II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.562/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_562/2009
Urteil vom 22. Januar 2010
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiberin Gut Kägi.
Parteien
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Bernhard Jüsi,
Beschwerdeführerin,
gegen
Y.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Pirmin Bischof,
Beschwerdegegner,
Amtsgerichtspräsident von A.________,
verfahrensbeteiligtes Amt.
Gegenstand
unentgeltliche Rechtspflege, Prozesskostenvorschuss (Eheschutz),
Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Solothurn,
Zivilkammer, vom 24. Juli 2009.
Sachverhalt:
A.
X.________ und Y.________ heirateten am xxxx 2006.
A.a Mit Eheschutzurteil vom 26. März 2009 bewilligte der Amtsgerichtspräsident
von A.________ den Parteien das Getrenntleben und erkannte unter anderem, dass
sie sich gegenseitig keinen Unterhalt schulden.
A.b X.________ erhob gegen dieses Urteil Rekurs an das Obergericht des Kantons
Solothurn und verlangte insbesondere angemessene Unterhaltsbeiträge. Weiter
ersuchte sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und beantragte
eventualiter, ihr Ehemann sei zu verpflichten, ihr für das Rekursverfahren und
ihre Anwaltskosten einen Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- zu überweisen.
A.c Mit Urteil des Obergerichts vom 24. Juli 2009 wurde der Rekurs abgewiesen,
soweit darauf eingetreten wurde. Die Gerichts- und Parteikosten wurden
X.________ auferlegt und ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege bzw. um
Gewährung eines Kostenvorschusses wurde infolge Aussichtslosigkeit des Rekurses
abgewiesen.
B.
X.________ (fortan: Beschwerdeführerin) ist mit Beschwerde in Zivilsachen vom
31. August 2009 an das Bundesgericht gelangt. Sie verlangt die Aufhebung des
obergerichtlichen Urteils, soweit ihr die unentgeltliche Rechtspflege
verweigert wurde und beantragt die Rückweisung der Sache an das Obergericht zur
Bestellung des amtlichen Rechtsbeistandes und zur Festsetzung dessen Honorars.
Eventualiter sei Y.________ (fortan: Beschwerdegegner) zur Bezahlung des im
Rekursverfahren beantragten Kostenvorschusses von Fr. 2'000.-- zu verpflichten.
Zudem ersucht sie für das Verfahren vor Bundesgericht erneut um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege und beantragt eventualiter, der Beschwerdegegner
sei zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses von Fr. 5'000.-- zu
verpflichten.
Das Obergericht und der Beschwerdegegner haben auf eine Vernehmlassung
verzichtet.
Erwägungen:
1.
1.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher Entscheid (Art. 75 Abs. 1 BGG), mit
dem die unentgeltliche Verbeiständung bzw. die Gewährung eines
Prozesskostenvorschusses verweigert worden ist. Dabei handelt es sich um einen
Zwischenentscheid, der einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann
(Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG; BGE 129 I 129 E. 1.1 S. 131), dessen ungeachtet, ob
er während des Hauptverfahrens, zusammen mit dessen Endentscheid oder nach
diesem ergangen ist (Urteil 5A_108/2007 vom 11. Mai 2007 E. 1.2).
1.2 Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache. Diese
betraf hier ein Eheschutzverfahren, für welches die Beschwerde in Zivilsachen
offen steht (Art. 72 Abs. 1 BGG) . Folglich ist auch für die Anfechtung der
Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung bzw. die Nichtgewährung eines
Prozesskostenvorschusses die Beschwerde in Zivilsachen zulässig (vgl. BGE
5A_396/2009 E. 1.2). Die Beschwerdeführerin bezeichnet ihre Eingabe als
Beschwerde in Zivilsachen und eventualiter als subsidiäre
Verfassungsbeschwerde. Da die Voraussetzungen für eine Beschwerde in
Zivilsachen vorliegend erfüllt sind, kann die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
von vornherein nicht greifen (Art. 113 BGG). Die Eingabe ist somit lediglich
als Beschwerde in Zivilsachen zu behandeln. Eheschutzverfahren betreffen
schliesslich eine vorsorgliche Massnahme in Sinn von Art. 98 BGG. Damit kann
vorliegend einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht
werden (BGE 133 III 393 E. 5 S. 396 f.). Das Bundesgericht legt seinem Urteil
den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1
BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder
ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich ist (BGE 133 II
249 E. 1.2.2 S. 252) oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG
beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG; BGE 133 III 393 E. 7.1 S. 398).
