II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.567/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_567/2009
Urteil vom 11. Juni 2010
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter Marazzi, von Werdt,
Gerichtsschreiber Möckli.
Verfahrensbeteiligte
X.________ Ltd.,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Eric Haymann und Rechtsanwältin Sabina
Schellenberg,
Beschwerdeführerin,
gegen
Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft in Nachlassliquidation,
Balz Zimmermann-Strasse, 8302 Kloten,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Dieter Hierholzer, Bleicherweg 18, Postfach
2745, 8022 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Paulianische Anfechtung,
Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 26. Juni
2009.
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin ist eine in Israel domizilierte und im dortigen
Handelsregister eingetragene Ölgesellschaft.
Die Beschwerdegegnerin ist die Nachlassmasse der Swissair Schweizerische
Luftverkehr-Aktiengesellschaft (nachfolgend Swissair). Diese war die operative
Fluggesellschaft der ehemaligen Swissair-Gruppe mit der SAir-Group als oberster
Holdinggesellschaft.
Gestützt auf einen am 31. Oktober 2000 verlängerten Vertrag belieferte die
Beschwerdeführerin die Swissair am Flughafen von Tel Aviv mit Kerosin. Die
Lieferungen zwischen dem 16. und 31. August 2001 wurden der Swissair am 31.
August 2001 mit USD 176'867.82 und diejenigen zwischen dem 1. und 15. September
2001 am 15. September 2001 mit USD 162'929.01 in Rechnung gestellt. Nachdem die
Beschwerdeführerin mehrmals interveniert und in den Nacht vom 3. zum 4. Oktober
2001 einen Lieferstopp verfügt hatte, überwies Swissair am 4. Oktober 2001 den
Betrag von USD 339'796.83.
Im Verlauf der Jahre 2000 und 2001 war die Swissair-Gruppe in eine sich stetig
verschärfende Liquiditätskrise geraten. Am 2. Oktober 2001 verfügte Swissair
nicht mehr über die zur Aufrechterhaltung des Flugbetriebs notwendigen
Geldmittel und es kam zum "Grounding" der Swissair-Flotte. Gestützt auf ein
entsprechendes Gesuch vom 4. Oktober 2001 wurde ihr am Folgetag die
provisorische Nachlassstundung und am 4. Dezember 2001 die definitive
Nachlassstundung bewilligt. Am 22. Mai 2003 genehmigte der Nachlassrichter den
Nachlassvertrag; am 16. Mai 2003 wurde er rechtskräftig.
B.
In Gutheissung der betreffenden Anfechtungsklage vom 7. April 2006
verpflichtete das Handelsgericht des Kantons Zürich die Beschwerdeführerin mit
Urteil vom 26. Juni 2009 zur Zahlung von USD 339'796.83 nebst Zins zu 5% seit
24. Mai 2005 an die Nachlassmasse.
C.
Gegen dieses Urteil hat die Beschwerdeführerin am 3. September 2009 eine
Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit den Begehren um dessen Aufhebung und
Abweisung der Anfechtungsklage, eventualiter um Rückweisung der Sache an das
Handelsgericht. Mit Verfügung vom 7. September 2009 wurde das Gesuch um
aufschiebende Wirkung abgewiesen. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in Zivilsachen steht bei paulianischen Anfechtungsklagen mit Fr.
30'000.-- übersteigendem Streitwert grundsätzlich offen (Art. 72 Abs. 2 lit. a
und Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Das Handelsgericht des Kantons Zürich war
sachlich als einzige kantonale Instanz zuständig und hat einen Endentscheid
gefällt (Art. 75 Abs. 2 lit. b und Art. 90 BGG).
Soweit die Beschwerdeführerin verschiedene Tatbestandselemente in Frage stellt,
ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Die vom Handelsgericht getroffenen
Sachverhaltsfeststellungen sind für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105
Abs. 1 BGG).
Inhaltslos ist sodann die Rüge der willkürlichen Rechtsanwendung: Die
Rechtsanwendung kann frei gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG) und dem
Bundesgericht steht diesbezüglich volle Kognition zu (Art. 106 Abs. 1 BGG),
weshalb die Rüge der willkürlichen Anwendung von Bundesrecht in der
gleichzeitig geltend gemachten Grundrüge der Verletzung von Bundesrecht
aufgeht.
2.
