II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.616/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_616/2009
Urteil vom 9. November 2009
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Rapp.
1. Parteien
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt B.________,
2. B.________,
3. C.________,
Beschwerdeführer,
gegen
Stockwerkeigentümergemeinschaft X.________,
handelnd durch Y.________,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Alain Luchsinger,
Gegenstand
Abberufung des Verwalters,
Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG gegen den Entscheid vom 9. Juli 2009 des
Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer.
Sachverhalt:
A.
A.________, B.________ und C.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) sind
Miteigentümer mit Sonderrecht an Wohnungen an der Strasse X.________ ...
(Beschwerdeführer 1 und 2) bzw. Strasse X.________ ... (Beschwerdeführer 3) und
Mitglieder der Stockwerkeigentümergemeinschaft Strasse X.________ ...
(nachfolgend: Beschwerdegegnerin). Verwalterin der Beschwerdegegnerin ist
Y.________.
B.
Mit Beschluss vom 9. April 2003 verzichtete die Stockwerkeigentümerversammlung
für die Dauer eines Jahres auf die bisherige individuelle Heizkostenabrechnung.
Am 7. April 2004 beschloss die Versammlung einstimmig, künftig auf das Ablesen
der Zähler zu verzichten. Anlässlich der Stockwerkeigentümerversammlung vom 12.
April 2005 wurde die Frage der Heizkostenabrechnung erneut aufgeworfen; die
Versammlung entschied sich mit einem Stimmenverhältnis von 38 zu 1 gegen eine
Heizkostenabrechnung nach VHKA (verbrauchsabhängige Heiz- und
Warmwasserkostenabrechnung).
Sodann holte die Verwaltung der Beschwerdegegnerin Offerten für neue
Wärmezähler ein und vergab den betreffenden Auftrag an die D.________ AG.
C.
In der Folge stellte der Beschwerdeführer 2 den Antrag auf Abberufung der
Verwaltung. Dieser wurde von der Mehrheit der Stockwerkeigentümer am 12. April
2007 abgelehnt. Daraufhin machten die Beschwerdeführer am 14./15. Mai 2007 beim
Bezirksgericht Zürich eine Klage auf Abberufung der Verwaltung im Sinne von
Art. 712r Abs. 2 ZGB hängig.
Mit Verfügung vom 23. Oktober 2007 wies die Einzelrichterin im summarischen
Verfahren des Bezirkes Zürich die Klage ab.
D.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies den von den Beschwerdeführern gegen die
erstinstanzliche Verfügung eingelegten Rekurs ab (Beschluss vom 5. Mai 2008).
Gegen diesen Beschluss erhoben die Beschwerdeführer Nichtigkeitsbeschwerde an
das Kassationsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess die Beschwerde mit
Sitzungsbeschluss vom 2. März 2009 gut, hob den Beschluss des Obergerichts vom
5. Mai 2008 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurück.
E.
Mit Beschluss vom 9. Juli 2009 wies das Obergericht den Rekurs der
Beschwerdeführer ab und bestätigte die Verfügung der Einzelrichterin vom 23.
Oktober 2007.
F.
Die Beschwerdeführer beantragen dem Bundesgericht mit Beschwerde vom 14.
September 2009 die Aufhebung des Beschlusses des Obergerichts vom 9. Juli 2009,
die Abberufung der Verwaltung der Beschwerdegegnerin, die Anweisung an die
Vorinstanz, eine vorläufige Verwaltung bis zur rechtskräftigen Bestellung einer
von der Beschwerdegegnerin gewählten Verwaltung einzusetzen, und die
Verpflichtung der von der Vorinstanz eingesetzten Verwaltung, innerhalb von
neun Monaten nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheides über die Einsetzung
der vom Gericht bestellten Verwaltung der Versammlung der Beschwerdegegnerin
eine neue Verwaltung zur Wahl vorzuschlagen.
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Erwägungen:
1.
