décembre 2008, elle travaille en
qualité de chercheur à l'Université de C.________ et possède une maison - qui
jouxte celle de sa mère et celle de la famille de sa soeur - à D.________, dans
la commune de E.________. A.________ a été inscrite à l'école de cette commune
le 14 avril 2009 pour la rentrée 2009-2010.
Après le prononcé du jugement du 12 mai 2009 du Tribunal de B.________,
l'épouse a laissé sa fille terminer l'année scolaire dans la crèche de
F.________ près de son domicile genevois, puis a quitté la Suisse avec
l'enfant, pour D.________, le 27 juin 2009. Elle est revenue à Genève pour
permettre au père d'exercer son droit de visite, puis est repartie pour
l'Italie le 7 juillet 2009, où elle a résidé avec A.________ jusqu'au 17
juillet 2009, date à laquelle elle a remis celle-ci au père, venu à son
domicile italien pour l'exercice de son droit de visite durant les vacances
d'été, à charge pour lui de la ramener à D.________ le 7 août 2009. A cette
date, il n'a toutefois ni ramené sa fille chez sa mère, ni ne l'a remise à
celle-ci à Genève.
D.b Par requête du 13 août 2009 adressée à la Cour de justice du canton de
Genève, l'épouse a demandé que soit ordonné le retour immédiat de l'enfant chez
elle, en application de la Convention de La Haye sur les aspects civils de
l'enlèvement international d'enfants du 25 octobre 1980 (CEIE; RS
0.211.230.02). Une audience de conciliation s'est déroulée le 17 août 2009.
D.c Par décision du 27 août 2009, exécutée le lendemain, l'autorité cantonale a
ordonné, en application de l'art. 7 al. 1 de la Loi fédérale du 21 décembre
2007 sur l'enlèvement international d'enfants et les Conventions de La Haye sur
la protection des enfants et des adultes (LF-EEA; RS 211.222.32), que l'enfant
soit retirée à son père - qui faisait obstacle à tout contact et refusait de
l'envoyer à l'école - et confiée provisoirement à sa mère, avec charge pour
celle-ci de déposer son passeport en mains du Service de protection des mineurs
ainsi que de s'engager, par écrit, à ne pas quitter la Suisse avec sa fille, à
collaborer avec la curatrice et à assurer la scolarisation de l'enfant.
Une audience de comparution personnelle des parties et de la curatrice a été
fixée au 2 septembre 2009, afin de leur permettre de s'exprimer au sujet de
cette situation provisoire. Lors de cette audience, le père a sollicité la
récusation des magistrats composant l'autorité cantonale; par décision du
plénum de la Cour de justice du canton de Genève du 15 septembre 2009, cette
requête a été rejetée.
D.d Par arrêt du 16 septembre 2009, la Cour de justice du canton de Genève a
ordonné le retour de l'enfant auprès de sa mère, la remise devant s'effectuer
au lieu de résidence genevois de celle-ci, puisqu'elle se trouvait
momentanément en Suisse.
E.
L'époux interjette le 28 septembre 2009 un recours en matière civile au
Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à l'incompétence ratione materiae
de la Cour de justice du canton de Genève, au rejet de la demande de retour
dans la mesure de sa recevabilité et à la restitution de l'enfant à son père.
Il se plaint d'une violation des art. 9, 13, 29, 30 et 36 Cst., 3 CEIE, 8 CEDH,
20 let. b, 25 let. b et 48 LDIP, 297 CC, ainsi que de la LF-EEA.
Par ordonnance du 14 octobre 2009, la Présidente de la IIe Cour de droit civil
a admis la requête d'effet suspensif déposée par le recourant.
Dans le délai qui lui a été imparti pour se déterminer, la Cour de justice du
canton de Genève a déclaré persister intégralement dans les termes de sa
décision. L'épouse et la curatrice de l'enfant concluent au rejet du recours.
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont
soumis (ATF 134 III 115 consid. 1 p. 117 et les arrêts cités).
1.1 Les décisions statuant sur le retour d'un enfant en application de la CEIE
ne sont pas des affaires civiles. Il s'agit d'entraide administrative entre les
États contractants, donc d'une question relevant du droit public, mais qui est
en rapport direct avec le respect et la mise en oeuvre du droit civil étranger
(art. 72 al. 2 let. b ch. 1 LTF; ATF 133 III 585 consid. 1.2). Interjeté dans
le délai légal de 10 jours (art. 100 al. 2 let. c LTF) contre une décision
rendue en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 LTF), le recours en
matière civile est en principe recevable.