Die Beschwerdegegnerin hatte ihre Klage sowohl auf Art. 287 SchKG als auch auf
Art. 288 SchKG gestützt. Das Handelsgericht hat die Voraussetzungen der
Absichtspauliana als erfüllt angesehen und deshalb die Klage gutgeheissen, ohne
auch noch die Voraussetzungen der Überschuldungspauliana zu prüfen. In ihrer
Beschwerde äussert sich auch die Beschwerdeführerin nur noch zu Art. 288 SchKG.
Nach dieser Bestimmung sind alle Rechtshandlungen anfechtbar, welche der
Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder
Konkurseröffnung in der dem anderen Teil erkennbaren Absicht vorgenommen hat,
seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer
zu begünstigen (Art. 288 SchKG). Der Anfechtung nach diesen Grundsätzen
unterliegen gemäss Art. 331 Abs. 1 SchKG auch die Rechtshandlungen, welche der
Schuldner vor der Bestätigung des Nachlassvertrages vorgenommen hat.
3.
Als erstes Tatbestandsmerkmal von Art. 288 SchKG muss eine Schädigung der
anderen Gläubiger gegeben sein, und zwar durch Beeinträchtigung der
Exekutionsrechte, indem ihre Befriedigung im Rahmen der General- oder
Spezialexekution oder ihre Stellung im Vollstreckungsverfahren wegen der
Bevorzugung des einen Gläubigers beeinträchtigt wird (BGE 135 III 265 E. 2 S.
267, 513 E. 3.1 S. 515).
3.1 Für die Gläubigerschädigung als Tatbestandsvoraussetzung ist an sich der
Kläger beweispflichtig (BGE 134 III 452 E. 2 S. 454; zur Publikation bestimmtes
Urteil 5A_758/2008, E. 3). Sie wird aber nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung zugunsten der Masse vermutet, wobei dem Anfechtungsbeklagten der
Beweis offen steht, dass die anderen Gläubiger auch bei richtigem Verhalten des
Schuldners zum gleichen Verlust gekommen wären, dient doch die Anfechtungsklage
nicht der Bestrafung des beklagten Gläubigers, sondern der Wiederherstellung
des Zustandes, in welchem sich ohne das angefochtene Geschäft das zur
Befriedigung der übrigen Gläubiger dienende Vermögen des Schuldners im
Zeitpunkt der Konkurseröffnung befunden hätte (BGE 85 III 185 E. 2a S. 189 f.;
99 III 27 E. 3 S. 33; 134 III 615 E. 4.1 S. 617; 135 III 265 E. 2 S. 267). Eine
Schädigung der Gläubiger tritt in der Regel nicht ein, wenn die angefochtene
Rechtshandlung im Austausch gleichwertiger Leistungen besteht, es sei denn, der
Schuldner habe mit dem Geschäft den Zweck verfolgt, über seine letzten Aktiven
zum Schaden der Gläubiger verfügen zu können, und sein Geschäftspartner habe
das erkannt oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennen müssen (BGE 99 III
27 E. 4 S. 34; 101 III 92 E. 4a S. 94; 130 III 235 E. 2.1.2 S. 238; 134 III 452
E. 3.1 S. 455).
3.2 Das Handelsgericht hat befunden, die Zahlung sei weder im Voraus noch Zug
um Zug erfolgt; vielmehr sei in der Bilanz der Swissair zuerst eine
Kreditorenposition entstanden, die mit der anschliessenden Bezahlung getilgt
worden sei. Damit sei die Zahlung gemäss BGE 135 III 276 E. 6.3.1 und 6.3.2 zum
Nachteil der anderen Gläubiger erfolgt, deren Forderungen unbefriedigt
geblieben seien. Ohne die angefochtene Zahlung wäre die entsprechende Summe in
der Masse verblieben und könnte unter sämtlichen Gläubigern verteilt werden.
Ebenso wenig lasse sich sagen, die Zahlung sei direkt zu Lasten des
Bundesdarlehens gegangen und habe insofern die Stellung der anderen Gläubiger
gar nicht tangiert. Erst per 5. Oktober 2001 sei der Darlehensvertrag
abgeschlossen und die Valuta der Swissair gutgeschrieben worden. Die Tatsache,
dass die Gewährung des Überbrückungskredites allenfalls schon im Vorfeld
versprochen worden sei, habe sicherlich die Wiederaufnahme des Flugbetriebes am
4. Oktober 2001 erleichtert, stelle aber keine Rechtsgrundlage für eine Tilgung
bereits entstandener Schulden aus dem Darlehen dar. Der Sachwalter habe denn
auch am 6. Oktober 2001 Mario Corti ersucht, die Weisung zu erlassen, dass ohne
seine Zustimmung keine Zahlungen für Verpflichtungen geleistet werden dürften,
die vor dem 5. Oktober 2001 entstanden seien.