1.1 Angefochten ist ein kantonaler Entscheid, in welchem eine Klage auf
Abberufung einer Stockwerkeigentümerverwaltung (Art. 712r Abs. 2 ZGB)
abgewiesen worden ist, welcher somit eine Zivilsache i.S.v. Art. 72 Abs. 1 BGG
betrifft und einen Endentscheid i.S.v. Art. 90 BGG darstellt. Es handelt sich
dabei um eine vermögensrechtliche Angelegenheit (Urteil 5C.243/2004 vom 2. März
2005 E. 1, nicht publ. in: BGE 131 III 297, mit Hinweisen). Gemäss dem
angefochtenen Entscheid beträgt der Streitwert Fr. 31'000.--, sodass die
Streitwertgrenze gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG erreicht ist.
1.2 Die Beschwerde in Zivilsachen ist zulässig gegen Entscheide letzter
kantonaler Instanzen (Art. 75 Abs. 1 BGG).
Mit Bezug auf gegen die Sachverhaltsfeststellung erhobene Rügen ist das Urteil
des Obergerichts von vornherein nicht letztinstanzlich, weil mit
Nichtigkeitsbeschwerde vor dem Kassationsgericht des Kantons Zürich geltend
gemacht werden kann, der Entscheid beruhe auf einer aktenwidrigen oder
willkürlichen tatsächlichen Annahme (§ 281 Ziff. 2 der Zivilprozessordnung des
Kantons Zürich [ZPO/ZH; LS 271]; vgl. Urteil 5A_608/2007 vom 23. Februar 2009
E. 1.3); dies deckt sich mit der Rüge der offensichtlichen Unrichtigkeit gemäss
Art. 97 Abs. 1 BGG (Urteil 4A_22/2008 vom 10. April 2008 E. 1 und 2), welche
ihrerseits der willkürlichen Sachverhaltsfeststellung entspricht (BGE 133 II
249 E. 1.2.2 S. 252; 133 III 393 E. 7.1 S. 398). Soweit die Beschwerdeführer
vorbringen, das Obergericht habe willkürliche tatsächliche Feststellungen
getroffen, kann somit auf die Beschwerde mangels Letztinstanzlichkeit des
angefochtenen Entscheids nicht eingetreten werden.
Was dagegen die Geltendmachung einer Verletzung von Bundeszivilrecht betrifft
(ungeachtet der Tatsache, ob die Beschwerdeführer dieses als nicht richtig oder
willkürlich angewandt rügen), ist der Beschluss des Obergerichts ein
letztinstanzlicher Entscheid, da das Bundesgericht die entsprechende
Rechtsanwendung frei überprüfen kann (Urteile 4A_22/2008 vom 10. April 2008 E.
1; 5A_141/2007 vom 21. Dezember 2007 E. 2.4). So handelt es sich beim Entscheid
der Einzelrichterin im Summarverfahren (§ 215 Ziff. 34 ZPO/ZH) nicht um einen
Entscheid betreffend eine vorsorgliche Massnahme, sodass die Beschwerdegründe
im Verfahren vor Bundesgericht nicht auf die Verletzung verfassungsmässiger
Rechte beschränkt sind (vgl. Art. 98 BGG), sondern jede Verletzung von
Bundesrecht gerügt werden kann (Art. 95 lit. a BGG). Insoweit ist auf die
Beschwerde aufgrund der Letztinstanzlichkeit des angefochtenen Entscheids
einzutreten.
2.
2.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Soweit die Vorbringen der
Beschwerdeführer im von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Sachverhalt
keine Stütze finden, kann darauf nicht eingetreten werden (BGE 135 III 127 E.
1.5 S. 129; zur Unzulässigkeit von Rügen betreffend die Feststellung des
Sachverhalts s. oben, E. 1.2).
2.2 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG;
zur qualifizierten Rügepflicht hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten
vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde
geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es
kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und
es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz
abweichenden Begründung abweisen (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254 mit
Hinweisen). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der
allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG),
grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel
nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine
erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu
untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden.
3.
Die Beschwerdeschrift ist vom Beschwerdeführer 2 in eigenem Namen und als
Parteivertreter der Beschwerdeführerin 1 gemäss Art. 40 BGG unterzeichnet. Der
Beschwerde liegt ein vom Beschwerdeführer 3 unterzeichnetes Schreiben bei, in
welchem dieser erklärt, er schliesse sich der Beschwerde der Beschwerdeführer 1
und 2 an.
