II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.617/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_617/2009
Urteil vom 26. Januar 2010
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter L. Meyer, Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber von Roten.
Parteien
K.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Robert Hadorn,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Robert Wolfer,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Dienstbarkeit,
Beschwerde gegen den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons
Zürich vom
31. Juli 2009 und gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 6. Juni 2008.
Sachverhalt:
A.
K.________ (Beschwerdeführerin) und B.________ (Beschwerdegegner) sind
Eigentümer der benachbarten, am Hang über dem Zürichsee gelegenen, je mit einem
Wohnhaus überbauten Grundstücke Nrn. 6426 und 9535 in F.________. Die beiden
sowie weitere Grundstücke in der näheren Umgebung sind aus einer am 2. November
1945 errichteten Dienstbarkeit berechtigt und verpflichtet, die im Grundbuch
mit dem Stichwort "Gegenseitige Baubeschränkung" als Recht und Last eingetragen
ist. Die Grunddienstbarkeit wird im Servitutenprotokoll, das von den damaligen
Eigentümern unterzeichnet wurde, wie folgt beschrieben:
Baubeschränkung. (Gegenseitige)
Auf den Liegenschaften
alt Kat. No. 6580, sub neu Kat. Nr. 7077
im T.________, des Dir. Dr. D.________[,] und
Kat. No. 6177, 9182, 9524, 9525, 6426, 9535, 9536, 6579, 7108, 7107
im U.________, des M.________ und der Erben des N.________, dürfen nur bessere
Einfamilienhäuser zu Wohnzwecken mit maximal zwei Wohngeschossen erstellt
werden.
Mansardendächer sind untersagt.
Gestattet ist überdies der Bau einer Garage, sowie eines Nebengebäudes (Schopf)
zu jedem Haus.
Auf den bezeichneten Liegenschaften darf kein Gewerbe betrieben werden.
Die Beschwerdeparteien erwarben ihre Liegenschaften nach Begründung der
Dienstbarkeit. Ihre Einfamilienhäuser umfassen ein Unter- bzw. Keller-, ein
Erd- und ein Dachgeschoss. Bei der Beschwerdeführerin werden das Erd- und das
Dachgeschoss bewohnt, während sich im Untergeschoss ein Bügelzimmer befindet.
Im Haus des Beschwerdegegners dienen ein Vollgeschoss und darüber das
Dachgeschoss dem Wohnen. Im Rahmen eines geplanten und am 12. Juli 2005
bewilligten Umbaus will der Beschwerdegegner sein Haus aufstocken, mit einem
Satteldach versehen und neu ein Erd-, ein Ober- und ein Dachgeschoss zu
Wohnzwecken nutzen. Er verfügt zusätzlich über eine im Sommer 2007 erteilte
Baubewilligung. Danach ist ebenfalls die Aufstockung des Hauses auf zwei
Vollgeschosse mit einem Satteldach geplant, doch wird der Dachaufbau anders
gestaltet, insbesondere eine vorspringende Lukarne gegenüber dem Haus der
Beschwerdeführerin durch Dachflächenfester und ein voll verglaster Giebel auf
der Seeseite durch gleiche Fenster wie in den anderen Geschossen ersetzt.
B.
Die Beschwerdeführerin und die Eigentümer dreier weiterer von der Dienstbarkeit
erfasster Grundstücke sahen im Bauvorhaben des Beschwerdegegners eine
Verletzung der Baubeschränkung. Sie erhoben im Dezember 2005 Klage auf Erlass
eines Verbots. Für den Fall der Gutheissung der Klage verlangte der
Beschwerdegegner widerklageweise, den Klägern ebenfalls unzulässige Nutzungen
ihrer Liegenschaften zu verbieten. Die auf Seiten der Beschwerdeführerin
beteiligten Eigentümer zogen ihre Klagen im Verlaufe des Verfahrens zurück. Das
Bezirksgericht G.________ hiess die Hauptklage und die Eventualwiderklage
teilweise gut. Es verbot dem Beschwerdegegner die baubehördlich am 12. Juli
2005 bewilligte Aufstockung des Gebäudes einschliesslich der Errichtung einer
Dachlukarne auf der westseitigen und eines Dacheinschnittes auf der ostseitigen
Dachhälfte, des Einbaus von Fensterflächen von mehr als 5 % der Bodenfläche des
Dachgeschosses an den nord- und südseitigen Giebelfassaden, einer Isolierung
des Dachgeschosses und des Einbaus von Vorrichtungen zur Beheizung des
Dachgeschosses. Der Beschwerdeführerin wurde verboten, in ihrem Wohngebäude das
Untergeschoss - insbesondere das Bügelzimmer - zu Wohnzwecken zu nutzen. Das
Bezirksgericht verband die Verbote mit der Androhung der Bestrafung wegen
Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB (Bestrafung mit Busse) und wies die Haupt- und
die Widerklage im Übrigen ab (Urteil vom 24. August 2007).