L'acte de recours "corrigé" que le recourant a déposé le 29 septembre 2009, à
savoir hors délai, est irrecevable.
1.2 Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit
fédéral - lequel comprend les droits constitutionnels (art. 95 let. a LTF; ATF
133 III 446 consid. 3.1 p. 447, 462 consid. 2.3 p. 466) -, ainsi que du droit
international (art. 95 let. b LTF). Le Tribunal fédéral applique le droit
d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans être lié ni par les motifs de l'autorité
précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours en
se fondant sur d'autres arguments que ceux invoqués par le recourant, comme il
peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (ATF 133 III 545 consid.
2.2 p. 550). Le Tribunal fédéral ne connaît de la violation de droits
fondamentaux que si ce grief a été soulevé et motivé par le recourant (art. 106
al. 2 LTF), les exigences de motivation correspondant à celles de l'ancien art.
90 al. 1 let. b OJ (ATF 133 II 249 consid. 1.4.2 p. 254; 133 III 393 consid. 6
p. 397).
1.3 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité
précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont
été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de
l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et si la correction du vice est susceptible
d'influencer le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Le recourant qui soutient
que les faits ont été établis de manière manifestement inexacte (art. 97 al. 1
LTF), à savoir que les constatations de fait sont arbitraires au sens de l'art.
9 Cst. (ATF 133 II 249 consid. 1.2.2 p. 252), doit démontrer, par une
argumentation précise, en quoi consiste la violation. Le Tribunal fédéral
n'examine en effet la violation de l'interdiction de l'arbitraire que si ce
grief a été invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 LTF),
c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de façon claire et
détaillée (principe d'allégation; ATF 133 IV 286 consid. 1.4 p. 287).
2.
L'autorité cantonale a considéré que la résidence habituelle de l'enfant, au
moment du dépôt de la requête tendant à son retour, se trouvait au domicile de
sa mère en Italie. A l'appui de cette conclusion, les juges précédents ont
relevé que les époux sont séparés, depuis 2006, en vertu d'un jugement rendu
par un tribunal italien ratifiant leur accord. C'est le recourant qui a saisi
le Tribunal ordinaire de Z.________ en tant que for d'origine et non l'épouse,
qui s'était elle adressée au juge suisse du domicile commun des époux. Il
ressort du dossier et notamment du jugement du 12 mai 2009 du Tribunal de
B.________ que l'épouse a soigneusement préparé son départ de Suisse pour
l'Italie; les pièces qu'elle a produites attestent qu'elle a assumé des
enseignements en Italie dans son domaine de compétence depuis plusieurs années,
tout en professant également en Suisse, mais qu'elle a trouvé un poste stable à
l'Université de C.________, de sorte que sa décision de s'établir en Italie
apparaît comme tout à fait cohérente. Le fait, mis en avant par le père, que
cette ville ait été frappée, le 6 avril 2009, par un tremblement de terre est
un événement exceptionnel, dont on ne voit pas le rapport avec les démarches
entreprises par l'épouse en vue d'y travailler et de s'y établir à terme. Après
le prononcé du jugement du 12 mai 2009, la mère a attendu la fin de la période
scolaire, quand bien même l'enfant n'était pas encore scolarisée
obligatoirement vu son âge, avant de quitter la Suisse pour l'Italie. Enfin,
l'enfant est inscrite à l'école de E.________ depuis le mois d'avril 2009,
élément supplémentaire confirmant, selon les juges précédents, la nature
réfléchie et organisée des démarches accomplies par l'épouse. Le départ
effectif de celle-ci, avec l'enfant, le 27 juin 2009, n'apparaît donc que comme
l'aboutissement d'un processus commencé au cours de l'année 2008 déjà; rien ne
permet ainsi de retenir que la mère n'avait pas sérieusement l'intention de
s'établir dans sa commune d'origine d'abord, dans la ville de C.________
ensuite; elle s'y est effectivement établie, avec sa fille, dans un projet de
durée.
3.