2.
Die Vorinstanz hat das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche
Rechtspflege bzw. um Gewährung eines Prozesskostenvorschusses abgewiesen, weil
es deren Rekursbegehren als aussichtslos beurteilte. Die Beschwerdeführerin
rügt, die Vorinstanz habe mit diesem Entscheid ihren Anspruch auf
unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 29 Abs. 3 BV und Art. 9 BV
(Willkürverbot) verletzt.
3.
Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen
Mittel verfügt und deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint, Anspruch
auf unentgeltliche Rechtspflege. Falls es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig
ist, hat sie ausserdem Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand. Als
aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren
anzusehen, bei denen aufgrund einer summarischen Prüfung nach den Verhältnissen
zur Zeit, zu der das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird, die
Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die
deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren
nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr
die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist,
ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei
vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll
einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht
deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Die Rüge einer
bedürftigen Partei, ihr verfassungsmässiger Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege sei verletzt, prüft das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht
frei. Soweit es um tatsächliche Feststellungen der kantonalen Instanz geht, ist
seine Prüfungsbefugnis auf Willkür beschränkt (Art. 95 lit. a BGG; BGE 134 I 12
E. 2.3 S. 14). Dabei ist es allerdings nicht seine Aufgabe, dem Sachgericht
vorgreifend zu prüfen, ob das vom Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren
gestellte Begehren zu schützen sei oder nicht. Bei der Abklärung, ob die
fehlende Aussichtslosigkeit als Voraussetzung für einen grundrechtlichen
Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege gegeben ist, hat das Bundesgericht
lediglich zu prüfen, ob der vom Bedürftigen verfolgte Rechtsstandpunkt im
Rahmen des sachlich Vertretbaren liegt bzw. nicht von vornherein unbegründet
erscheint (BGE 119 III 113 E. 3a S. 115). Die prognostische Beurteilung der
Erfolgsaussichten eröffnet dem Sachgericht einen Beurteilungsspielraum, in den
das Bundesgericht auch bei freier Prüfung der Rechtsfragen nur mit
Zurückhaltung eingreift. Erforderlich ist, dass das Sachgericht von anerkannten
Rechtsgrundsätzen abgewichen ist, dass es Umstände berücksichtigt hat, die für
die Prognose im Einzelfall keine Rolle spielen dürfen oder umgekehrt Umstände
ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen (vgl. BGE 133
III 201 E. 5.4 S. 211).
4.
Mit Rekurs an das Obergericht hat sich die Beschwerdeführerin gegen das Urteil
des Amtsgerichts gewehrt und erneut Unterhaltsbeiträge beantragt.
4.1 Das Obergericht hält diesen Rekurs von vornherein als aussichtslos.
Zur Begründung führt es aus, die Beschwerdeführerin habe nach ihren eigenen
Angaben vor der Heirat in einer Boutique in Dubai gearbeitet, wo sie monatlich
rund USD 2'500.-- verdient habe. Im Anschluss an die Trennung habe sie
versucht, nach Dubai zurückzukehren, die Einreise sei ihr aber verweigert
worden. Sie habe daher in der Schweiz ein Asylgesuch gestellt.
Im Rekursverfahren habe die Beschwerdeführerin zum ersten Mal Schreiben
eingereicht, die belegen, dass sie auf Stellensuche sei. Wer sich jedoch
innerhalb von 15 Monaten bloss sechs Mal um eine Arbeitsbeschäftigung umsehe,
müsse sich vorwerfen lassen, sich nicht ernsthaft um eine Erwerbstätigkeit zu
bemühen. Da die Beschwerdeführerin fliessend Englisch spreche, dürfe mit dem
Amtsgerichtspräsidenten davon ausgegangen werden, dass sie eine gefragte
Arbeitskraft sei. Zudem habe die Beschwerdeführerin mit ihrem Rekurs keine
Bestätigung der behaupteten Verweigerung der Einreise nach Dubai eingereicht,
weshalb sie nicht nachzuweisen vermöge, dass sie im Dezember 2007 nicht nach
Dubai zurückkehren und dort eine Erwerbstätigkeit mit Einkünften im früheren
Rahmen hätte aufnehmen können.
Zusammenfassend sei aus diesen Gründen davon auszugehen, dass die
Beschwerdeführerin ohne weiteres in der Lage sei, ihren Bedarf mit eigenen
Einkünften zu decken. Sie habe deshalb keinen Anspruch auf Unterhaltsbeiträge.