C.
Beide Parteien legten Berufung ein und beantragten je die vollumfängliche
Abweisung der Haupt- bzw. der Widerklage. Im Eventualantrag verlangte der
Beschwerdegegner, die Hauptklage insoweit abzuweisen, als ihm die baubehördlich
bewilligte Aufstockung des Gebäudes verboten werde. Das Obergericht des Kantons
Zürich wies die Hauptklage ab und trat in den Erwägungen auf die
Eventualwiderklage nicht ein (Urteil vom 6. Juni 2008).
D.
Die Beschwerdeführerin erhob Nichtigkeitsbeschwerde, die das Kassationsgericht
des Kantons Zürich abwies, soweit es darauf eintrat (Zirkulationsbeschluss vom
31. Juli 2009).
E.
Dem Bundesgericht beantragt die Beschwerdeführerin, das Urteil des Obergerichts
und den kassationsgerichtlichen Zirkulationsbeschluss aufzuheben. Es sei (1.)
dem Beschwerdegegner eine Nutzung des Dachgeschosses der mit Beschluss der
Baukommission G.________ vom 12. Juli 2005 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 9535
bewilligten Aufstockung des Gebäudes Vers.-Nr. 2239 zu Wohnzwecken,
einschliesslich der Errichtung einer Dachlukarne auf der westseitigen und eines
Dacheinschnittes auf der ostseitigen Dachhälfte, des Einbaus von Fensterflächen
von mehr als 5 % der Bodenfläche des Dachgeschosses an den nord- und
südseitigen Giebelfassaden, einer Isolierung des Dachgeschosses und des Einbaus
von Vorrichtungen zur Beheizung des Dachgeschosses, zu verbieten unter
Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB im
Widerhandlungsfall, und (2.) die Widerklage des Beschwerdegegners
vollumfänglich abzuweisen. Eventualiter seien das obergerichtliche Urteil und
der Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts aufzuheben, und die Sache sei
zur Neubeurteilung an die Vorinstanzen zurückzuweisen. Der Beschwerdegegner
schliesst auf Abweisung. Die kantonalen Gerichte haben auf Vernehmlassungen
verzichtet und die Akten mitgeteilt. Die Beschwerdeführerin hat zu den
Stellungnahmen eine Vernehmlassung eingereicht, die dem Beschwerdegegner zur
Kenntnisnahme mitgeteilt worden ist.
Erwägungen:
1.
Streitig ist der Inhalt der Grunddienstbarkeit "Gegenseitige Baubeschränkung".
Die Beschwerdeführerin vertritt die Meinung, die Dienstbarkeit beschränke das
Wohnen auf zwei Geschosse, weshalb dem Beschwerdegegner, der ein Erd- und ein
Obergeschoss bewohnen wolle, der Ausbau eines Dachgeschosses zu Wohnzwecken
untersagt sei. Der Beschwerdegegner entgegnet, die Dienstbarkeit verbiete nur
das Erstellen von mehr als zwei Wohngeschossen, sage hingegen nichts zur
Nutzung anderer Geschosse, so dass Unter- oder Dachgeschosse (auch) zum Wohnen
genutzt werden könnten. Gegen die gerichtliche Beurteilung der Streitfrage ist
die Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG grundsätzlich zulässig. Auf Einzelfragen
wird im Sachzusammenhang zurückzukommen sein.
2.