Die am 14. Oktober 2009 der Post übergebene Beschwerde wurde nur dann
fristgerecht eingereicht, wenn der angefochtene Entscheid am 14. Juli 2009 oder
später zugestellt wurde (Art. 100 Abs. 1 und Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG).
Wie in der Beschwerdeschrift ausgeführt wird, ist der angefochtene Entscheid
dem Beschwerdeführer 3 einige Tage vor dem 15. Juli 2009, gemäss der
elektronischen Sendungsverfolgung im Internet (Track and Trace) effektiv am 10.
Juli 2009, zugestellt worden. Daher hat der Beschwerdeführer 3 die
Beschwerdefrist nicht eingehalten, und auf die Beschwerde ist, was ihn
betrifft, nicht einzutreten.
Die Zustellung an den Beschwerdeführer 2 (auch als Vertreter der
Beschwerdeführerin 1) erfolgte am 15. Juli 2007, sodass die Beschwerdeführer 1
und 2 die Beschwerdefrist gewahrt haben.
4.
Durch Beschluss der Versammlung der Stockwerkeigentümer kann der Verwalter
unter Vorbehalt allfälliger Entschädigungsansprüche jederzeit abberufen werden
(Art. 712r Abs. 1 ZGB). Lehnt die Versammlung der Stockwerkeigentümer die
Abberufung des Verwalters unter Missachtung wichtiger Gründe ab, kann jeder
Stockwerkeigentümer binnen Monatsfrist die richterliche Abberufung verlangen
(Art. 712r Abs. 2 ZGB). Selbst wenn es in der Sache um die Abberufung der
Verwaltung geht, richtet sich die Klage gemäss Art. 712r Abs. 2 ZGB gegen die
Stockwerkeigentümergemeinschaft, sodass ihre Passivlegitimation gegeben ist
(MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1988, N. 98 zu Art. 712l ZGB;
Amédéo Wermelinger, Das Stockwerkeigentum, 2004, N. 50 zu Art. 712r ZGB; so
implizit BGE 131 III 297; 126 III 177).
4.1 Ob im Einzelfall ein wichtiger Grund vorliegt, entscheidet das Gericht nach
seinem Ermessen (Art. 4 ZGB). Es geht dabei um eine Billigkeitsentscheidung,
die auf objektiver Interessenabwägung unter Beachtung der Umstände des
beurteilten Falles beruht (BGE 128 III 428 E. 4 S. 432; 126 III 177 E. 2a S.
178; je mit Hinweisen). Ermessensentscheide dieser Art überprüft das
Bundesgericht an sich frei; es übt dabei aber Zurückhaltung und greift nur ein,
wenn die kantonale Instanz von dem ihr zustehenden Ermessen einen falschen
Gebrauch gemacht hat, das heisst wenn sie grundlos von in Lehre und
Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Gesichtspunkte
berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie
umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat. Aufzuheben und zu
korrigieren sind ausserdem Ermessensentscheide, die sich als im Ergebnis
offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 132
III 97 E. 1 S. 99; 130 III 213 E. 3.1 S. 220, 504 E. 4.1 S. 508; 128 III 428 E.
4 S. 432; je mit Hinweisen).
4.2 Wichtige Gründe für die Abberufung der Verwaltung liegen dann vor, wenn
einem Stockwerkeigentümer die Fortsetzung des Verwaltungsverhältnisses nach
Treu und Glauben nicht mehr zugemutet werden kann, weil das diesem
Rechtsverhältnis immanente Vertrauensverhältnis fehlt bzw. zerstört worden ist
(BGE 127 III 534 E. 3a S. 536; 126 III 177 E. 2a S. 178; vgl. auch Meier-Hayoz/
Rey, a.a.O., N. 18 zu Art. 712r ZGB mit Hinweisen).
