II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.531/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_531/2009
Urteil vom 6. November 2009
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Möckli.
Parteien
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Lars Dubach,
Beschwerdeführerin,
gegen
Y.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Stefano Cocchi,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Abänderung des Scheidungsurteils,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern, II. Kammer,
vom 3. Juli 2009.
Sachverhalt:
A.
Die am 18. Februar 2000 geschlossene Ehe zwischen X.________ (geb. Februar
1961) und Y.________ (geb. Dezember 1968) wurde am 6. März 2006 geschieden. In
Genehmigung der Scheidungskonvention stellte der Richter die gemeinsamen Kinder
R.________ (geb. November 1994) und S.________ (geb. April 1999) unter die
elterliche Sorge des Mutter, unter Errichtung einer Beistandschaft und
Einräumung eines Besuchsrechts an den Vater.
Nachdem die Mutter ohne jede Ankündigung allein nach Italien abgereist war,
wurde ihr im Rahmen einer vormundschaftlichen Sofortmassnahme am 7. Dezember
2006 die Obhut entzogen. Seither leben die Kinder beim Vater unter dessen
Obhut.
B.
Mit Klage vom 7. September 2007 verlangte der Vater, die beiden Kinder seien
unter seine elterliche Sorge zu stellen, unter Einräumung eines grosszügigen
Besuchsrechts an die Mutter, und er sei von seinen Unterhaltspflichten
gegenüber der Mutter zu entbinden.
Mit Urteil vom 11. September 2008 wies das Amtsgericht Luzern-Land die Klage ab
und hielt fest, dass die bestehende Beistandschaft weiterzuführen sei.
Dagegen übertrug das Obergericht des Kantons Luzern die elterliche Sorge mit
Urteil vom 3. Juli 2009 auf den Vater, unter Weiterführung der Beistandschaft
und unter dessen Verpflichtung, bei wichtigen Entscheiden in der
Lebensgestaltung sowie Pflege und Erziehung der Kinder mit der Mutter
Rücksprache und angemessen auf ihre Meinung Rücksicht zu nehmen. Sodann räumte
es der Mutter ein Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende von Samstag, 9 Uhr,
bis Sonntag, 20 Uhr, am 26. Dezember und Ostermontag von 9 bis 20 Uhr sowie ein
Ferienrecht von drei Wochen ein. Weiter verpflichtete es den Vater zu
nachehelichem Unterhalt von Fr. 900.-- bis Juli 2009 und zu Kinderalimenten von
je Fr. 700.-- (zzgl. Kinderzulage) bis September 2006.
C.
Gegen dieses Urteil hat X.________ am 13. August 2009 eine Beschwerde in
Zivilsachen eingereicht mit den Begehren um dessen Aufhebung und um Bestätigung
des amtsgerichtlichen Urteils, eventualiter um Ausdehnung des Besuchsrechts auf
Freitag, 18 Uhr, bis Sonntag, 20 Uhr, sowie in allen geraden Jahren vom 25.
Dezember, 16 Uhr, bis 26. Dezember, 20 Uhr, und über das Osterwochenende von
Donnerstag, 18 Uhr, bis Montag, 20 Uhr, bzw. in den ungeraden Jahren vom 24.
Dezember, 12 Uhr, bis 25. Dezember, 16 Uhr, und über das Pfingstwochenende von
Freitag, 18 Uhr, bis Montag, 20 Uhr. Ferner verlangt sie die unentgeltliche
Rechtspflege. Mit Eingabe vom 3. September 2009 reichte sie weitere Unterlagen
ein. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.
Erwägungen:
1.
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid (Art. 75 Abs. 1
und Art. 90 BGG) über die Zuteilung der elterlichen Sorge, mithin über eine
Zivilsache im Sinn von Art. 72 Abs. 1 ZGB. Die Beschwerde in Zivilsachen ist
somit gegeben.
