II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.626/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_626/2009
Urteil vom 25. November 2009
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiberin Gut Kägi.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Ehrenzeller,
gegen
Y.________,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Stefan Galligani.
Gegenstand
Ehescheidung, Kindesschutz (Obhutsentzug),
Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Appenzell
Ausserrhoden, 1. Abteilung, vom 23. März 2009.
Sachverhalt:
A.
Y.________ und X.________ sind die Eltern des Sohnes Z.________, geb. 1999.
B.
B.a Mit Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 3. Juli 2006
wurde die Ehe der Parteien geschieden und es wurden die Nebenfolgen der
Scheidung geregelt. Z.________ wurde unter die elterliche Sorge und Obhut des
Vaters gestellt, es wurde der persönliche Verkehr mit der Mutter geregelt sowie
deren Kinderunterhaltsbeitrag festgelegt. Weiter wurde eine
Erziehungsbeistandschaft für Z.________ angeordnet.
B.b Y.________ gelangte gegen dieses Urteil mit Appellation an das Obergericht
des Kantons Appenzell Ausserrhoden. Sie beantragte insbesondere die Zuteilung
der elterlichen Sorge. Betreffend den Scheidungspunkt, die güterrechtliche
Auseinandersetzung sowie die Aufteilung der beruflichen Vorsorge blieb das
Urteil unangefochten und ist somit in Rechtskraft erwachsen.
In Abweisung der Appellation beliess das Obergericht mit Urteil vom 23. März
2009 die elterliche Sorge beim Vater. Dessen elterliche Obhut wurde hingegen
aufgehoben und die zwischenzeitlich vollzogene Fremdplatzierung von Z.________
in einer Pflegefamilie bis zu seinem Abschluss der Oberstufe angeordnet. Beiden
Elternteilen wurde abwechslungsweise ein Besuchsrecht von jedem zweiten
Wochenende und überdies ein jährliches Ferienrecht von zwei Wochen gewährt. Im
Übrigen wurde Y.________ verpflichtet, ihre Kinderrenten der
Invalidenversicherung und der Lebensversicherung an X.________ weiterzuleiten
und dieser wurde verpflichtet, monatlich Fr. 983.-- für die Pflegefamilie zu
bezahlen.
C.
X.________ (fortan: Beschwerdeführer) ist am 18. September 2009 mit Beschwerde
in Zivilsachen an das Bundesgericht gelangt. Er beantragt, es sei das Urteil
des Obergerichts teilweise aufzuheben und es sei vom Entzug der elterlichen
Obhut abzusehen sowie die obergerichtliche Besuchs- und Ferienrechtsregelung
aufzuheben. Im Weiteren sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und
Y.________ (fortan: Beschwerdegegnerin) zu verpflichten, die vorinstanzlichen
Kosten und eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen.
Es sind keine Antworten eingeholt worden.
Erwägungen:
1.
1.1 Angefochten ist ein obergerichtlicher Entscheid betreffend die Nebenfolgen
der Ehescheidung. Dabei handelt es sich um einen letztinstanzlichen Entscheid
in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 1 und Art. 75 Abs. 1 BGG). Streitpunkt vor
Bundesgericht ist die Regelung der Kinderbelange, so insbesondere die Zuteilung
der elterlichen Obhut über den gemeinsamen Sohn Z.________, weshalb eine nicht
vermögensrechtliche Streitigkeit vorliegt. Die Beschwerde in Zivilsachen ist
somit grundsätzlich zulässig.
1.2 Mit der Beschwerde kann insbesondere die Verletzung von Bundes- und
Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a und b BGG). Die Feststellung des
Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder
auf einer Rechtsverletzung im Sinn von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des
Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1
BGG). Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Dabei ist es
unerlässlich, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen
Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von
Bundesrecht liegt. Der Beschwerdeführer soll in der Beschwerdeschrift mit
seiner Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz
ansetzen (vgl. BGE 121 III 397 E. 2a S. 400; Urteil 4A_22/2008 vom 10. April
2008 E. 1). Strengere Anforderungen gelten, wenn die Verletzung von
Grundrechten, einschliesslich Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung (BGE 133
II 249 E. 1.4.3 S. 255), geltend gemacht wird. Die Beschwerdeschrift muss die
wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten,
welche verfassungsmässigen Rechte inwiefern durch den angefochtenen Entscheid
verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene
und belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid
tritt es nicht ein. Wird eine Verletzung des Willkürverbots geltend gemacht,
muss anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen dargelegt werden,
inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel
leidet (BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 246; 133 III 585 E. 4.1 S. 588 f.).