Ein wichtiger Grund für die Abberufung liegt etwa dann vor, wenn der Verwalter
seinen Aufgaben nicht nachkommt, die ihm anvertrauten Gelder unsorgfältig
verwaltet, sich eigenmächtig über Beschlüsse der Stockwerkeigentümerversammlung
hinwegsetzt, die Stockwerkeigentümer schikaniert oder beschimpft,
unerlaubterweise Hilfspersonen oder Substituten beizieht oder sich eines
unehrenhaften Verhaltens schuldig macht (BGE 127 III 534 E. 3a S. 536 mit
Hinweis auf Meier-Hayoz/Rey, a.a.O., N. 19 zu Art. 712r ZGB). Leichte Verstösse
gegen die Verpflichtungen des Verwalters stellen hingegen keine wichtigen
Gründe für die Abberufung dar (BGE 127 III 534 E. 3a S. 536).
5.
5.1 Was den Verzicht auf eine individuelle Heizkostenabrechnung (s. oben,
Sachverhalt Bst. B) betrifft, werfen die Beschwerdeführer der Verwaltung vor,
sie habe die Stockwerkeigentümergemeinschaft vorsätzlich falsch über die
Rechtslage belehrt und wider besseres Wissen verschwiegen, dass die Abschaffung
der individuellen Heiz- und Nebenkostenabrechnung durch kantonales öffentliches
Recht verboten sei. Sie machen geltend, das Obergericht sei in seinem Beschluss
vom 9. Juli 2009 davon ausgegangen, dass die Verwaltung diesbezüglich unkorrekt
vorgegangen sei. Weiter sei der Sachverhaltsdarstellung zu entnehmen, dass die
Verwaltung den Beschluss, von welchem sie gewusst habe, dass er gegen zwingende
Normen des öffentlichen Rechts verstosse, vollzogen habe, indem sie die für
eine individuelle Heizkostenabrechnung notwendigen Daten gar nicht mehr erhoben
und die Abrechnung ohne diese Daten erstellt habe.
5.2 Diese Vorbringen finden im vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt jedoch
keine Stütze. Das Obergericht hat die Frage, ob die Verwaltung die
entsprechende Aufklärung unterlassen hat, vielmehr ausdrücklich offen gelassen.
Auch hat es lediglich in allgemeiner Weise darauf hingewiesen, dass ein
korrektes Vorgehen der Verwaltung geboten hätte, dass sie die
Stockwerkeigentümer auf die Rechtslage hingewiesen hätte, ohne festzustellen,
dass der Verwaltung dieser Vorwurf tatsächlich gemacht werden könnte. Damit ist
auf diese Rügen nicht einzutreten (BGE 135 III 127 E. 1.5 S. 129; s. oben, E.
2.1).
Im Übrigen setzen sich die Beschwerdeführer mit den obergerichtlichen
Erwägungen, weshalb der Verwaltung selbst unter der Annahme, sie habe die
entsprechende Aufklärung unterlassen, keine schwere Verfehlung vorzuwerfen
wäre, nicht auseinander, sodass auf die Rügen der Beschwerdeführer auch aus
diesem Grund nicht eingetreten werden kann.
6.
6.1 Sodann lasten die Beschwerdeführer der Verwaltung an, sie habe es im Rahmen
der Beschaffung der Wärmezähler (s. oben, Sachverhalt Bst. B) entgegen einem
Beschluss der Beschwerdegegnerin unterlassen, drei Angebote einzuholen.
Stattdessen habe sie lediglich die eng mit ihr zusammen arbeitende D.________
AG angefragt. Auf deren Anraten habe die Verwaltung auch noch eine Offerte der
Herstellerin eingeholt, deren Angebot sich nur minimal vom Angebot der
D.________ AG unterschieden habe, da beide dieselben Produkte offeriert hätten.
Die beiden Angebote seien gegenüber den Stockwerkeigentümern derart täuschend
dargestellt worden, dass nicht erkennbar gewesen, sei, dass ihnen die gleichen
Wasser- und Wärmezähler zugrunde gelegen hätten. Des Weiteren habe die
Verwaltung der Beschwerdegegnerin eine dritte Offerte vorgelegt, die jedoch
erstellt worden sei, indem die Offerte der D.________ AG kopiert, zerschnitten
und ins Briefpapier der dritten Offerentin eingeklebt worden sei.
6.2 Das Obergericht führte in diesem Zusammenhang aus, es ergebe sich weder aus
Gesetz, Vertrag noch Beschluss eine Pflicht der Verwaltung, nach der
günstigsten Variante zu forschen.