Gemäss Art. 738 ZGB ist für den Inhalt der Dienstbarkeit der Eintrag
massgebend, soweit sich Rechte und Pflichten daraus deutlich ergeben (Abs. 1),
und im Rahmen des Eintrages kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit aus ihrem
Erwerbsgrund oder aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit
unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Abs. 2). Zu dieser
Vorschrift ist fallbezogen hervorzuheben, was folgt:
2.1 Die Rechtsprechung leitet aus Art. 738 ZGB eine Stufenordnung ab.
Ausgangspunkt ist der Grundbucheintrag. Soweit sich Rechte und Pflichten aus
dem Eintrag deutlich ergeben, ist dieser für den Inhalt der Dienstbarkeit
massgebend. Nur wenn sein Wortlaut unklar ist, darf im Rahmen des Eintrags auf
den Erwerbsgrund zurückgegriffen werden, d.h. auf den Begründungsakt, der als
Beleg beim Grundbuchamt aufbewahrt wird (Art. 948 Abs. 2 ZGB) und einen
Bestandteil des Grundbuchs bildet (Art. 942 Abs. 2 ZGB). Ist auch der
Erwerbsgrund nicht schlüssig, kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit - im
Rahmen des Eintrags - aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit
unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (vgl. BGE 128 III 169 E.
3a S. 172; 132 III 651 E. 8 S. 655).
2.2 An dieser gesetzlichen Reihenfolge der für die Ermittlung des
Dienstbarkeitsinhalts massgebenden Grundlage ändert die "Kann"-Formulierung in
Art. 738 Abs. 2 ZGB nichts. Sie schafft keinen behördlichen Ermessensspielraum
(vgl. BGE 113 II 506 E. 2 S. 508). Die Ausübung der Dienstbarkeit ist erst
zuletzt massgebend. Der Grund für diese gesetzliche Regelung liegt darin, dass
selbst eine langjährige Ausübung der Dienstbarkeit keine über den eindeutigen
Eintrag oder den schlüssigen Erwerbsgrund hinausgehenden Rechte begründen und
den Inhalt der Dienstbarkeit gegenüber Eintrag und Erwerbsgrund weder ändern
noch erweitern kann (vgl. BGE 131 III 345 E. 2.3.2 S. 352). Entgegen der
Annahme des Beschwerdegegners darf deshalb aus der späteren langjährigen
Ausübung nicht auf ein rechtlich massgebendes Verständnis des Inhalts der
Dienstbarkeit zurückgeschlossen werden, die hier zudem als "Baubeschränkung" in
einem Zeitpunkt begründet wurde, wo die meisten belasteten und berechtigten
Parzellen offenbar noch gar nicht überbaut waren. Auf die Ausübung der
Dienstbarkeit und die entsprechenden Rügen der Beschwerdeführerin ist deshalb
auch nur einzugehen, falls sich der Inhalt der Dienstbarkeit nicht auf Grund
des Eintrags allein oder - in dessen Rahmen - anhand des Erwerbsgrundes
feststellen lässt.
2.3 Eine Dienstbarkeit mit klarem Inhalt verstösst nicht gegen die
Eigentumsfreiheit, die gemäss Art. 641 Abs. 1 ZGB ohnehin nur "in den Schranken
der Rechtsordnung" besteht und insoweit auch rechtsgültig begründete
beschränkte dingliche Rechte wie Dienstbarkeiten vorbehält (vgl. WIEGAND,
Basler Kommentar, 2007, N. 38 zu Art. 641 ZGB). Ebenso wenig ergibt sich aus
Art. 737 Abs. 2 ZGB, wonach der Dienstbarkeitsberechtigte verpflichtet ist,
sein Recht in möglichst schonender Weise auszuüben. Diese Pflicht bedeutet
keine inhaltliche oder umfangmässige Beschränkung des Dienstbarkeitsrechts,
sondern regelt die Ausübung der Dienstbarkeit ("schonend") nach Massgabe ihres
feststehenden Inhalts und Umfangs (vgl. BGE 113 II 151 E. 4 S. 153). Aus den
genannten Vorschriften können die Parteien für die Ermittlung des
Dienstbarkeitsinhalts somit nichts ableiten.
3.
Der Eintrag im Grundbuch lautet "Gegenseitige Baubeschränkung" mit Hinweis auf
"SP Art. 1671", d.h. auf das von den damaligen Eigentümern im Jahre 1945
unterzeichnete Servitutenprotokoll.
3.1 Einzelheiten zum Inhalt der Dienstbarkeit lassen sich dem Stichwort
"Gegenseitige Baubeschränkung" nicht entnehmen, so dass gemäss Art. 738 Abs. 2
ZGB der Erwerbsgrund zu befragen ist. Der Beschwerdegegner und teilweise das
Obergericht wollen aus dem Stichwort "Gegenseitige Baubeschränkung" offenbar
ableiten, der Eintrag, in dessen Rahmen die Auslegung des Erwerbsgrundes
bleiben müsse, schliesse es aus, die Dienstbarkeit inhaltlich als
Nutzungsbeschränkung zu verstehen. Eine "Baubeschränkung" beschränke die
baulichen Möglichkeiten auf einem Grundstück, hingegen nicht die Nutzung eines
zulässig erstellten Baus zu Wohnzwecken. In dieser absoluten Form kann die
Auffassung nicht geteilt werden.