Wie es sich mit den Einkommens- und Vermögensverhältnissen ihres Ehemannes
verhalte, müsse vorliegend nicht weiter geprüft werden. Der Rekurs sei somit
als aussichtslos zu beurteilen, weshalb sie weder einen Anspruch auf
unentgeltliche Rechtspflege noch auf Gewährung eines Prozesskostenvorschusses
habe.
4.2 Die Beschwerdeführerin erachtet die Begründung des Amtsgerichtspräsidenten
- wie auch die des Obergerichts - als willkürlich und der dagegen erhobene
Rekurs daher nicht als aussichtlos. Die Frage, ob sie ihren Unterhalt aus
eigenen Mitteln bestreiten könne, sei nicht genügend abgeklärt worden.
Die Vorinstanzen hätten es insbesondere unterlassen, ihren Bedarf zu ermitteln
und die Höhe des Einkommens, welches sie angeblich erzielen könne, festzulegen.
Zudem werde nicht ansatzweise begründet, weshalb sie aufgrund der blossen
Tatsache, dass sie fliessend Englisch spreche, eine gefragte Arbeitskraft sein
soll. Dieser Schluss sei angesichts der derzeitigen Wirtschafts- und
Arbeitsmarktlage unhaltbar und damit willkürlich. Auch bleibe aufgrund der
vorinstanzlichen Ausführungen völlig unklar, in welcher Branche sie ohne
weiteres eine Arbeit finden sollte. Ebenso unhaltbar sei die Argumentation, sie
könne nach Dubai zurückkehren und dort ein Einkommen erzielen. Als äthiopische
Staatsangehörige verfüge sie in Dubai über kein Aufenthaltsrecht. Weiter gehe
es nicht an, dass ihr sogar für die Zeit, in welcher sie als Asylsuchende einem
Arbeitsverbot unterlag sowie rückwirkend für das Jahr vor Einreichung ihres
Eheschutzbegehrens ein hypothetisches Einkommen angerechnet werde. Unter den
gegebenen Umständen dürfe man ihr kein hypothetisches Einkommen anrechnen und
es bestehe daher ein Anspruch auf Unterhalt bzw. es hätte ein solcher Anspruch
zumindest geprüft werden müssen. Ihr Rekurs sei somit keineswegs aussichtslos
gewesen.
4.3 Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf anstatt vom tatsächlichen
Leistungsvermögen, von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, falls
und soweit die betreffende Person bei gutem Willen bzw. bei ihr zuzumutender
Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als sie effektiv verdient. Wo die
reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche jedoch
ausser Betracht bleiben. Bei der Frage, ob es der Beschwerdeführerin auch
tatsächlich möglich ist, ein solches Einkommen zu erzielen, handelt es sich um
eine Tatfrage, die durch entsprechende Feststellungen oder durch die allgemeine
Lebenserfahrung zu beantworten ist (vgl. BGE 128 III 4 E. 4a S. 5 und E. 4c/bb
S. 7).
Sowohl das Amtsgericht wie auch das Obergericht gehen vorliegend davon aus,
dass es der Beschwerdeführerin ohne weiteres möglich sei, ein ihren Bedarf
deckendes Einkommen zu erzielen. Zu dieser Überzeugung gelangen sie einzig
aufgrund der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin fliessend Englisch spricht
sowie des fehlenden Dokuments, welches die Verweigerung der Rückkehr nach Dubai
bestätigen könnte. Die Vorinstanzen haben es damit unterlassen, weitere
Tatsachen festzustellen, die für die Beurteilung der Annahme eines
hypothetischen Einkommens unabdingbar sind. Zum einen erfolgten keine
Feststellungen über die Höhe des Bedarfs der Beschwerdeführerin und damit auch
keine Angaben über das Einkommen, welches sie zu ihrer Bedarfsdeckung überhaupt
erzielen müsste. Weshalb die Beschwerdeführerin allein aufgrund des Umstandes,
dass sie fliessend Englisch spricht, eine gefragte Arbeitskraft sein sollte,
begründen die Vorinstanzen ebenfalls mit keinem Wort. Anzumerken ist dazu
insbesondere, dass mangels Feststellung ihrer beruflichen Qualifikation sowie
der Berufserfahrung nicht beurteilt werden kann, ob es sich bei der
Beschwerdeführerin um eine Arbeitskraft handelt, die auf dem Arbeitsmarkt
gesucht wird. Auch fehlen Ausführungen zu möglichen Bereichen, in denen sie
tätig sein könnte. Weiter liegt es auf der Hand, dass es einer äthiopischen
Staatsangehörigen nicht ohne weiteres möglich ist, nach Dubai einzureisen bzw.