Die Beschwerdeführer wenden sich gegen diese obergerichtliche Erwägung und
machen geltend, im Verhältnis zwischen Verwaltung und Gemeinschaft bestehe eine
allgemeine Treuepflicht. Das Obergericht habe aufgrund der Beweisofferten zu
klären, ob der Verwalter seinen Pflichten zur Interessenwahrung gegenüber der
Stockwerkeigentümergemeinschaft nachgekommen sei. Unhaltbar sei ebenfalls die
obergerichtliche Annahme, eine Pflichtverletzung durch die Verwaltung sei
jedenfalls nicht schwer.
6.3 Dabei verkennen die Beschwerdeführer, dass sich das Obergericht durchaus
mit der Frage der Interessenwahrung gegenüber der
Stockwerkeigentümergemeinschaft befasst hat, indem es ausgeführt hat, die
Einholung dreier Offerten bei verschiedenen Anbietern zum gleichen Produkt sei
durchaus sinnvoll, um für das gewollte Produkt ein preiswertes Angebot zu
erhalten, die Verwaltung habe mit den Eigentümern Rücksprache genommen bzw.
diese über die Inbetriebnahme der neuen Zähler informiert und die eigentliche
Vergabe sei nicht durch die Verwaltung, sondern durch den Ausschuss der
Stockwerkeigentümer erfolgt. Insofern geht diese Rüge an der obergerichtlichen
Argumentation vorbei.
Die Beschwerdeführer beschränken sich ausserdem darauf, auf eine allgemeine
Treuepflicht hinzuweisen, begründen jedoch nicht weiter, weshalb diese verletzt
worden sein soll, und machen vor Bundesgericht insbesondere nicht geltend, dass
und gegebenenfalls weshalb in diesem Zusammenhang die Voraussetzungen für eine
gerichtliche Abberufung vorliegen sollen. Insofern erweist sich die Beschwerde
als unbegründet.
7.
7.1 Weiter bezichtigen die Beschwerdeführer die Verwaltung einer systematischen
Bevorzugung einzelner Gruppen der Stockwerkeigentümergemeinschaft im
Zusammenhang mit der Kostenverteilung.
7.2 Das Obergericht hielt fest, es habe eine vom Reglement abweichende
Abrechnung stattgefunden, sodass insofern eine Pflichtverletzung der Verwaltung
vorliege.
Die Beschwerdeführer beziehen sich auf diese Ausführungen im obergerichtlichen
Entscheid. Sie machen geltend, dass das Obergericht diese nicht
reglementskonforme Abrechnung im Rahmen der Gesamtwürdigung hätte
berücksichtigen müssen.
7.3 Dem ist entgegenzuhalten, dass das Obergericht diesen Umstand im Rahmen
seiner Gesamtwürdigung durchaus berücksichtigt und als irrelevant oder
zumindest vernachlässigbar betrachtet hat, da es sich um einen geringen Betrag
und um offenbar einmalige Vorfälle gehandelt habe. Auch diese Rüge geht somit
an der vorinstanzlichen Argumentation vorbei, sodass darauf nicht einzutreten
ist.
8.
8.1 Ferner bringen die Beschwerdeführer vor, zwei andere Stockwerkeigentümer
hätten im Rahmen von Umbauarbeiten eine Wand zur Garage durchbrochen und eine
Abwasserleitung durch diese gezogen, was der Verwaltung bekannt gewesen sei;
sie habe diesen Umstand deshalb verschwiegen, weil für die Umbauten eine
Baubewilligung nötig gewesen wäre.
Die Beschwerdeführer machen geltend, die Vorinstanz habe in ihrem Entscheid, in
welchem sie die betreffenden Vorbringen als irrelevant bezeichnet hatte, nur
das formelle Argument verwendet, es handle sich bei der
Stockwerkeigentümergemeinschaft und der Gemeinschaft der Garageneigentümer um
verschiedene Gemeinschaften. Sie habe nicht berücksichtigt, dass ein mögliches
Fehlverhalten seitens der beiden Stockwerkeigentümer in Bezug auf
baubewilligungspflichtige Änderungen vorliege und diese die Mauer zur
Einstellgarage durchbrochen sowie eine Abwasserleitung gelegt hätten und dass
die Verwaltung ein solches Verhalten decke, sodass massiv gegen Reglement,
Bauordnung und feuerpolizeiliche Vorschriften verstossen worden sei.