3.2 Der Eintrag "Gegenseitige Baubeschränkung" bedeutet eine
Grunddienstbarkeit, die zur Unterlassung und Duldung bestimmter baulicher
Handlungen auf einem Grundstück verpflichtet. Objekt der Beschränkung ist das
Bauen, d.h. die aus dem Grundeigentum fliessende Befugnis, ein Grundstück als
Grundlage zum Bauen zu benutzen. Indirekt bewirkt die beschränkte bauliche
Nutzbarkeit eines Grundstücks aber auch Einschränkungen anderer Nutzungsarten
oder der Nutzungsintensität. Die Beschränkung auf den Bau von Einfamilienhäuser
beispielsweise beinhaltet mittelbar, dass eine gewerblich industrielle Nutzung
weitgehend ausgeschlossen ist, weil keine Fabriken gebaut werden dürfen, und
dass die Wohndichte und das Bauvolumen tief gehalten ist, weil keine
Mehrfamilienhäuser oder Wohnblöcke gebaut werden dürfen. Die Verwendung des
Wortes "Bau" in Verbindung mit Beschränkung ist somit nicht isoliert zu
betrachten. Berücksichtigt werden muss vielmehr auch der erkennbare oder
vernünftigerweise beizulegende Zweck der Baubeschränkung (ausführlich: KARL
ROBERT NAEGELI, Die Auslegung der Grunddienstbarkeiten, Diss. Zürich 1934,
Druck Aarau 1935, S. 40 ff.; teilweise kritisch gegenüber der
bundesgerichtlichen Praxis: JÜRG SCHMID, Dienstbarkeitsrecht im Wandel, ZBGR 84
/2003 S. 269 ff., S. 280 f., und BEAT ESCHMANN, Auslegung und Ergänzung von
Dienstbarkeiten, Diss. Zürich 2005, S. 26 ff., vorab S. 34 ff., und S. 57 f.,
je mit Hinweisen).
3.3 Der gute Glaube in den Eintrag hilft dem Dritterwerber nicht weiter, wenn
der Eintrag wie hier "Gegenseitige Baubeschränkung" den Inhalt der
Dienstbarkeit nicht ausreichend zu spezifizieren vermag und infolgedessen sich
Rechte und Pflichten aus ihm nicht deutlich ergeben und auf den Erwerbsgrund
abzustellen ist (vgl. BGE 128 III 169 E. 2 und E. 3a S. 172). Mit Bezug auf
diesen Erwerbsgrund ist die Unterscheidung zwischen Grund- und
Servitutenprotokoll kantonalen Rechts heute nicht mehr streitig (vgl. Urteil
5C.21/2001 vom 27. April 2001 E. 3). Das Bundesgericht behandelt das - hier von
den Parteien unterzeichnete - Servitutenprotokoll praxisgemäss als Erwerbsgrund
und legt es nach den für den Dienstbarkeitsvertrag massgebenden Regeln aus
(vgl. BGE 113 II 506 Bst. A und E. 2 S. 507 f.; vgl. zum nicht unterzeichneten
und zum unterzeichneten zürcherischen Servitutenprotokoll: ZR 60/1961 Nr. 128
E. 4 S. 324 ff.). Der wirkliche Parteiwille aus dem Jahre 1945 hat nicht
festgestellt werden können. Weder die Beschwerdeführerin noch der
Beschwerdegegner bringen Gegenteiliges vor. Sie gehen übereinstimmend davon
aus, der Erwerbsgrund müsse nach dem Vertrauensgrundsatz (Art. 18 OR) so
ausgelegt werden, wie er nach seinem Wortlaut und Zusammenhang sowie namentlich
auf Grund der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks und mit Rücksicht auf
Sinn und Zweck der Dienstbarkeit verstanden werden durfte und musste (vgl. BGE
128 III 265 E. 3a S. 267; 130 III 554 E. 3 S. 556 ff.).
4.