2.
Hauptstreitpunkt des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob Z.________
unter die Obhut seines Vaters gestellt werden oder bei einer Pflegefamilie
aufwachsen soll. In diesem Zusammenhang rügt der Beschwerdeführer eine
Verletzung von Art. 310 Abs. 1 ZGB und Art. 314 Ziff. 1 ZGB. Im Weiteren
erachtet er verschiedene Sachverhaltsfeststellungen des Obergerichts als
willkürlich.
3.
3.1 Vorab macht der Beschwerdeführer seitenlange Ausführungen zum Sachverhalt
und zur Prozessgeschichte. Dabei schildert er seine Sicht der Dinge und
versucht insbesondere die obergerichtlich angeführten Gründe für die Einholung
eines zweiten Gutachtens betreffend die Obhutsfrage sowie dessen Inhalt zu
erläutern. Nach Ansicht des Beschwerdeführers stützt sich der obergerichtliche
Obhutszuteilungsentscheid zu stark auf dieses Gutachten ab. Zudem weise das
Gutachten Ungenauigkeiten und Fehler auf. Es treffe beispielsweise nicht zu,
dass er sich mit der Beschwerdegegnerin ständig im Streit befände, wie es
aufgrund des Gutachtens und auch der Befragung der Kinderbeistände den Anschein
mache. Vielmehr pflege er mit ihr seit Jahren keinen Kontakt mehr. Ohnehin habe
sich die Situation grundlegend verändert. Das Gutachten, mit welchem die
Fremdplatzierung empfohlen wurde, habe einerseits darauf beruht, dass
Z.________ bei der Pflegefamilie gut aufgehoben war, andererseits darauf, dass
im Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens die Sorgerechtszuteilung noch
umstritten war und deshalb angeblich von beiden Seiten Druck auf das Kind
ausgeübt wurde. Die Zuteilung der elterlichen Sorge sei heute, sofern die
Beschwerdegegnerin nicht auch eine Beschwerde einreiche, gerichtlich
entschieden und es werde nur schon dadurch eine grosse Beruhigung eintreten.
Zudem sei die Beschwerdegegnerin kürzlich in den Kanton Aargau umgezogen und
Z.________ sei ein aktives Mitglied des Fussballclubs und besuche einen
Schwimmkurs. Auch sei darauf hinzuweisen, dass die Pflegemutter von Z.________
im Frühling oder Frühsommer 2009 an Leukämie erkrankt sei und sich immer wieder
in mehrwöchigen Therapien befinde.
3.2 Aus den Vorbringen des Beschwerdeführers geht nicht hervor, weshalb und
inwiefern die Sachverhaltsfeststellungen des Obergerichts offensichtlich falsch
und damit willkürlich sein sollten. Vielmehr begnügt er sich damit, seine
Sichtweise des Verfahrensablaufs und der Geschehnisse zu schildern und in
allgemeiner Weise Kritik am Sachverhalt des Obergerichts zu üben. Dabei
versucht er, diesen beliebig zu ergänzen. Damit genügt er den
Begründungsanforderungen für die Rüge der willkürlichen
Sachverhaltsfeststellungen in keiner Weise. Insbesondere geht aus der
Beschwerde nicht klar hervor, weshalb das Obergericht vorliegend nicht auf das
zweite Gutachten hätte abstellen sollen. Dem Obergericht kann nicht der Vorwurf
gemacht werden, es hätte die Feststellungen dieses Gutachtens unkritisch
übernommen oder sich nicht genügend mit allen relevanten Umständen auseinander
gesetzt bzw. diese nicht sorgfältig gegeneinander abgewogen. Was den Vorwurf an
der obergerichtlichen Feststellung betrifft, wonach sich die Parteien ständig
im Streit befänden, geht aus der Begründung ebenfalls nicht klar hervor,
inwiefern der vom Beschwerdeführer behauptete Umstand, dass die Parteien seit
Jahren keinen Kontakt mehr pflegen, am Ergebnis etwas geändert hätte. Immerhin