Nach Art. 105 Abs. 1 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt
zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Die Feststellung des
Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h.
willkürlich ist (BGE 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252) oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des
Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1
BGG). Wird eine willkürliche Feststellung von Tatsachen geltend gemacht, ist
neben der Erheblichkeit der gerügten Tatsachenfeststellung für den Ausgang des
Verfahrens klar und detailliert darzutun, inwiefern diese offensichtlich
unhaltbar sein soll, d.h. mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch
stehe, auf einem offenkundigen Versehen beruhe oder sich sachlich in keiner
Weise rechtfertigen lasse (BGE 133 III 393 E. 7.1 S. 398). Die
Beschwerdeführerin kann sich mit anderen Worten nicht darauf beschränken, den
kantonalen Sachverhaltsfeststellungen die eigene Sicht der Dinge
gegenüberzustellen. Auf eine explizite oder implizite Kritik an den
tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz, die den dargelegten
Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten, unter Vorbehalt
offensichtlicher Sachverhaltsmängel im Sinne von Art. 105 Abs. 2 BGG, die dem
Richter geradezu in die Augen springen (BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 255).
Unzulässig sind insbesondere auch neue Sachverhaltsvorbringen oder
Beweismittel, soweit nicht erst der Entscheid der letzten kantonalen Instanz
dazu Anlass gegeben hat (Art. 99 Abs. 1 BGG). Darauf ist nicht einzutreten,
zumal sie im Übrigen nach Ablauf der Beschwerdefrist nachgereicht worden und
auch aus diesem Grund unzulässig sind (Art. 100 Abs. 1 BGG).
Die Rechtsanwendung überprüft das Bundesgericht im Rahmen begründeter Rügen
(Art. 42 Abs. 2 BGG) an sich von Amtes wegen und mit voller Kognition (Art. 106
Abs. 1 BGG). Vorliegend ist jedoch zu beachten, dass sich die Neuregelung der
elterlichen Sorge zufolge veränderter Verhältnisse auf Art. 134 ZGB und damit
auf eine Norm stützt, die in mannigfacher Hinsicht unbestimmte Rechtsbegriffe
enthält (Veränderung der Verhältnisse, Wesentlichkeit der Veränderung,
Kindeswohl, Gebotenheit der Umteilung), für deren Ausfüllung der Sachrichter
auf sein Ermessen verwiesen ist (Art. 4 ZGB). Bei der Überprüfung solcher
Ermessensentscheide übt das Bundesgericht grosse Zurückhaltung und greift nur
ein, wenn die kantonale Instanz von dem ihr zustehenden Ermessen falschen
Gebrauch gemacht hat, d.h. wenn sie grundlos von in Lehre und Rechtsprechung
anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Gesichtspunkte berücksichtigt
hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt
rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat; aufzuheben und zu
korrigieren sind ausserdem Ermessensentscheide, die sich als im Ergebnis
offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 128
III 161 E. 2c/aa S. 162; 131 III 12 E. 4.2 S. 15; 132 III 97 E. 1 S. 99).
2.
Auf Begehren eines Elternteils, des Kindes oder der Vormundschaftsbehörde ist
die Zuteilung der elterlichen Sorge neu zu regeln, wenn dies wegen wesentlicher
Veränderung der Verhältnisse zum Wohl des Kindes geboten ist (Art. 134 Abs. 1
ZGB). Eine Neuregelung setzt somit nicht allein die wesentliche Veränderung der
Verhältnisse voraus; vielmehr muss sie auch zum Wohl des Kindes geboten sein.
Eine Änderung des Sorgerechts kommt deshalb nur in Betracht, wenn die
Beibehaltung der geltenden Regelung das Wohl des Kindes ernsthaft zu gefährden
droht. Eine Neuregelung setzt in diesem Sinn voraus, dass die Veränderung der
Verhältnisse zwingend eine solche gebietet, weil die aktuelle Regelung dem Kind
mehr schadet als der mit der Änderung der Hauptbezugspersonen verbundene
Verlust an Kontinuität in der Erziehung und in den Lebensumständen (Urteile
5C.63/2005, E. 2; 5C.32/2007, E. 4.1; 5A_616/2007, E. 7.1; zur analogen
Regelung im früheren Art. 157 aZGB vgl. BGE 100 II 76 E. 1 S. 77 f.; 109 II 375
E. 4c S. 380; 111 II 313 E. 4 S. 316).
3.