Die "Gegenseitige Baubeschränkung" regelt nach dem Wortlaut des
Servitutenprotokolls im Wesentlichen die folgenden drei Punkte:
4.1 Eine Beschränkung ausschliesslich der baulichen Nutzung beinhaltet die
Vorschrift "Mansardendächer sind untersagt". Derartige
Dienstbarkeitsbestimmungen finden sich in der kantonalen Praxis häufig und
werden um der äusseren Gestalt eines Hauses willen aufgestellt (z.B. ZR 64/1965
Nr. 138 S. 196 und S. 198: "weder Flach- noch Mansardendächer"). Darauf hat das
Obergericht (S. 9) abgestellt und dafürgehalten, die besondere Dachform
"Mansardendach" sei verboten, nicht hingegen das Einrichten von "Mansarden",
d.h. von Wohnräumen z.B. unter einem Steildach. Dass das Dachgeschoss in keinem
Fall bewohnt werden dürfe, leitet auch die Beschwerdeführerin aus der
Baubeschränkung nicht ab. Ihrer Ansicht nach dürfen Wohnräume unter dem Dach
eingerichtet werden, ausser es würden bereits zwei andere Geschosse bewohnt.
Insoweit besteht Einigkeit und ist die Auslegung nicht zu beanstanden, dass das
Verbot von Mansardendächern ausschliesslich eine Baubeschränkung darstellt und
die Nutzung von Wohnräumen unter einer anderen Dachform nicht ausschliesst.
Dass der Beschwerdegegner kein Mansardendach bauen will, ist ebenfalls
unbestritten.
4.2 Mit einer Baubeschränkung unmittelbar nichts zu tun hat die Vorschrift "Auf
den bezeichneten Liegenschaften darf kein Gewerbe betrieben werden". Sie ist
indirekt die Folge der Baubeschränkung, wonach "nur bessere Einfamilienhäuser
zu Wohnzwecken" erstellt werden dürfen, und bedeutet an sich lediglich eine
Verdoppelung des eigentlichen Hauptzwecks der Dienstbarkeit gleichsam durch das
kontradiktorische Gegenteil.
4.3 Vom Wortlaut her eine Baubeschränkung, die indirekt auch andere Nutzungen
einschränkt, findet sich in der Regelung, wonach "nur bessere Einfamilienhäuser
zu Wohnzwecken mit maximal zwei Wohngeschossen erstellt werden" dürfen und
"überdies der Bau einer Garage, sowie eines Nebengebäudes (Schopf) zu jedem
Haus" gestattet ist. Im Einzelnen ergibt sich Folgendes:
4.3.1 Die Baubeschränkung auf "bessere Einfamilienhäuser zu Wohnzwecken" ist
der kantonalen Praxis geläufig. Sie bezweckt, eine dichte Bewohnung und damit
eine flächenmässig grosse Überbauung zu verhindern und eine gehobenere
Überbauung anzustreben (z.B. ZR 64/1965 Nr. 138 S. 196 f.: "Neu zu erstellende
Gebäude sind als Ein- oder Zweifamilienhäuser zu bauen."). Unterstützt wird das
Anliegen einer bestimmten räumlichen Gestaltung durch die Baubeschränkung
betreffend Nebengebäude - eine Garage und ein Schopf zu jedem Haus - auf dem
Grundstück. Dass nur "bessere" Einfamilienhäuser erstellt werden dürfen, dient
nach damaligem und zeitgemässem Verständnis der gesellschaftlichen Abgrenzung,
wie sie auf Grund und im Rahmen der Vertragsfreiheit weder verboten sein kann
noch hinterfragt werden muss. Leitender Gedanke ist der Versuch, den
gegenseitig berechtigten und belasteten Grundstücken den Charakter eines
bürgerlichen Wohnquartiers, im Gegensatz zu einem Arbeiter- oder
Industriequartier, zu gewährleisten (z.B. ZR 4/1905 Nr. 20 S. 26 f.: "nur
bessere Privatbauten").
4.3.2 Die Baubeschränkung bezieht sich somit allgemein auf die Wohndichte, das
Bauvolumen und den Charakter der Überbauung. Durch die Ergänzung der
Beschränkung auf Einfamilienhäuser "mit maximal zwei Wohngeschossen" werden die
Wohndichte und das Bauvolumen zusätzlich tief gehalten und wird indirekt
bewirkt, dass weniger Bewohner beherbergt werden können, was wiederum weniger
Immissionen nach sich ziehen und den erwünschten bürgerlichen Charakter
verstärken dürfte (vgl. BGE 113 II 506 E. 8 S. 512: "Wohnhäuser mit maximal
einer Wohnung pro Etage").