8.2 Diesbezüglich ist den Beschwerdeführern zunächst entgegenzuhalten, dass sie
sich mit ihren Rügen primär nicht gegen die Verwaltung, sondern gegen die
beiden anderen Stockwerkeigentümer richten, welche die betreffenden
Umbauarbeiten vorgenommen haben. Ausserdem ist aus der Beschwerde nicht
ersichtlich, welche konkrete Verhaltensweise sie der Verwaltung zum Vorwurf
machen und worin ein Verstoss gegen Reglement, Bauordnung oder
feuerpolizeiliche Vorschriften liegen soll. Die blosse Untätigkeit der
Verwaltung stellt für sich jedenfalls noch keinen wichtigen Grund i.S.v. Art.
712r Abs. 2 ZGB dar. Damit erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführer, soweit
sie überhaupt genügend substanziiert sind, als unbegründet.
9.
9.1 Schliesslich führten die Beschwerdeführer mit Noveneingabe an das
Obergericht vom 9. April 2009 aus, es seien gegen unbekannte Mitglieder der
Verwaltung polizeiliche Ermittlungen wegen Verdachts des Betruges und/oder der
ungetreuen Geschäftsführung zu Lasten der Beschwerdegegnerin angehoben, das
Verfahren sei aber eingestellt worden. Der Rechtsvertreter der
Beschwerdegegnerin habe auch im Strafverfahren die Interessenwahrung der
Tatverdächtigen übernommen. Der mit diesen Arbeiten verbundene Zeitaufwand sei
jedoch der Beschwerdegegnerin zusammen mit den Ausgaben für die anwaltliche
Vertretung im Zivilverfahren belastet worden, ohne dass eine Ermächtigung der
Gemeinschaft dafür bestanden hätte. Damit sei der von der Beschwerdegegnerin
genehmigte Budgetrahmen für Beratungs- und Rechtskosten im Jahre 2008 von Fr.
6'000.-- um mehr als Fr. 1'200.-- überschritten worden. Auf diese Weise sei
einmal mehr das Vertrauen der Mitglieder der Gemeinschaft in die Verwaltung
aufs Schwerste erschüttert worden. Ausserdem liege eine Interessenkollision der
Verwaltung vor, sodass sie verpflichtet gewesen wäre, den Vorgang offenzulegen,
was sie jedoch nicht getan und damit ihre Verpflichtungen gegenüber der
Gemeinschaft verletzt habe.
Das Obergericht hat die betreffenden Vorbringen der Beschwerdeführer als neue
Behauptungen i.S.v. § 115 Ziff. 2 ZPO/ZH behandelt und damit als Noven
zugelassen.
9.2 Soweit sich die Beschwerde vor Bundesgericht auf die Noveneingabe bezieht,
beruht sie auf Tatsachen, welche sich erst nach der Versammlung der
Stockwerkeigentümer vom 12. April 2007 zugetragen haben, an welcher die
Abberufung der Verwaltung abgelehnt worden ist (s. oben, Sachverhalt Bst. C).
Fraglich ist, ob solche Umstände - unabhängig von ihrer prozessualen
Zulässigkeit als Noven - im Rahmen des vorliegenden Abberufungsverfahrens
überhaupt zu berücksichtigen sind.