Für die relevanten Sachumstände hat das Obergericht zunächst auf seinen
Entscheid vom 22. Mai 2007 im Zusammenhang mit dem Obhutsentzug infolge der
plötzlichen Abreise der Mutter nach Italien im September 2006 und der aus der
Notsituation heraus erfolgten Aufnahme der Kinder durch den Vater verwiesen,
wonach sich die Mutter kaum in die Situation der Kinder einfühlen könne und
sich nicht darüber Rechenschaft gebe, dass allein schon die überstürzte Abreise
für deren Stabilität nicht förderlich gewesen sei. Insbesondere S.________ habe
wegen der unstabilen familiären Situation Probleme gehabt. Auch heute noch gebe
sie sich keine Rechenschaft darüber, dass sie bei den Kindern Unsicherheit
ausgelöst habe und das Kindeswohl als gefährdet erscheine.
Anschliessend hat das Obergericht erwogen, dass der Vater die Kinder nunmehr
seit über zweieinhalb Jahren bei sich habe und ihnen die nötige Hilfe,
Unterstützung, Struktur und Stabilität vermittle. Er engagiere sich auch
bezüglich der Schulbelange, wie die Lehrer bestätigten. Er erziehe die Kinder
relativ streng, was er selbst auch so sehe und was die Kinder bemängelten. Er
verfüge über eine grosse Bindungstoleranz, indem er die Besuche bei der Mutter
nicht nur zulasse, sondern sogar fördere.
Auf mütterlicher Seite könne weiterhin nicht von einer stabilen Situation
ausgegangen werden. Im Oktober 2007 sei sie ein zweites Mal nach Italien
verreist, ohne den Vater oder die Kinder zu informieren. Zu weiteren
Schwierigkeiten mit Auslandaufenthalten sei es im Sommer und an Weihnachten
2008 gekommen, als sie die Kinder beide Male verspätet in die Schweiz
zurückgebracht habe, so dass diese den Schulanfang verpasst hätten. Auch wenn
diese Ereignisse nicht allzu gravierend bzw. erklärbar seien, spreche dies
nicht für ein strukturiertes und vorausschauendes Verhalten. Stärker ins
Gewicht falle, dass sie keine klaren Perspektiven für ihr eigenes Leben, aber
auch nicht für ein solches mit den Kindern habe. Es sei von Italien, Tessin
oder einem Verbleib in A.________ die Rede. Die Ausführungen der Mutter liessen
keine klare Linie erkennen, wobei zu berücksichtigen sei, dass das hängige
Sorgerechtsverfahren eine konkrete Planung erschwere. Unklar sei aber
jedenfalls, ob ihre Ideen auch dem Willen und den Bedürfnissen der Kinder
entsprächen, wäre doch mit einem Umzug in den Tessin oder nach Italien ein
vollständiger Beziehungsabbruch zu den bisherigen Wohnorten der Kinder
verbunden. R.________ habe zwar angedeutet, dass sie sich einen Wegzug in ein
italienisches Sprachgebiet vorstellen könne; das Gericht könne sich aber des
Eindrucks nicht verwehren, dass diese Aussage im Zusammenhang mit der
sprachlichen Unbeholfenheit der Mutter in der Deutschschweiz stehe und
R.________ eine Lösung bevorzuge, mit der die Mutter besser zurecht komme. Das
Gericht habe auch den Eindruck, dass sie den Kindern bei den Besuchen etwas gar
viele Freiheiten lasse, was diese natürlich schätzten. Sie verfüge bezüglich
der Kinder über gute emotionale Qualitäten und habe immer versucht, ihre
Mutterrolle ernst zu nehmen. Es stellten sich aber ernsthafte Zweifel, ob sie
den gewöhnlichen Alltag mit den Kindern meistern und diesen die nötige
Stabilität bieten könne.