4.3.3 Der Wortlaut der Beschränkung ist auch insoweit klar, als "maximal" zwei
Wohngeschosse zulässig sind und nicht etwa "zweigeschossige Einfamilienhäuser
mit ausgebautem Dachstock" (z.B. Urteil 5C.240/2004 vom 21. Januar 2005 Bst. A,
in: ZBGR 87/2006 S. 155). Die Umschreibung "mit maximal zwei Wohngeschossen"
folgt der Beschränkung "bessere Einfamilienhäuser zu Wohnzwecken" und ist
darauf bezogen. Sie bedeutet deshalb einerseits keine blosse
Bauhöhenbeschränkung (wie z.B. in BGE 108 II 542 E. 3 S. 547: "lediglich ein
Untergeschoss, ein Obergeschoss [= Parterre] und ein Dachgeschoss").
Andererseits verdeutlicht die Umschreibung "zu Wohnzwecken mit maximal zwei
Wohngeschossen" zudem, dass hier keine Frage nach der baurechtlich zulässigen
Wohngeschosszahl gestellt wird, sondern schlicht die tatsächliche Nutzung von
Geschossen als Wohnraum gemeint ist, die auf maximal zwei Geschosse beschränkt
sein soll. Es ist denn auch unbestritten, dass der Bau von Einfamilienhäusern
mit Keller-, Erd-, Ober- und Dachgeschoss grundsätzlich zulässig ist. Davon
aber dürfen nach dem Wortlaut der Dienstbarkeit - und deren Zweck (E. 4.3.1 und
4.3.2) - nur zwei Geschosse zum Wohnen genutzt werden.
4.4 Als Ergebnis der Auslegung kann festgehalten werden, dass die
Baubeschränkung den jeweiligen Grundeigentümern verbietet, in ihren bestehenden
oder geplanten Einfamilienhäusern mehr als zwei Geschosse baulich so
auszugestalten, dass sie zum Wohnen geeignet sind und genutzt werden können.
Indirekt ist damit eine Nutzung zu Wohnzwecken von maximal zwei Geschossen
gestattet bzw. von mehr als zwei Geschossen verboten. Wie die Gestaltung eines
Dachs über bzw. eines Kellers unter zwei bewohnten Geschossen im Einzelnen
auszusehen hat, kann vorliegend dahin gestellt bleiben, zumal das im
Klagebegehren erwähnte Bauvorhaben des Beschwerdegegners unstreitig darauf
ausgerichtet ist, das Wohnen in drei Geschossen des Einfamilienhauses zu
ermöglichen, und namentlich ein Dach vorsieht, wie es über Wohnräumen und nicht
über einem Estrich oder Abstellraum gebaut zu werden pflegt.
4.5 Aus den dargelegten Gründen erweist sich der Standpunkt der
Beschwerdeführerin mit Bezug auf den Inhalt der Dienstbarkeit als richtig.
Gegen ihr Verbotsbegehren wendet der Beschwerdegegner in formeller Hinsicht
nichts ein. Er macht lediglich geltend, das Bezirksgericht habe mit dem Verbot
der Aufstockung statt dem beantragten Verbot der Nutzung zu Wohnzwecken die
Dispositionsmaxime verletzt, was es in jedem Fall zu korrigieren gälte (S. 9
Ziff. 23). Da die Beschwerdeführerin nicht die Bestätigung des
bezirksgerichtlichen Verbots beantragt, sondern ihr ursprüngliches
Klagebegehren erneuert, besteht kein Korrekturbedarf. An das Begehren ist das
Bundesgericht grundsätzlich gebunden (Art. 107 Abs. 1 BGG). Nicht gebunden ist
das Bundesgericht dabei an die Formulierung, für den Fall einer Widerhandlung
gegen das Verbot die Bestrafung gemäss Art. 292 StGB anzudrohen. Es kann die
fehlende, in der Androhung aber notwendige genaue Bezeichnung der zu
gewärtigenden Strafe "mit einer Busse" ergänzen (Art. 76 BZP i.V.m. Art. 71
BGG; vgl. BGE 95 II 456 E. 4 S. 460).
5.