Schliesslich lasse sich auch nicht sagen, die Zahlung sei betriebsnotwendig
gewesen, zumal nach der Lebenserfahrung davon auszugehen sei, dass gegen
Vorauszahlung weitere Kerosin-Lieferungen erfolgt wären.
3.3 Die Beschwerdeführerin äussert sich zur Gläubigerschädigung nur am Rand und
erst am Schluss ihrer Beschwerde. Sie macht jedoch im Zusammenhang mit der
Schädigungsabsicht zahlreiche Ausführungen, welche von der Sache her zum Thema
der Gläubigerschädigung gehören.
Was diese Ausführungen anbelangt, geht zunächst die Behauptung an der Sache
vorbei, das Handelsgericht habe den Vertragszweck des Bundesdarlehens verkannt
und dabei Art. 1 OR verletzt: Nach den verbindlichen kantonalen
Sachverhaltsfeststellungen kam das Darlehen erst nach der angefochtenen Zahlung
zustande und auch die Überweisung der ersten Tranche erfolgte später. Die
Beschwerdeführerin vermag denn auch nicht konkret darzutun - sie beschränkt
sich auf allgemeine Ausführungen zum Vertragszweck -, dass die angefochtene
Zahlung aus diesem Darlehen bzw. in einer Weise erfolgt ist, dass die
Exekutionsrechte der anderen Gläubiger gar nicht tangiert worden sind, indem
diese auch ohne die angefochtene Zahlung zum gleichen Schaden gekommen wären.
Nach den Ausführungen in E. 3.1 tritt zwar in der Regel keine Schädigung ein,
wenn die angefochtene Rechtshandlung im Austausch gleichwertiger Leistungen
besteht. Es ist auch unbestritten, dass die Zahlung eine (gleichwertige)
Gegenleistung für die Lieferung von Kerosin war. Sodann mag zutreffen, dass die
Strecke nach Tel Aviv hochrentabel war. Indes ist vorliegend die spezielle
Situation gegeben, dass die angefochtene Handlung am Tag des Nachlassgesuches
erfolgt ist, welches am Folgetag gutgeheissen wurde, weshalb die Zahlung
entgegen der Beschwerdeführerin nicht mehr zur normalen Geschäftstätigkeit zu
rechnen ist und auch ihr weiteres Argument nicht greifen kann, wegen der
Rentabilität der Strecke habe die Weiterführung im Interesse der anderen
Gläubiger gelegen: Zunächst weist sie nicht nach, auf dem Flughafen Tel Aviv
gewissermassen Monopolistin gewesen zu sein, so dass ein Ausweichen auf eine
andere Kerosin-Lieferantin unmöglich gewesen wäre. Entscheidender ist aber,
dass eine Zahlung wenige Stunden vor der Nachlassstundung nicht im Interesse
der anderen Nachlassgläubiger, sondern wenn schon in demjenigen der
Nachfolgegesellschaft bzw. deren Gläubiger lag; für die Gläubiger der in
Nachlass gegangenen Swissair konnte die ganz unmittelbar vor der
Nachlassstundung geleistete Zahlung nur noch Abfluss letzter freier Mittel und
damit eine Schmälerung ihrer Dividende bedeuten. Damit ist die
Gläubigerschädigung nach der in E. 3.1 zitierten Rechtsprechung gegeben, und
vor diesem Hintergrund sind auch die vom Handelsgericht zitierten Ausführungen
in BGE 135 III 276 E. 6.3.1 und 6.3.2 zu lesen, der ebenfalls zu einer
unmittelbar vor der Nachlassstundung bezahlten Kerosin-Rechnung erging.
4.
Als weiteres Tatbestandsmerkmal von Art. 288 SchKG muss der Schuldner die
angefochtene Handlung in der Absicht vorgenommen haben, die in E. 3
beschriebene Schädigung bzw. Benachteiligung der anderen Gläubiger zu bewirken.