9.2.1 Die gerichtliche Abberufung des Verwalters gemäss Art. 712r Abs. 2 ZGB
setzt voraus, dass der Versammlung der Stockwerkeigentümer ordnungsgemäss
Antrag auf Abberufung des Verwalters gestellt worden ist und die Versammlung
die Abberufung unter Missachtung wichtiger Gründe abgelehnt hat (BGE 131 III
297 E. 2.3.2 S. 298, E. 2.3.3 S. 299; s. oben, E. 4). Dem einzelnen
Stockwerkeigentümer steht somit nicht das Recht zu, direkt ohne vorgängige
Anrufung der Stockwerkeigentümerversammlung zwecks Abberufung des Verwalters an
den Richter zu gelangen (BGE 131 III 297 E. 2.3.2 S. 298; Meier-Hayoz/Rey,
a.a.O., N. 17 zu Art. 712r ZGB). Ebenfalls genügt es für eine gerichtliche
Abberufung nicht, wenn die Versammlung vorgängig nicht mit der Abberufung,
sondern mit der Wiederwahl des Verwalters befasst war (BGE 131 III 297 E. 2.3.3
S. 299).
9.2.2 Damit wäre vorab zu entscheiden, ob im Rahmen der gerichtlichen
Abberufung auch Umstände geltend gemacht werden können, welche erst nach dem
Zeitpunkt der Stockwerkeigentümerversammlung betreffend die Abberufung
eingetreten sind. Diese Frage hatte das Bundesgericht bis jetzt noch nicht zu
beurteilen. In der einschlägigen Literatur findet sich ebenfalls keine
Stellungnahme dazu (zum Erfordernis der vorgängigen Verweigerung der Abberufung
durch die Stockwerkeigentümerversammlung vgl. René Bösch, in: Basler Kommentar,
Zivilgesetzbuch, Bd. II, 3. Aufl. 2007, N. 4 zu Art. 712r ZGB; Meier-Hayoz/Rey,
a.a.O., N. 16 f. zu Art. 712r ZGB; Heinz Rey, Die Grundlagen des Sachenrechts
und das Eigentum, 3. Aufl. 2007, S. 243 Rz. 922; Rey/Maetzke, Schweizerisches
Stockwerkeigentum, 3. Aufl. 2009, S. 98 Rz. 384; Schmid/Hürlimann-Kaup,
Sachenrecht, 3. Aufl. 2009, S. 252 Rz. 1068; Simonius/Sutter, Schweizerisches
Immobiliarsachenrecht, Bd. I, 1994, S. 547 § 15 Rz. 76; Paul-Henri Steinauer,
Les droits réels, Tome premier, 4. Aufl. 2007, S. 464 Rz. 1332; Rolf H. Weber,
Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, 1979, S. 454; Wermelinger, a.a.O., N. 51
f. zu Art. 712r ZGB). Das Erfordernis der vorgängigen Ablehnung der Abberufung
durch die Stockwerkeigentümerversammlung unter Missachtung wichtiger Gründe (s.
oben, E. 9.2.1) spräche gegen die Zulässigkeit der Geltendmachung solcher neuer
Umstände, insbesondere wenn diese nicht nur die Interessen einzelner
Stockwerkeigentümer, sondern die der gesamten Stockwerkeigentümergemeinschaft
betreffen. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben, da sich die in
diesem Zusammenhang erhobenen Rügen als unbegründet erweisen, soweit sie
überhaupt genügend substanziiert sind (s. unten, E. 9.5).
9.3 Das Obergericht erwog, es handle sich bei dem in Diskussion stehenden
Aufwand im Verhältnis zum Gesamtaufwand um betragsmässig untergeordnete
Positionen. Dem der Honorar- und Kostennote beigelegten Journal lasse sich
entnehmen, dass es lediglich um zwei Telefonate, einen Brief sowie einen
Mailverkehr zwischen dem Anwalt und der Polizei gehe. Der überwiegende Teil der
Aufwandposten sei durch Bemühungen des Rechtsvertreters im Zivilverfahren -
insbesondere im Rekursverfahren - entstanden. Zum andern stünden die fraglichen
Kosten, die der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin für das Strafverfahren
in Rechnung gestellt habe, mit dem vorliegenden Verfahrensgegenstand, der
Abberufung der Verwaltung, in engem Zusammenhang. Weiter hätten die
Stockwerkeigentümer die Möglichkeit gehabt, die Rechnung des Anwalts
einzusehen, wovon der Beschwerdeführer 2 offensichtlich selber Gebrauch gemacht
habe. Die Verwaltung habe nicht versucht, die Belastung der fraglichen Kosten
zu verheimlichen, sondern habe sie - zumindest auf entsprechende Anfrage hin -
offen gelegt. Schliesslich sei die Position "Beratungs- und Rechtskosten" in
der Jahresrechnung 2008 mit Fr. 7'292.50 ausserordentlich hoch und damit
auffällig, was eine Überprüfung durch die Stockwerkeigentümer nahelege.