3.1 Le recourant se plaint d'une violation de son droit d'être entendu (art. 29
al. 2 Cst.). Ce droit étant une garantie constitutionnelle de caractère formel,
dont la violation entraîne l'annulation de la décision attaquée indépendamment
des chances de succès du recours sur le fond, il se justifie d'examiner en
premier lieu le moyen pris de la violation de ce droit (ATF 124 I 49 consid. 1
p. 50, 121 I 230 consid. 2a p. 232 et la jurisprudence citée). Le recourant ne
se plaignant pas de la violation de règles du droit cantonal de procédure
régissant son droit d'être entendu, c'est à la lumière de l'art. 29 al. 2 Cst.
qu'il convient d'examiner son grief (ATF 126 I 15 consid. 2a p. 16 et les
arrêts cités).
3.2 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst.,
comprend notamment le droit pour le justiciable de s'exprimer sur les éléments
pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique,
d'obtenir l'administration des preuves pertinentes et valablement offertes, de
participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur
son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF
133 I 270 consid. 3.1 p. 277; 126 I 15 consid. 2a/aa p. 16; 124 I 49 consid. 3a
p. 51).
3.3 A l'appui de sa critique, le recourant fait valoir que, après avoir
ordonné, par voie de mesures préprovisionnelles, la remise de l'enfant à sa
mère, l'autorité cantonale, qui avait reçu préalablement les écritures de
l'intimée accompagnées d'un bordereau complémentaire de pièces, les siennes,
ainsi que celles de la curatrice, a renoncé à prendre des mesures provisoires
et, une fois constaté que la requête de récusation qu'il a déposée avait été
rejetée, a rendu la décision attaquée, sans avoir donné aux parties l'occasion
de plaider et, ainsi, de se prononcer sur les écritures des autres parties et
les nouvelles pièces produites.
3.4 En l'espèce, il résulte de la décision attaquée que, à l'issue de
l'audience de conciliation qui s'est déroulée le 17 août 2009, un délai au 21
août 2009 a été imparti aux parties pour le dépôt de leurs conclusions et
pièces. Le procès-verbal de cette audience précise que "la cour ordonne,
d'accord entre toutes les parties présentes, le dépôt de conclusions et de
pièces au vendredi 21 août 2009, à la suite de quoi la cause sera gardée à
juger". Le recourant n'indique pas quelle disposition légale cantonale
l'autorité précédente aurait violé en procédant de la sorte, ni ne soutient
qu'il se serait opposé à cette manière de faire, respectivement qu'il aurait
requis qu'un délai lui soit imparti pour se déterminer sur les conclusions et
pièces à déposer par l'intimée et la curatrice. Au surplus, il ressort du
jugement entrepris que l'intimée a déposé, et transmis au recourant, ses
écritures et pièces complémentaires le 21 août 2009, alors que celui-ci a fait
parvenir ses notes de plaidoiries le 24 août 2009 au greffe de l'autorité
cantonale, lesquelles ont été acceptées malgré leur remise tardive. Il a ainsi
pu prendre connaissance des écritures de l'intimée et eu l'occasion de se
déterminer sur leur contenu, respectivement aurait pu solliciter qu'un délai
lui soit imparti pour ce faire. Dans ces circonstances, sa critique est
infondée.
4.
4.1 Le recourant fait grief à l'autorité cantonale d'avoir apprécié
arbitrairement les preuves, en retenant, d'une part, qu'il était malvenu de
critiquer ou de remettre en cause la compétence du Tribunal de B.________,
étant observé que les modalités fixées par le jugement du 12 septembre 2006 ont
été appliquées pendant plusieurs années, ce qui montre bien que les deux époux
y ont adhéré et, d'autre part, que son argumentation, consistant à soutenir
qu'il ne reconnaissait la compétence des tribunaux italiens que tant et aussi
longtemps que ceux-ci statuaient d'accord entre les parties, est contraire aux
pièces du dossier, dont il ressort que la procédure initiée en Italie en 2006
n'avait rien d'amiable. Selon lui, cette appréciation des preuves est
arbitraire dès lors qu'il n'a jamais remis en cause les modalités fixées par le
jugement du 12 septembre 2006 - qu'il a scrupuleusement respectées à l'inverse
de l'intimée -, et que le jugement du Tribunal de Z.________ entérine un accord
conclu librement par les parties à la suite d'une comparution personnelle des
parties le 7 juillet 2006.