Die Beschwerdeführerin erneuert vor Bundesgericht ihren Antrag, die Widerklage
des Beschwerdegegners vollumfänglich abzuweisen und nicht bloss teilweise, wie
es das Bezirksgericht rechtskräftig getan hat. Das Obergericht ist davon
ausgegangen, die nur eventuell, für den Fall der Gutheissung der Hauptklage
formulierte Widerklage sei nicht zu beurteilen und darauf nicht einzutreten, da
die Hauptklage abzuweisen sei (E. 2.4 S. 13). Die Voraussetzung der
Klageabweisung hat sich nicht erfüllt (E. 2-4 hiervor). Ist das Obergericht
insoweit zu Unrecht auf die Widerklage nicht eingetreten, muss die Sache zur
materiellen Beurteilung an das Obergericht zurückgewiesen werden (vgl. Art. 107
Abs. 2 BGG; BGE 135 III 253 E. 2.5 S. 259; 128 V 199 E. 1 S. 201). Für ein
Abweichen von diesem Grundsatz sind die Voraussetzungen mit Rücksicht auf die
Vorbringen der Parteien im kantonalen Berufungsverfahren nicht erfüllt (vgl.
BGE 124 III 229 E. 2d S. 233; 135 V 124 E. 3.2.2 S. 129/130). Es ist deshalb
dem eventuell gestellten Beschwerdeantrag zu entsprechen und das
obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung der
Widerklage, d.h. des Berufungsbegehrens der Beschwerdeführerin, die Widerklage
vollumfänglich abzuweisen, an das Obergericht zurückzuweisen.
6.
Die Beschwerdeführerin verlangt in Verbindung mit ihren Sachanträgen förmlich
die Aufhebung des kassationsgerichtlichen Zirkulationsbeschlusses und
eventualiter dessen Aufhebung und die Rückweisung der Sache an das
Kassationsgericht zur Neubeurteilung. Sie wirft dem Kassationsgericht Willkür
(Art. 9 BV) und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor (Art. 29 Abs. 2 BV).
Sie will vor Kassationsgericht die obergerichtliche Annahme als aktenwidrig und
willkürlich gerügt haben, sie begründe ihre Klage damit, dass die bestehende
Dienstbarkeit dem Beschwerdegegner das Wohnen im Dachgeschoss generell
untersage. Das Wohnen in einem Dachgeschoss sei aber gemäss ihren Ausführungen
in sämtlichen Rechtsschriften erst dann unzulässig, wenn schon in zwei anderen
Geschossen gewohnt werde. Diesen Nichtigkeitsgrund habe das Kassationsgericht
zu Unrecht verneint (S. 13 ff. Ziff. 3f der Beschwerdeschrift).
6.1 Das Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde als ausserordentlichem
Rechtsmittel führt nicht den vorangegangenen Prozess in der Sache weiter,
sondern stellt ein selbstständiges Verfahren dar (§§ 281 ff. ZPO/ZH), das der
Überprüfung kantonaler Entscheide unter dem eingeschränkten Blickwinkel einzeln
umschriebener Nichtigkeitsgründe (§ 281 Ziff. 1-3 ZPO/ZH) dient und in der
Regel - wie hier - nicht mit einem Sachentscheid endet (§ 291 ZPO/ZH). Was das
Urteil in der Sache angeht (E. 2-5), besteht an einer zusätzlichen Aufhebung
des kassationsgerichtlichen Zirkulationsbeschlusses somit kein schutzwürdiges
Interesse (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG; vgl. BGE 135 III 513 E. 7.2 S. 525).
Gegeben ist die Beschwer aber mit Bezug auf die der Beschwerdeführerin
auferlegten Kosten und Entschädigungen des Nichtigkeitsbeschwerdeverfahrens, so
dass in diesem Punkt der Aufhebungsantrag zu beurteilen ist.
6.2 Die Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) erblickt die
Beschwerdeführerin darin, dass das Kassationsgericht das obergerichtliche
Urteil geschützt habe, das vom unzutreffenden Standpunkt ausgehe, sie erachte
als Klägerin das Wohnen in Dachgeschossen generell als unzulässig (S. 16/17).
Die Rüge formeller Rechtsverweigerung erschöpft sich damit in der Rüge
materieller Rechtsverweigerung, d.h. in der Willkürrüge, das Kassationsgericht
habe den Nichtigkeitsgrund einer aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen
Annahme (§ 281 Ziff. 2 ZPO/ZH) verneint. Wie bis anhin prüft das Bundesgericht
diesbezüglich, ob das Kassationsgericht Willkür zu Unrecht bejaht oder verneint
hat (Urteil 4A_137/2007 vom 20. Juli 2007 E. 7.1, mit Hinweisen, insbesondere
auf BGE 125 I 492 E. 1a/cc S. 494).