4.1 Nicht erforderlich ist, dass der Schuldner mit seiner Handlung die
Benachteiligung von Gläubigern oder die Begünstigung einzelner Gläubiger
geradezu bezweckt hat. Es genügt vielmehr, wenn er sich darüber hat
Rechenschaft geben können und müssen und gleichsam in Kauf genommen hat, dass
als natürliche Folge seiner Handlung Gläubiger geschädigt werden. Die Absicht
der Gläubigerschädigung ist mithin zu bejahen, wenn der Schuldner voraussehen
konnte und musste, dass die angefochtene Handlung die Gläubigergesamtheit
benachteiligt oder einzelne Gläubiger gegenüber anderen bevorzugt (BGE 21 S.
660 E. 4 S. 669; 83 III 82 E. 3a S. 85; 134 III 452 E. 4.1 S. 456; 135 III 265
E. 2 S. 267).
4.2 Das Handelsgericht hat erwogen, die Swissair sei sich ihrer finanziellen
Schwierigkeiten ab Beginn des Jahres 2001 bewusst gewesen. Es sei bekannt
gewesen, dass viel zu viel Liquidität abfloss und die Zeit drängte. Die
Ereignisse vom 11. September 2001 hätten die Lage noch verschlimmert. Mitte
September 2001 habe die Swissair den Bundesrat informiert, dass sie ab Beginn
des Monats Oktober ohne Mittelzufluss ihren Verpflichtungen nicht mehr werde
nachkommen können; Ende September 2001 habe sie mitgeteilt, dass sich die zuvor
beabsichtigte Sanierung als unrealisierbar erwiesen habe und entschieden worden
sei, die Nachlassstundung zu beantragen. Am 2. Oktober habe die Swissair nicht
mehr über die zur Aufrechterhaltung des Flugbetriebs notwendigen Geldmittel
verfügt und es sei zum Grounding der Flotte gekommen. Bei Gewährung der
Nachlassstundung am 5. Oktober 2001 habe die Swissair Aktiven von Fr.
472'081'000.-- und anerkannte Passiven von Fr. 4'321'200'000.-- gehabt. Den
Verantwortlichen sei spätestens am 1. Oktober 2001 klar gewesen, dass nicht
mehr alle anstehenden Zahlungen ausgeführt werden könnten. Bei der Zahlung am
4. Oktober 2001, zwei Tage nach dem Grounding und am Tag der Einreichung des
Nachlassgesuches, hätten sie deshalb vorhersehen können und müssen, dass damit
die Beschwerdeführerin bevorzugt und die anderen Gläubiger benachteiligt
würden.
4.3 Ausgehend von E. 3.3 stösst das Vorbringen, die richtig verstandene
Zwecksetzung des Bundesdarlehens hätte den Swissair-Organen bekannt sein müssen
und folglich fehle es an einer Schädigungsabsicht, ins Leere. Abwegig ist
sodann die an die Rechtsprechung zu Revisionshonoraren (vgl. BGE 134 III 615)
angelehnte Behauptung, die Bezahlung der rückständigen Forderungen habe einer
gesetzlichen Aufgabe bzw. einer völkerrechtlichen Verpflichtung entsprochen;
die Beschwerdeführerin nennt denn auch keine angeblich verpflichtende
Gesetzesgrundlage.
Selbstverständlich war die Schädigung der anderen Gläubiger nicht der
eigentliche Zweck der Begleichung der Kerosin-Rechnungen; die direkte Absicht
dürfte vielmehr darin bestanden haben, eine als wichtig zur Stabilisierung des
Flugbetriebes erachtete Zahlung zu tätigen, und konkreter Anlass mag der
Lieferungsstopp in der vorangegangenen Nacht gewesen sein. Indes musste den
Swissair-Organen klar sein und haben sie gleichsam in Kauf genommen, dass mit
der Zahlung am Tag des Gesuchs um Nachlassstundung letzte Liquidität abgeführt
und damit die Exekutionsrechte der anderen Gläubiger beeinträchtigt würden.
Daran ändert nichts, ob die Strecke nach Tel Aviv gut ausgelastet und rentabel
war, wie von der Beschwerdeführerin behauptet: Die Aufrechterhaltung dieser
Flugdestination - abgesehen davon, dass die Beschwerdeführerin nach dem in E.