ist sowohl dem obergerichtlichen Urteil wie auch den Ausführungen des
Beschwerdeführers deutlich zu entnehmen, dass sich der Kontakt zwischen den
Parteien nach wie vor äusserst schwierig gestaltet, was sich negativ auf die
Situation von Z.________ auswirkt und insbesondere den Vollzug des
Besuchsrechts nicht vereinfacht. Der Beschwerdeführer betont wiederholt, wie
grundlegend sich die Situation zwischenzeitlich verändert habe, ohne den
Eintritt von relevanten Änderungen für die Obhutsfrage von Z.________
aufzuzeigen. Entgegen seiner Behauptung beruht die gutachterliche Empfehlung
der Fremdplatzierung nicht hauptsächlich darauf, dass die Sorgerechtszuteilung
zu diesem Zeitpunkt umstritten war, weshalb von beiden Seiten Druck auf das
Kind ausgeübt worden ist. Vielmehr nennt das Gutachten auch die eingeschränkte
Erziehungsfähigkeit der Eltern, den Umstand, dass Z.________ sich bei seinen
erziehungserfahrenen Pflegeeltern sehr wohl fühlt und jeweils während dem
Aufenthalt bei ihnen aufblüht sowie die fehlende Kooperationsbereitschaft der
Eltern als wichtige Gründe, welche für die Fortführung der Betreuung in der
Pflegefamilie sprechen. Inwiefern der Entscheid über die Zuteilung der
elterlichen Sorge zu einer relevanten Änderung der Situation geführt haben
sollte, ist nicht nachvollziehbar. Immerhin ist die Obhutsfrage nach wie vor
strittig, weshalb davon auszugehen ist, dass der Druck, der gemäss Ausführungen
des Gutachtens auf Z.________ lastet, nach wie vor besteht. Der
Beschwerdeführer betont wiederholt, dass die gutachterliche Empfehlung der
Fremdplatzierung wie auch der obergerichtliche Obhutsentscheid vor dem
Hintergrund der strittigen Sorgerechtszuteilung ergangen seien. Dieser
Argumentation kann indes nicht gefolgt werden. Die Fragen, die mit dem
Gutachten zu beantworten waren, betreffen insbesondere die Erziehungsfähigkeit
der Eltern und zielen auf eine längerfristige Obhutslösung - und damit
eindeutig auch auf die Zeit nach der Zuteilung der elterlichen Sorge - hin. Das
Gutachten wie auch das angefochtene Urteil sprechen sich klar dafür aus, dass
Z.________ bis zum Ende seiner Schulzeit bei der Pflegefamilie bleiben soll.
Dass die Fremdplatzierung nur als Übergangslösung für die Zeit der strittigen
Sorgerechtszuteilung gedacht worden wäre, kann vor diesem Hintergrund nicht
ernsthaft behauptet werden. Im Übrigen handelt es sich bei den Vorbringen
betreffend die angebliche Erkrankung der Pflegemutter, den Wegzug der
Beschwerdegegnerin in den Kanton Aargau und die Sportaktivitäten des Kindes
teilweise um Tatsachen, die erst nach dem angefochtenen Urteil eingetreten
sind. Damit sind sie vor Bundesgericht als echte tatsächliche Noven unzulässig.
Soweit sie hingegen bereits früher eingetreten wären, könnten sie vor
Bundesgericht nur dann beachtet werden, wenn erst der obergerichtliche
Entscheid für diese neuen Vorbringen Anlass gegeben hätte. Dass dem so sei,
macht der Beschwerdeführer jedoch nicht geltend, weshalb auf seine Vorbringen
nicht einzutreten ist (Art. 99 Abs. 1 BGG; Urteil 5A_790/2008 vom 16. Januar
2009 E. 2.3). Das Gesagte gilt auch betreffend die Ausführungen des
Beschwerdeführers zu seiner Betreuungsfähigkeit mit gelegentlicher
Beanspruchung einer Tagesmutter oder des Mittagstischs sowie betreffend die
gute Beziehung von Z.________ zu dem drei Jahre älteren Cousin.