4.2 Par cette critique, le recourant ne démontre pas que les juges précédents
auraient apprécié les faits de manière manifestement inexacte. Son
argumentation est sans rapport avec les considérants des juges précédents, qui
ne retiennent pas que le recourant aurait remis en cause les modalités de la
séparation fixées en 2006, mais ont trait à l'argumentation de l'intéressé, qui
déclarait ne pas reconnaître les procédures italiennes, soutenant qu'il avait
accepté auparavant la compétence des autorités de ce pays uniquement en tant
qu'elles entérinaient une décision commune et que le lieu de résidence de
l'enfant n'était pas modifié. Son grief est par conséquent irrecevable.
4.3 Le recourant reproche également aux juges précédents d'avoir apprécié
arbitrairement les preuves, en retenant que le départ de l'intimée s'inscrivait
dans un processus planifié depuis longtemps. Selon lui, en alléguant dans ses
écritures du 21 août 2009 que "le 6 juillet elle est repartie pour D.________
(Italie) après avoir repris sa fille et après avoir consulté d'urgence un
avocat car elle avait reçu le samedi matin, 4 juillet, une convocation par le
Tribunal de Genève, audience fixée au 29 juillet 2009", l'intimée aurait admis
qu'elle avait quitté Genève dans la précipitation lorsqu'elle a reçu la
convocation du tribunal. Cette évidence, serait "d'autant plus manifeste" que
le recourant devait exercer son droit de visite le 15 juillet 2009, que l'année
universitaire commencerait en octobre et non pas en juillet, qu'elle n'aurait
produit aucun contrat d'engagement pour une durée indéterminée à l'Université
de C.________, que les quelques attestations qu'elle produit seraient des cours
qu'elle a donnés gratuitement au lycée de B.________ depuis 2001, que
A.________ aurait été inscrite par ses parents à l'établissement Adrien Jeandin
pour la rentrée 2009 et que, enfin, non seulement elle continuerait de donner
des cours à l'Université de Genève mais encadrerait des candidats au doctorat
selon un programme du Fonds National de la Recherche Scientifique.
4.4 La critique du recourant est essentiellement de nature appellatoire; il se
borne, en effet, à substituer sa propre appréciation des preuves à celle de
l'autorité cantonale, sans démontrer - ni tenter de le faire - qu'elle serait
arbitraire. Il en va ainsi notamment lorsqu'il interprète les écritures de
l'intimée. Au surplus, il se fonde sur des faits que la décision attaquée ne
retient pas, sans soutenir que ceux-ci auraient été omis alors qu'ils étaient
établis. A supposer que sa critique relative à l'arbitraire porte également sur
l'établissement des faits, elle est infondée. La pièce à laquelle il se réfère
pour affirmer que l'enfant aurait été inscrite à l'école à Genève pour la
rentrée 2009 ne mentionne pas, comme il l'indique, que son inscription aurait
été le fait de "ses parents", mais atteste uniquement son inscription pour
l'année scolaire 2009-2010, ladite attestation ayant été faite "à la demande de
X.________". Quant au fait que l'intimée aurait donné, depuis 2001, des cours
"gratuitement" au lycée B.________, le recourant ne démontre pas en quoi cette
précision serait de nature à influer sur le sort de la cause; partant, sa
critique est irrecevable (cf. supra, consid. 1.3). Enfin, l'autorité cantonale
a retenu, sans que le recourant ne lui fasse grief sur ce point d'avoir établi
les faits de manière manifestement inexacte, que l'intimée travaille en qualité
de chercheur à l'Université de C.________ depuis le 15 décembre 2008, où elle a
trouvé un poste stable. Le recourant ne démontre pas l'arbitraire de cette
constatation par sa critique relative à l'absence d'un contrat d'engagement de
durée définitive. Pour le surplus, lorsqu'il affirme que l'intimée continuerait
de professer à l'Université de Genève, il se fonde sur des pièces nouvelles,
donc irrecevables (art. 99 al. 1 LTF).
5.