3.3 Gesagten nicht nachzuweisen vermochte, ob hierfür die Zahlung verfallener
Rechnungen nötig war - lag wenn schon im Interesse der Gläubiger der
Nachfolgegesellschaft, während die wenige Stunden vor der Gewährung der
Nachlassstundung ausgeführte Zahlung für die Nachlassgläubiger nur noch eine
Schmälerung ihrer Nachlassdividende bedeuten konnte. Dies musste auch den
Swissair-Organen bewusst sein. Aus den dargestellten Tatbestandselementen
ergibt sich zwingend der Schluss, dass durch die gleichzeitig mit dem
Nachlassgesuch erfolgende Befriedigung eines bestimmten Einzelgläubigers die
entsprechende Benachteiligung der anderen Gläubiger in Kauf genommen wurde,
womit das Tatbestandsmerkmal der Schädigungsabsicht erfüllt ist.
5.
Die Schädigungsabsicht muss für den Begünstigten im Sinn eines dritten
Tatbestandselementes von Art. 288 SchKG erkennbar gewesen sein.
5.1 Dies ist der Fall, wenn dieser bei Anwendung der nach den Umständen
gebotenen und zumutbaren Sorgfalt und Aufmerksamkeit hätte erkennen können und
müssen, dass als Folge der angefochtenen Handlung möglicherweise eine
Benachteiligung der anderen Gläubiger eintritt. Hiermit wird keine
unbeschränkte Erkundigungspflicht aufgestellt; im Allgemeinen braucht sich
niemand darum zu kümmern, ob durch ein Rechtsgeschäft die Gläubiger seines
Kontrahenten geschädigt werden oder nicht. Nur wenn deutliche Anzeichen für
eine Gläubigerbegünstigung bzw. -benachteiligung bestehen, darf vom
Begünstigten eine sorgfältige Prüfung verlangt werden (BGE 30 II 160 E. 5 164;
134 III 452 E. 4.2 S. 456; 135 III 265 E. 2 S. 267).
5.2 Das Handelsgericht hat erwogen, aufgrund der Berichterstattung in den
Medien habe die Beschwerdeführerin um die katastrophale Lage der Swissair
wissen müssen; sie räume denn auch selbst ein, dies am 3. Oktober 2001 erkannt
zu haben. Durch die Medien habe der Beschwerdeführerin auch bekannt sein
müssen, dass es zu einer Zerschlagung der Swissair kommen würde, dass ein neuer
Operateur (Crossair) aufgetaucht sei und dass die Swissair um Nachlassstundung
ersucht habe. Es sei unbestritten, dass die Beschwerdeführerin ihre Lieferungen
am Abend des 3. Oktobers 2001 vorübergehend ausgesetzt habe, um "mit Nachdruck
auf die Zahlung von Ausständen einzuwirken". Unter diesen Umständen habe sie
erkennen müssen, dass sie mit der auf den Lieferungsstopp hin erfolgten Zahlung
vom 4. Oktober 2001 gegenüber den übrigen Gläubigern, die nicht über solche
Druckmittel verfügten, bevorzugt werde und die anderen Gläubiger beim
bevorstehenden Konkurs einen in diesem Umfang grösseren Verlust erleiden
würden.
5.3 Die Beschwerdeführerin stellt diese Erwägungen gar nicht erst in Frage. In
der Tat musste ihr spätestens nach dem Grounding der Swissair-Flotte, das
weltweit ein grosses Echo ausgelöst hatte, die katastrophale Situation der
Swissair ebenso bekannt sein wie aufgrund der entsprechenden
Presseberichterstattung das bevorstehende Nachlassverfahren. Mit dem in der
Nacht vom 3. auf den 4. Oktober 2001 verhängten Lieferstopp hat die
Beschwerdeführerin denn auch selbst dokumentiert, dass sie um die Befriedigung
ihrer Ansprüche fürchtete. Dies lässt darauf schliessen, dass sie nicht nur bei
Anwendung der nach den Umständen gebotenen und zumutbaren Sorgfalt und
Aufmerksamkeit hätte erkennen können und müssen, dass als Folge der
angefochtenen Handlung möglicherweise eine Gläubigerschädigung eintritt,
sondern dass sie dies sogar tatsächlich erkannt hat.
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass das Handelsgericht die drei
Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 288 SchKG zu Recht bejaht und als Folge die
Anfechtungsklage gutgeheissen hat. Die gegen sein Urteil gerichtete Beschwerde
in Zivilsachen ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei
diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin
aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Gegenpartei ist kein
entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 9'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Juni 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Möckli