4.
Der Beschwerdeführer rügt weiter Art. 310 Abs. 1 ZGB als verletzt. Seiner
Ansicht nach besteht vorliegend keine Gefährdung des Kindes, welche eine
Fremdplatzierung rechtfertigen würde.
4.1 Dazu führt er insbesondere aus, das Gutachten sei von der falschen Annahme
ausgegangen, wonach er die Erziehung von Z.________ nicht voll übernehmen
könne. Jedoch werde nirgends konkret und stichhaltig aufgeführt, warum er hiezu
nicht in der Lage sein sollte. Zudem gehe das Obergericht fälschlicherweise
weiter davon aus, Z.________ stehe unter Druck, weil er sich entscheiden müsse,
bei wem er leben möchte. Dieser Druck sei nun aber mit Zuteilung der
elterlichen Sorge nicht mehr vorhanden.
4.2 Die behauptete Verletzung von Art. 310 ZGB wird weitgehend mit wiederholter
Kritik am Sachverhalt begründet, so etwa hinsichtlich der Betreuungssituation
beim Beschwerdeführer. Wie bereits ausgeführt handelt es sich hierbei um neue
und damit unzulässige Vorbringen (E. 3.2). Ohnehin genügt die Begründung weder
den Begründungsanforderungen für eine Sachverhaltsrüge noch zur Geltendmachung
einer Verletzung von Art. 310 ZGB. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, das
Obergericht habe nicht konkret und stichhaltig aufgeführt, weshalb seine
Erziehungsfähigkeit ungenügend sein sollte, spricht er zudem die
Begründungspflicht des Richters als Ausfluss des rechtlichen Gehörs an. Er
unterlässt es jedoch, eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV explizit zu rügen
und führt auch nicht weiter aus, weshalb und inwiefern das Obergericht
vorliegend der Begründungspflicht nicht nachgekommen sein sollte. Ohnehin
trifft es nicht zu, dass das angefochtene Urteil keine genügenden Ausführungen
zur Erziehungsfähigkeit enthält. Vielmehr setzt sich das Obergericht eingehend
mit den diesbezüglichen Ausführungen des Gutachtens sowie der Befragungen der
Beistände und der Pflegeeltern auseinander. Auf diese Begründungselemente geht
der Beschwerdeführer indes nicht ein. Betreffend die wiederholte Behauptung der
veränderten Situation ist es - wie bereits ausgeführt - weder ersichtlich noch
in der Beschwerde nachvollziehbar dargelegt, weshalb sich die Obhutsfrage mit
Zuteilung der elterlichen Sorge grundlegend verändert hätte (E. 2.2). Insgesamt
bringt der Beschwerdeführer nichts vor, was eine Verletzung von Art. 310 ZGB
erkennen liesse. Vielmehr ist festzuhalten, dass sich das Obergericht mit allen
relevanten Obhutszuteilungskriterien eingehend auseinandergesetzt, diese
geprüft und sorgfältig gegeneinander abgewogen hat. Schliesslich ist
anzumerken, dass den kantonalen Behörden, welche die Verhältnisse und die
Parteien besser kennen als das Bundesgericht, bei der Regelung der Obhut ein
erhebliches Ermessen zusteht, weshalb das Bundesgericht eine gewisse
Zurückhaltung in der Überprüfung solcher Urteile übt (vgl. Urteil 5P.507/2006
vom 5. April 2007 E. 4.2).
5.
Schliesslich rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 314 Ziff. 1
ZGB, da Z.________ vor Erlass des Fremdplatzierungsentscheids nicht angehört
worden sei.