Insgesamt liege keine schwere Verfehlung der Verwaltung vor.
Aus diesen Gründen liess das Obergericht offen, ob die fraglichen Kosten des
Rechtsanwaltes in Vertretung der Angeschuldigten oder in Vertretung der
Gemeinschaft (aufgrund ihrer Auskunftspflicht) entstanden sind. Es führte aus,
der ihm eingereichte Mailverkehr spreche dafür, dass die Kontakte zwischen dem
Anwalt und der Polizei zum Zweck gehabt hätten, Letztere über den Stand des
Zivilverfahrens zu unterrichten.
9.4 Die Beschwerdeführer rügen, dass die Vorinstanz angenommen habe, die
Verwendung von Vermögenswerten einer Stockwerkeigentümergemeinschaft sei für
die Verteidigung von Organen unter Umständen auch ohne ausdrückliche Zustimmung
dieser Gemeinschaft zulässig, und dass diese Annahme gegen den allgemeinen
Rechtsgrundsatz verstosse, wonach derjenige, welcher für fremdes Vermögen zu
sorgen, dieses zu verwalten oder zur Bezahlung von Auslagen, Reparaturen etc.
entgegenzunehmen und zu verwenden habe, dieses Vermögen nie im eigenen
Interesse einsetzen dürfe. Ausserdem habe sich der Vorwurf des strafbaren
Verhaltens gegen die Verwaltung und nicht gegen die Gemeinschaft gerichtet,
sodass Letztere kein eigenes Interesse daran habe, dass sich dieser Vorwurf als
falsch erweise. Die obergerichtliche Annahme führte zu einer unzulässigen
Interessenvermischung und sei gleichzeitig eine Einladung an die Verwaltung,
sich am Vermögen der Gemeinschaft über das vertraglich vereinbarte Mass hinaus
zu bereichern.
9.5 Diese Rügen vermögen das Argument im vorinstanzlichen Entscheid jedoch
nicht zu entkräften, die fraglichen Kosten für das Strafverfahren stünden mit
dem vorliegenden Verfahrensgegenstand - der Abberufung der Verwaltung - in
engem Zusammenhang. Das Obergericht hat durchaus erkannt, dass sich der Vorwurf
des strafbaren Verhaltens gegen die Verwaltung und nicht gegen die Gemeinschaft
gerichtet hat. Der Einwand der Beschwerdeführer, die Gemeinschaft habe kein
eigenes Interesse daran, dass sich der Vorwurf des strafbaren Verhaltens als
falsch erweise, ändert daran ebenfalls nichts.
Im Übrigen machen die Beschwerdeführer nicht geltend, die Verwaltung habe die
betreffenden Kosten nicht korrekt abgerechnet (zur Bedeutung der korrekten
Regelung der finanziellen Angelegenheiten im Abberufungsverfahren vgl. BGE 126
III 177 E. 2c/dd S. 181), und äussern sich auch nicht zur Frage, ob und in
welchem Umfang die fraglichen Kosten des Rechtsanwaltes in Vertretung der
Angeschuldigten oder in Vertretung der Gemeinschaft entstanden sind und ob die
Kontakte zwischen dem Anwalt und der Polizei die Erteilung der Auskunft über
den Stand des Zivilverfahrens bezweckt haben.
Vor diesem Hintergrund hat das Obergericht kein Bundesrecht verletzt, wenn es
angenommen hat, es liege keine schwere Verfehlung der Verwaltung vor, welche
eine Abberufung rechtfertigte. Somit ist die Beschwerde auch insoweit, sofern
überhaupt genügend substanziiert, unbegründet.
10.
Zusammenfassend ist auf die Beschwerde des Beschwerdeführers 3 nicht
einzutreten. Die Beschwerde der Beschwerdeführer 1 und 2 ist abzuweisen, soweit
darauf eingetreten werden kann.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten sämtlichen
Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1
und 5 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde des Beschwerdeführers 3 wird nicht eingetreten.
2.
Die Beschwerde der Beschwerdeführer 1 und 2 wird abgewiesen, soweit darauf
einzutreten ist.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden den Beschwerdeführern 1, 2 und 3
unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. November 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Rapp