Das Obergericht hat nicht übersehen, sondern vielmehr ausdrücklich als ein
zugunsten der Belassung der elterlichen Sorge bei der Mutter sprechendes
Element anerkannt, dass sich beide Kinder für eine Rückkehr zu ihr aussprechen.
Es hat aber auch auf die Ergebnisse aus dem Beweisverfahren und insbesondere
darauf hingewiesen, dass dieser Wunsch kein Votum gegen den Vater sei, sondern
auf der guten emotionalen Bindung zur Mutter gründe und sich auch auf das
anfänglich schwierige Verhältnis zur Lebenspartnerin des Vaters zurückführen
lasse; dieses Verhältnis habe sich aber seit der Geburt des
Stiefgeschwisterchens deutlich verbessert. Erstaunlich sei, dass die Kinder
ihren Zuteilungswunsch nicht begründen würden. Sehr zu bedenken gebe sodann,
dass insbesondere R.________ Mitleid mit ihrer Mutter verspüre und scheinbar
aus einer vermeintlichen, von Kindesliebe geprägten Solidarität in die Lücke
springen wolle. Im Rahmen des Obhutsentzuges habe sie es, wie im
obergerichtlichen Entscheid vom 22. Mai 2007 zum Ausdruck komme, gut gefunden,
dass der Vater sie zu sich genommen habe; die Mutter habe zwar aus Italien
regelmässig angerufen, aber die Situation sei ungewiss geblieben. Sie habe nie
gewusst, was nun passiere; beim Vater würden klare Verhältnisse herrschen und
es gebe Regeln, was sie gut finde. Das Obergericht hat daraus gefolgert, dass
es vor allem auf die seit über zweieinhalb Jahren herrschenden stabilen
Verhältnisse beim Vater zurückzuführen sei, wenn die Kinder nunmehr die
unstabile Situation bei der Mutter vergessen hätten bzw. unbewusst ausblenden
würden. Insofern sei der von den Kindern vordergründig geäusserte Wunsch zu
relativieren.
4.
Das Obergericht hat mit seinen umfassenden und abwägenden Ausführungen einen
typischen Ermessensentscheid getroffen, bei dessen Überprüfung das
Bundesgericht nach dem in E. 1 Gesagten grosse Zurückhaltung übt.
Was die Mutter in ihrer Beschwerde vorbringt, ist nicht geeignet, eine
unsachliche Ermessensausübung im Zusammenhang mit der Anwendung von Art. 134
ZGB zu belegen: Ihre Ausführungen bestehen darin, die für sie sprechenden
Elemente auszuführen (sie habe eine gute emotionale Bindung zu den Kindern; sie
könne diese ganztägig selbst betreuen, während beim Vater unter dem Tag die
Lebenspartnerin die Betreuung übernehmen müsse; beide Kinder hätten wiederholt
den Wunsch geäussert, bei ihr leben zu wollen; der Vater und seine
Lebenspartnerin pflegten einen strengen Erziehungsstil; sie habe die Kinder
gemessen an deren Lebensspanne insgesamt länger betreut). Soweit im Übrigen
nicht unbelegte und im angefochtenen Entscheid nicht enthaltene (der Vater habe
sie ermuntert, längere Zeit in Italien zu bleiben; er sei gewalttätig) oder dem
angefochtenen Entscheid sogar widersprechende Behauptungen aufgestellt werden
(der Vater kümmere sich nicht um die Kinder; er habe einen uneinsichtigen
Charakter), worauf angesichts der rein appellatorischen Vorbringensweise nicht
einzutreten ist, handelt es sich bei den genannten Punkten um solche, die von
Obergericht erwähnt und zugunsten der Mutter berücksichtigt worden sind.