5.1 Gemäss Art. 314 Ziff. 1 ZGB ist das Kind vor dem Erlass von
Kindesschutzmassnahmen in geeigneter Weise persönlich anzuhören, sofern nicht
sein Alter oder wichtige Gründe dagegen sprechen. Was den Ausschlussgrund des
Alters anbelangt, hat das Bundesgericht mit Bezug auf die Kinderzuteilung
festgehalten, dass die Anhörung im Sinn einer Richtlinie ab dem vollendeten
sechsten Altersjahr in Frage kommt, soweit diese als Beweismittel beantragt ist
(BGE 131 III 553 E. 1.2.3 f. S. 557). Im erwähnten Entscheid hat das
Bundesgericht auch auf die kinderpsychologische Literatur verwiesen, wonach
formallogische Denkoperationen erst ab ungefähr elf bis dreizehn Jahren möglich
sind und auch die sprachliche Differenzierungs- und Abstraktionsfähigkeit erst
ab ungefähr diesem Alter entwickelt ist (BGE 131 III 553 E. 1.2.2 S. 556 f.).
Indes kann einerseits die Kindesanhörung auch zwischen sechs und elf bis
dreizehn Jahren ein wertvolles Element bei der Feststellung des in
Kinderbelangen von Amtes wegen zu ermittelnden Sachverhaltes bilden und sind
andererseits die genannten Alterslimiten nicht schematisch anzuwenden, sondern
ist auf den jeweiligen Entwicklungsstand des Kindes abzustellen (Urteil 5C.149/
2006 vom 10. Juli 2006 E. 1.2, in: FamPra.ch 2006 S. 978). Im vorliegenden Fall
war Z.________ im Zeitpunkt der obergerichtlichen Beurteilung 9 Jahre alt,
wobei er als normal entwickelt beschrieben wird. Diese Feststellungen lassen
darauf schliessen, dass Z.________ fähig gewesen wäre, sich über die Tragweite
der verfügten Massnahmen ein Bild zu machen bzw. über die nötigen kognitiven
Fähigkeiten verfügt hätte, weshalb das Alter einer Anhörung grundsätzlich nicht
entgegengestanden hätte. Indes ist zu beachten, dass die Parteien im kantonalen
Verfahren keine Kindesbefragung beantragt haben und betreffend die Zuteilung
der elterlichen Sorge und Obhut bereits zwei Gutachten erstellt worden sind.
Bei der Erstellung dieser Gutachten wurden auch Gespräche mit Z.________,
insbesondere betreffend seine Wohnsituation und seine diesbezüglichen
Neigungen, geführt. Dieser Umstand sowie die Gefahr, dass eine weitere
Befragung Z.________ zusätzlich in seinem Loyalitätskonflikt hätte belasten
können, erachtet das Obergericht als Gründe, welche gegen eine gerichtliche
Anhörung des Kindes im Appellationsverfahren sprachen.
5.2 Mit der obergerichtlichen Begründung zum Verzicht auf eine gerichtliche
Anhörung setzt sich der Beschwerdeführer nicht ansatzweise auseinander.
Stattdessen begnügt er sich mit der Behauptung, anlässlich der beiden
Begutachtungen seien Z.________ entscheidende, seine Wohnwünsche betreffende
Fragen nicht gestellt worden. Jedoch wurde Z.________ im kantonalen Verfahren
bereits zweimal einlässlich begutachtet und dabei nach seinen Neigungen in der
Obhutsfrage befragt. Das Obergericht hat sich bei seinem Entscheid auf diese
Gutachten abgestützt und sich damit auseinander gesetzt. Vor diesem Hintergrund
kann nicht gesagt werden, Z.________ sei nicht bereits in genügender Weise in
das Verfahren einbezogen worden oder habe seine Sicht der Verhältnisse nicht
darlegen können, weshalb der vorliegende Verzicht auf eine gerichtliche
Kindesbefragung keine Verletzung von Art. 314 Ziff. 1 ZGB darstellt. Anzumerken
ist schliesslich, dass den kantonalen Behörden auch in diesem Bereich ein
gewisses Ermessen zusteht (Urteil 5P.507/2006 vom 5. April 2007 E. 4.4).
6.
Nach dem Gesagten ist der Beschwerde insgesamt kein Erfolg beschieden.
Ausgangsgemäss trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1
BGG). Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen, da seine
Anträge, soweit darauf überhaupt einzutreten war, von vornherein aussichtslos
waren (Art. 64 Abs. 2 BGG). Da die Beschwerdegegnerin zudem nicht zur
Vernehmlassung eingeladen worden ist, erübrigt sich ihr Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wird
abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht von Appenzell Ausserrhoden,
1. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. November 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Hohl Gut Kägi