5.1 Le recourant soutient ensuite que l'autorité cantonale ne serait pas
compétente, dans la mesure où l'on ne serait pas en présence d'un enlèvement
international d'enfant; il y voit une violation de l'art. 30 Cst. Il expose
que, en s'installant définitivement à D.________ avec sa fille, alors que les
parties avaient l'autorité parentale conjointe, l'intimée a effectué un
déplacement illicite de l'enfant. Le jugement rendu le 12 mai 2009 par le
Tribunal de B.________ est, en effet, frappé d'un appel et ne serait pas
définitif; par conséquent, selon le recourant, il n'était pas "reconnaissable"
par la Suisse, au sens de l'art. 25 let. b LDIP, lorsque l'intimée a décidé
d'emmener sa fille en Italie; seul était "reconnaissable" le jugement
entérinant l'accord des parties du mois de juillet 2006, qui maintenait intacte
l'autorité parentale conjointe des parents; au vu de l'art. 297 CC également,
ce serait ainsi de manière illicite que l'intimée aurait emmené sa fille à
D.________ "pour l'y installer définitivement sans l'accord de son mari". Par
conséquent, un nouveau lieu de résidence habituelle n'a pas pu être créé en
Italie. Selon lui, la résidence habituelle de sa fille se trouve à Genève, où
elle a grandi depuis sa naissance et y a toutes ses attaches. Elle y serait
beaucoup plus intégrée qu'à D.________, où elle a résidé à peine huit jours, du
7 au 15 juillet 2009; elle a toujours vécu à Genève et le centre de l'existence
et des relations professionnelles de l'intimée se trouvent dans cette ville, où
elle continuerait de professer la philosophie. Ce serait ainsi à tort que
l'autorité cantonale a considéré que D.________ est le lieu de résidence
habituelle de l'enfant et que les conditions de l'art. 3 let. a CEIE sont
réalisées.
5.2 Selon l'art. 3 let. a CEIE, le déplacement ou le non-retour d'un enfant est
considéré comme illicite lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde,
attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou
conjointement, par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence
habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour.
La Convention de La Haye ne contient aucune définition de la notion de
"résidence habituelle". La LF-EEA, entrée en vigueur le 1er juillet 2009, ne
précise pas non plus cette notion. Selon la jurisprudence (arrêt 5A_427/2009 du
27 juillet 2009 consid. 3.2), elle doit être interprétée de manière autonome.
La résidence habituelle doit se déterminer en principe de la même manière que
le critère de rattachement semblable prévu par la CLaH 61. Est ainsi
déterminant le centre effectif de vie de l'enfant et de ses attaches. Celui-là
peut résulter soit de la durée de fait de la résidence et des relations ainsi
créées, soit de la durée envisagée de la résidence et de l'intégration attendue
(arrêts 5P.367/2005 du 15 novembre 2005 consid. 5.1, in Fampra.ch 2006 p. 474;
5P.128/2003 du 23 avril 2003 consid. 3.2, in Fampra.ch 2003 p. 720 et les
références; ATF 110 II 119 consid. 3 p. 122). Un séjour de six mois crée en
principe une résidence habituelle; la résidence peut également devenir
habituelle sitôt après le changement du lieu de séjour, si elle est destinée à
être durable et à remplacer le précédent centre d'intérêt (arrêt 5P.367/2005 du
15 novembre 2005 consid. 5.3 et 5.4 ainsi que les références, in Fampra.ch 2006
p. 474; Marco Levante; Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt im internationalen
Privat- und Zivilprozessrecht des Schweiz, 2000, p. 199/200; Pirrung, in
Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen
EGBGB/IPR, Vorbem C-H zu Art. 19 EGBGB [Internationales Kindschaftsrecht 2], n°
D35, p. 234/235). La résidence habituelle se détermine d'après des faits
perceptibles de l'extérieur et doit être définie pour chaque personne
séparément. La résidence habituelle d'un enfant coïncide le plus souvent avec
le centre de vie d'un des parents au moins. Pour un nouveau-né et un jeune
enfant, ses relations familiales avec le parent en ayant la charge sont
décisives en tant qu'indice de sa résidence habituelle; les liens d'une mère
avec un pays englobent en règle générale également l'enfant (ATF 129 III 288
consid. 4.1; arrêt 5C.192/1998 du 18 décembre 1998 consid. 3/b aa, in SJ 1999 I
p. 222).