Das Obergericht hat diesen Sachverhaltselementen jedoch die für eine Zuteilung
an den Vater sprechenden Punkte, zu denen sich die Beschwerde kaum äussert,
gegenübergestellt und ist in sehr ausführlichen Erwägungen zum Schluss gelangt,
dass eine Gesamtbetrachtung der nunmehr gegebenen, bei der Zuteilung der
elterlichen Sorge im Scheidungsurteil nicht voraussehbaren Situation
(mehrmalige unangekündigte Abreise nach Italien und damit zusammenhängende
Aufnahme der Kinder durch den Vater; Unzuverlässigkeit der Mutter; fehlende
Zukunftsperspektiven der Mutter; Stabilität der Verhältnisse beim Vater; grosse
Bindungstoleranz des Vaters), insbesondere aber auch die spezielle
Konstellation im vorliegenden Einzelfall, dass die Kinder seit über zweieinhalb
Jahren beim Vater leben und dort erfolgreich zur Schule gehen (ihre schulischen
Leistungen haben sich sogar verbessert), so dass nunmehr das Belassen der
Kinder beim Vater und nicht die Rückführung zur Mutter für Kontinuität bürgt,
dafür spreche, dass dem Kindeswohl allein mit einer Zuteilung der elterlichen
Sorge an den Vater in gebührender Weise Rechnung getragen sei.
Entscheidend für die Überprüfung des auf den genannten Überlegungen beruhenden
Ermessensentscheides ist, dass das Obergericht mit Bezug auf die
rechtsrelevanten Punkte (Wesentlichkeit der Veränderung, Kindeswohl,
Erforderlichkeit der Umteilung der elterlichen Sorge) weder auf Gesichtspunkte
abgestellt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, noch umgekehrt
rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat, dass es mithin basierend
auf sachlichen Gesichtspunkten sein Urteil gefällt hat, und dass dieses im
Übrigen auch nicht als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise
ungerecht erscheint.
Umso weniger ist vor diesem Hintergrund ein Einschreiten seitens des
Bundesgerichts angezeigt, als sich die Beurteilung im angefochtenen Entscheid
nicht nur auf die Akten stützt (Amtsbericht des Beistandes, etc.), sondern das
Obergericht beide Parteien sowie die Kinder persönlich angehört und mit den
Lehrern der beiden Kinder verbalisierte Telefongespräche geführt hat, so dass
es sich einen umfassenden und unmittelbaren Eindruck von der konkreten
Situation und insbesondere von allen beteiligten Personen machen konnte.
5.
Für den Fall, dass die elterliche Sorge auf den Vater übertragen wird, verlangt
die Mutter in einem Eventualbegehren die Ausdehnung des Besuchsrechts (Übergabe
der Kinder bereits am Freitagabend statt Samstagmorgen; verlängerte Weihnachts-
und Ostern- bzw. Pfingstwochenenden). Bei der Festlegung der Besuchszeiten
handelt es sich indes um typische Ermessensbetätigung des Sachgerichts, in die
einzugreifen für das Bundesgericht umso weniger Anlass besteht, als die
verlangte Ausdehnung der Besuchsrechtszeiten nicht näher begründet wird.
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit auf sie
eingetreten werden kann. Sie kann jedoch nicht als geradezu aussichtslos
bezeichnet werden; der von der Sozialhilfe lebenden Beschwerdeführerin ist
mithin die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (Art. 64 Abs. 1 BGG), unter
Verbeiständung durch den sie vertretenden Anwalt (Art. 64 Abs. 2 BGG). Die
grundsätzlich ihr aufzuerlegenden Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG) sind
einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Der Gegenseite ist kein
entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege erteilt und sie
wird durch Rechtsanwalt Lars Dubach verbeiständet.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt,
jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
4.
Rechtsanwalt Lars Dubach wird aus der Gerichtskasse mit Fr. 2'000.--
entschädigt.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, II.
Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. November 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Möckli