6.3 Das Kassationsgericht hat eingeräumt, das Obergericht habe sich zum
Prozessstandpunkt der Beschwerdeführerin teilweise etwas missverständlich oder
verkürzend geäussert. Die Äusserungen seien jedoch im Zusammenhang zu lesen, so
dass eine aktenwidrige oder willkürliche Annahme des Obergerichts zum
Prozessstandpunkt der Beschwerdeführerin zu verneinen sei (E. II/4d S. 8 f., E.
II/6f S. 22 und E. II/6g S. 24 des Zirkulationsbeschlusses). Die Beurteilung
trifft zu. Das Obergericht hat den Prozessstandpunkt der Beschwerdeführerin
nicht willkürlich missverstanden, könnte es der Beschwerdeführerin doch
andernfalls nicht entgegenhalten, wenn ausserhalb der zulässigen zwei
Wohngeschosse nicht gewohnt werden dürfe, dann weder im Keller noch im Dach (E.
2.2 Abs. 2 S. 7), oder ausführen, unabhängig davon, dass bereits in zwei
Geschossen gewohnt worden sei, hätten die Beteiligten akzeptiert, dass in einem
weiteren Geschoss ebenfalls gewohnt worden sei, und festhalten, auch nach ihrer
Auffassung wäre es nach der Dienstbarkeit zulässig, ein Einfamilienhaus zu
erstellen, das aus zwei Wohn-(Voll-)Geschossen und einem nicht zum Wohnen
ausgebauten Dachgeschoss bestünde (E. 2.3 Abs. 10 S. 12 des obergerichtlichen
Urteils). Mit Blick auf die wiedergegebenen Stellen hat das Kassationsgericht
eine aktenwidrige und willkürliche Annahme des Obergerichts zum
Prozessstandpunkt der Beschwerdeführerin zu Recht verneint (Art. 9 BV; vgl. zum
Begriff: BGE 134 V 53 E. 4.3 S. 62). Soweit sie sich gegen den
Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts richtet, erweist sich die
Beschwerde deshalb als unbegründet.
7.
Aus den dargelegten Gründen obsiegt die Beschwerdeführerin mit ihrer Hauptklage
(E. 4), während der Ausgang des Prozesses über die Widerklage offen bleibt (E.
5). Die Beschwerdeführerin unterliegt in einem Nebenpunkt (E. 6 hiervor). Es
rechtfertigt sich, die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner zu zwei Dritteln und
der Beschwerdeführerin zu einem Drittel aufzuerlegen und den Beschwerdegegner
zu einer entsprechend herabgesetzten Parteientschädigung an die
Beschwerdeführerin zu verpflichten (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 BGG). Im
Neubeurteilungsverfahren wird das Obergericht über die gesamten Kosten- und
Entschädigungsfolgen des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens neu zu
entscheiden haben (Art. 67 und Art. 68 Abs. 5 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und
das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 6. Juni
2008 wird aufgehoben.
2.
Die Klage der Beschwerdeführerin wird gutgeheissen, und dem Beschwerdegegner
wird eine Nutzung des Dachgeschosses der mit Beschluss der Baukommission
G.________ vom 12. Juli 2005 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 9535, GB G.________,
bewilligten Aufstockung des Gebäudes Vers.-Nr. 2239 zu Wohnzwecken,
einschliesslich der Errichtung einer Dachlukarne auf der westseitigen und eines
Dacheinschnittes auf der ostseitigen Dachhälfte, des Einbaus von Fensterflächen
von mehr als 5 % der Bodenfläche des Dachgeschosses an den nord- und
südseitigen Giebelfassaden, einer Isolierung des Dachgeschosses und des Einbaus
von Vorrichtungen zur Beheizung des Dachgeschosses, verboten unter Androhung
der Bestrafung mit einer Busse wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB im
Widerhandlungsfall.
3.
Die Sache wird zur Neubeurteilung des Berufungsantrags der Beschwerdeführerin,
die Widerklage vollumfänglich abzuweisen, an das Obergericht des Kantons
Zürich, II. Zivilkammer, zurückgewiesen.
4.
Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 6'000.-- werden im Betrag von Fr. 4'000.--
dem Beschwerdegegner und im Betrag von Fr. 2'000.-- der Beschwerdeführerin
auferlegt.
5.
Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
6.
Die Sache wird zur Verlegung der gesamten Kosten und Entschädigungen des erst-
und zweitinstanzlichen Verfahrens an das Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, zurückgewiesen.
7.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kassationsgericht des Kantons Zürich und
dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. Januar 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl von Roten