5.3 En l'espèce, l'intimée a saisi le Tribunal de B.________ en février ou mars
2009, pour obtenir la modification des conditions de séparation afin de lui
permettre de s'établir en Italie avec sa fille. Elle a assumé des enseignements
en Italie dans son domaine de compétence depuis plusieurs années et a trouvé un
poste stable à l'Université de C.________; elle a une maison, qui jouxte celle
de sa mère et de sa soeur, à D.________, où elle a inscrit l'enfant à l'école
le 14 avril 2009 pour la rentrée scolaire 2009-2010. La mère et l'enfant sont
parties le 27 juin 2009 à D.________ dans l'intention durable de s'y établir;
elles s'y trouvaient lorsque la mère a remis l'enfant à son père et celui-ci
devait l'y ramener. Ainsi, c'est à juste titre que l'autorité cantonale a admis
que l'intimée a soigneusement préparé son départ de Suisse pour l'Italie, que
sa décision apparaît comme tout à fait cohérente, que son départ, le 27 juin
2009, est l'aboutissement d'un processus commencé plusieurs mois avant et
qu'elle s'est établie à D.________ dans une optique de durée. Par conséquent,
c'est sans violer le droit conventionnel que les juges précédents ont considéré
que, immédiatement avant son non-retour, au mois d'août 2009, à savoir lorsque
le recourant n'a pas ramené sa fille à l'issue de son droit de visite, l'enfant
avait sa résidence habituelle en Italie. Même si la fillette a passé plusieurs
années à Genève et quelques jours "effectifs" seulement à D.________, la durée
de la résidence envisagée en Italie et l'intégration attendue, sont
déterminantes dans le cas d'espèce pour dire que son centre de vie et, partant,
sa résidence habituelle, se trouvent dans ce pays.
5.4 Enfin, lorsque le recourant soutient que l'enfant aurait été déplacée
illicitement de Genève en Italie, en violation de l'autorité parentale
conjointe, dans la mesure où le jugement rendu le 12 mai 2009 par le Tribunal
de B.________ ne serait pas définitif, car frappé d'un appel de sa part, il
méconnaît le fait que cette décision a été déclarée exécutoire nonobstant
recours; en outre, l'ordonnance rendue par la Cour d'appel de C.________ le 6
mai 2009 précise que la requête de suspension déposée par le recourant sera
discutée lors de l'audience de comparution personnelle fixée, à la suite de
l'appel de l'intéressé, au 23 février 2010. Le recourant méconnaît également
l'art. 14 CEIE, qui prévoit que, pour déterminer l'existence d'un déplacement
ou d'un non-retour illicite au sens de l'art. 3 CEIE, l'autorité judiciaire ou
administrative de l'Etat requis peut tenir compte directement du droit et des
décisions judiciaires ou administratives reconnues formellement ou non dans
l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant, sans avoir recours aux
procédures spécifiques sur la preuve de ce droit ou pour la reconnaissance des
décisions étrangères qui seraient autrement applicables. Selon la doctrine,
cette possibilité exclut, compte tenu du but de l'art. 3 CEIE, tout examen
incident des conditions de reconnaissance, parce qu'il s'agit exclusivement de
déterminer l'illicéité d'un déplacement de l'enfant selon le droit de sa
résidence habituelle. La CEIE n'étend pas, de cette manière, l'effet de la
décision dans l'Etat requis dans le sens d'une reconnaissance, mais oblige
seulement, le cas échéant, à prendre en considération un "effet de fait" dans
l'Etat d'origine (Pirrung, op. cit., n° D78, p. 279). La critique du recourant
ne porte pas sur la relation entre les art. 25 LDIP et 14 CEDH et il n'invoque
aucun argument qui pourrait contredire la conception doctrinale précitée. Dès
lors, la question de savoir si le jugement du 12 mai 2009 du Tribunal de
B.________ peut être reconnu en Suisse au sens de l'art. 25 LDIP peut demeurer
indécise. Il s'ensuit que le déplacement de l'enfant à D.________ n'était pas
illicite, dans la mesure où l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant a
autorisé l'intimée à résider durablement avec sa fille en Italie. Partant, la
violation de l'art. 30 Cst. dont se plaint le recourant est également infondée.
6.
Vu ce qui précède, la décision attaquée ne porte pas atteinte à la sphère
privée et familiale du recourant. La violation prétendue des art. 13, 36 Cst.
et 8 CEDH est par conséquent infondée.
7.
Le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Conformément à
l'art. 26 al. 2 CEIE, la procédure est gratuite. Le recourant versera des
dépens à l'intimée, qui s'est déterminée par un simple courrier, ainsi qu'à la
curatrice, laquelle a déposé un mémoire de réponse (art. 68 al.1 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Une indemnité de 1'000 fr., à payer à l'intimée à titre de dépens, est mise à
la charge du recourant.
4.
Une indemnité de 2'000 fr., à payer à la curatrice à titre de dépens, est mise
à la charge du recourant.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice du canton de
Genève, Autorité centrale cantonale, et à l'Office fédéral de la justice,
Autorité centrale fédérale.
Lausanne, le 11 novembre 2009
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:
Hohl Aguet