dort eine Arbeitsstelle anzunehmen. Auch dazu fehlt eine eigentliche Begründung
bzw. Feststellungen über den Bedarf und die Verdienstmöglichkeiten sowie die
Arbeitsmarktlage in Dubai. Hinzu kommt, dass das Amtsgericht der
Beschwerdeführerin bereits für die Zeit von einem Jahr vor Einreichung des
Eheschutzbegehrens ein hypothetisches Einkommen angerechnet hat, was
grundsätzlich nicht angeht, da es für diese Zeit offensichtlich an einer realen
Möglichkeit der rückwirkenden Einkommenserzielung fehlt (vgl. Urteil 5P.255/
2003 E. 4.3.1 und 4.3.2, in: FamPra.ch 2004 S. 372). Nach dem Gesagten haben es
die Vorinstanzen unterlassen, unabdingbare Feststellungen zur Beantwortung der
Frage, ob der Beschwerdeführerin die Erzielung eines bedarfsdeckenden
Einkommens möglich ist, zu treffen. Weiter haben sie ihr für ein Jahr vor
Gesuchseinreichung und somit rückwirkend ein hypothetisches Einkommen
angerechnet, was grundsätzlich unzulässig ist. Die Schlussfolgerung des
Amtsgerichts, wie auch des Obergerichts, die Beschwerdeführerin sei ohne
weiteres in der Lage, ein bedarfsdeckendes Einkommen zu erzielen, weshalb kein
Anspruch auf Unterhaltsbeiträge bestehe, muss vor diesem Hintergrund als
willkürlich beurteilt werden. Folglich kann auch der Rekurs der
Beschwerdeführerin gegen das Eheschutzurteil des Amtsgerichtspräsidenten an das
Obergericht, mit welchem sie die Aufhebung dieses Urteils und insbesondere die
Zusprechung eines Unterhaltsbeitrages verlangt, nicht als aussichtslos
bezeichnet werden.
5.
Die Beschwerde erweist sich somit als begründet. Zur Zeit kann noch nicht über
die unentgeltliche Rechtspflege für das kantonale Verfahren entschieden werden,
da das Obergericht die weiteren Voraussetzungen (Bedürftigkeit und
Notwendigkeit des Anwalts) noch nicht beurteilt hat. Auch müsste vor einer
allfälligen Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege geprüft werden, wie es
sich mit den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Beschwerdegegners
verhält, um zu beurteilen, ob dieser zu einem Prozesskostenvorschuss für das
Rekursverfahren und für die Anwaltskosten der Beschwerdeführerin verpflichtet
werden könnte. Denn auf Grund ihrer Subsidiarität kann die unentgeltliche
Rechtspflege von einem bedürftigen Ehegatten nur beansprucht werden, wenn der
andere Ehegatte einen Prozesskostenvorschuss - die sog. provisio ad litem - zu
leisten nicht in der Lage oder der ihm auferlegte Vorschuss nicht oder nur mit
aussergewöhnlichen Schwierigkeiten einbringlich ist (Urteil 5P.441/2005 vom 9.
Februar 2006 E. 1.1 und 1.2, in: Pra 2006 Nr. 143 S. 987). Zu diesen weiteren
Abklärungen und zur neuen Entscheidung ist die Sache an das Obergericht
zurückzuweisen.
6.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind keine Kosten zu erheben (Art. 66
Abs. 4 BGG). Der Kanton Solothurn hat indes die Beschwerdeführerin für das
bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 BGG).
7.
Bei dieser Kosten- und Entschädigungsregelung wird das Gesuch der
Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche
Verfahren gegenstandslos.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Obergerichts des Kantons
Solothurn, Zivilkammer, vom 24. Juli 2009 wird aufgehoben. Die Sache wird zur
Beurteilung der Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin und der Notwendigkeit
anwaltlicher Verbeiständung sowie zur Abklärung der Einkommens- und
Vermögensverhältnisse des Beschwerdegegners an das Obergericht zurückgewiesen.
2.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das
bundesgerichtliche Verfahren wird als gegenstandslos abgeschrieben.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Der Kanton Solothurn hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn,
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Januar 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Hohl Gut Kägi