II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.506/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_506/2009, 5A_825/2009
Urteil vom 11. Februar 2010
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Marazzi,
Gerichtsschreiber Levante.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer,
gegen
5A_506/2009
Z.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Pierre André Rosselet,
Beschwerdegegnerin,
5A_825/2009
Z.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Pierre André Rosselet,
Beschwerdegegnerin,
Gegenstand
5A_506/2009
Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung (Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG),
5A_825/2009
Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung (Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG),
Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 29. Juni 2009 und gegen den Beschluss des Kassationsgerichts
vom Kanton Zürich vom 28. Oktober 2009.
Sachverhalt:
A.
Am 23. März 2009 verlangte die Z.________ AG die Eröffnung des Konkurses über
X.________ ohne vorgängige Betreibung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
wegen Verheimlichung von Bestandteilen des Vermögens, namentlich von
Kaufsrechten an Grundstücken bei der Pfändung. Der Einzelrichter im
summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen eröffnete mit Verfügung vom 11.
Mai 2009 über X.________ den Konkurs.
B.
X.________ zog die Verfügung des Konkursrichters an das Obergericht des Kantons
Zürich weiter, welches den Rekurs mit Beschluss vom 29. Juni 2009 abwies und
den Konkurs gleichentags neu eröffnete.
C.
Mit Eingaben vom 2. August 2009 (Postaufgabe) und 23. August 2009 (Postaufgabe)
führt X.________ gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom
29. Juni 2009 Beschwerde in Zivilsachen (Verfahren 5A_506/2009). Der
Beschwerdeführer beantragt dem Bundesgericht, den obergerichtlichen Beschluss
aufzuheben.
Mit Präsidialverfügung vom 27. August 2009 wurde das Gesuch des
Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege gutgeheissen und das
Sicherstellungsgesuch der Z.________ AG als Beschwerdegegnerin abgewiesen.
Mit Präsidialverfügung vom 30. September 2009 wurde der Beschwerde
aufschiebende Wirkung im Sinne der Erwägungen zuerkannt und dem
Beschwerdeführer unter Androhung der Ungehorsamsstrafe verboten, über bestimmte
Kaufs- und Vorkaufsrechte zu verfügen.
Es wurden keine Vernehmlassungen in der Sache eingeholt.
D.
X.________ erhob gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom
29. Juni 2009 auch Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons
Zürich. Mit Beschluss vom 28. Oktober 2009 wies das Kassationsgericht das
Gesuch um Wiederherstellung der Beschwerdefrist ab und trat auf die
Nichtigkeitsbeschwerde nicht ein.
E.
Mit Eingabe vom 7. Dezember 2009 (Postaufgabe) führt X.________ gegen den
Beschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich ebenfalls Beschwerde in
Zivilsachen (Verfahren 5A_825/2009). Der Beschwerdeführer beantragt dem
Bundesgericht sinngemäss, den Beschluss des Kassationsgerichts vom 28. Oktober
2009 aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, auf das Rechtsmittel
einzutreten. Weiter ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.
Es wurden keine weiteren Vernehmlassungen eingeholt.
Erwägungen:
1.
1.1 Angefochten sind der Beschluss des Obergerichts und des Kassationsgerichts
über die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung nach Art. 190 SchKG. Das
Konkurserkenntnis ist ein Entscheid in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen,
welcher der Beschwerde in Zivilsachen unterliegt (Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG).
Die fristgemäss erhobenen Beschwerden (Art. 100 Abs. 1, Art. 46 Abs. 1 lit. b
BGG) sind grundsätzlich zulässig.
1.2 Die Beschwerde gegen Entscheide des Konkursrichters ist an keinen
Streitwert gebunden (Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG). Der Entscheid des
Konkursgerichts gemäss Art. 190 SchKG bzw. die Weiterziehung (Art. 174 i.V.m.
Art. 194 SchKG) ist in einem eigenen Verfahren ergangen und stellt einen
Endentscheid nach Art. 90 BGG dar. Es liegt keine einstweilige Verfügung vor,
über die in einem späteren Hauptverfahren entschieden wird (vgl. Art. 98 BGG;
BGE 133 III 687 E. 1.2 S. 689). Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer
die Verletzung von u.a. Bundesrecht rügen kann, wozu auch das
Bundesverfassungsrecht gehört (Art. 95 lit. a BGG). Die Verletzung kantonaler
Gesetze kann das Bundesgericht nur insoweit prüfen, als in der Beschwerde
entsprechende Verfassungsrügen erhoben werden (vgl. Art. 95 BGG).
1.3 Die Beschwerde in Zivilsachen ist zulässig gegen Entscheide letzter
kantonaler Instanzen (Art. 75 Abs. 1 BGG). Mit Bezug auf gegen die
Sachverhaltsfeststellung erhobene Rügen ist das Urteil des Obergerichts nicht
letztinstanzlich, weil mit Nichtigkeitsbeschwerde vor dem Kassationsgericht
geltend gemacht werden kann, der Entscheid beruhe auf einer aktenwidrigen oder
willkürlichen tatsächlichen Annahme (§ 281 Ziff. 2 ZPO/ZH); dies deckt sich mit
der Rüge der offensichtlichen Unrichtigkeit gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG, welche
ihrerseits der willkürlichen Sachverhaltsfeststellung entspricht (BGE 133 II
249 E. 1.2.2 S. 252; 133 III 393 E. 7.1 S. 398). Im Weiteren zählt zu den
wesentlichen Verfahrensgrundsätzen, deren Verletzung mit Nichtigkeitsbeschwerde
gerügt werden kann (§ 281 Ziff. 1 ZPO/ZH), der Anspruch auf rechtliches Gehör
(Art. 29 Abs. 2 BV) oder einen unabhängigen und unparteiischen Richter gemäss
Art. 30 BV (BGE 133 III 585 E. 3.4 S. 587 f.; Urteil 4A_22/2008 vom 10. April
2008 E. 1). Soweit der Beschwerdeführer entsprechende Rügen erhebt, kann auf
die Beschwerde mangels Letztinstanzlichkeit des angefochtenen Entscheids nicht
eingetreten werden.
1.4 Soweit der Beschwerdeführer dagegen die Verletzung von Bundesrecht,
insbesondere des SchKG rügt, ist das Obergerichtsurteil ein letztinstanzlicher
Entscheid, da das Bundesgericht die entsprechende Rechtsanwendung frei
überprüfen kann und die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde nach § 285 Abs. 2 ZPO/
ZH ausgeschlossen ist (Urteil 4A_22/2008 vom 10. April 2008 E. 1; 5A_141/2007
vom 21. Dezember 2007 E. 2.1, 2.3).
1.5 In der Beschwerdebegründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern
der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die Verletzung von
verfassungsmässigen Rechten ist in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu
begründen (Art. 106 Abs. 2 BGG), wobei das Rügeprinzip gilt (BGE 133 III 589 E.
2 S. 591).
1.6 Die Beschwerden richten sich gegen Entscheide, die zwischen den gleichen
Parteien ergangen sind und in einem verfahrensmässigen Zusammenhang stehen.
Unter diesen Umständen rechtfertigt sich die Vereinigung der Beschwerden (BGE
133 IV 215 E. 1 S. 217).
I. Beschwerde gegen den Beschluss des Kassationsgerichts
2.
Das Kassationsgericht hat festgehalten, dass der Beschwerdeführer den Beschluss
des Obergerichts am 1. Juli 2009 in Empfang genommen habe, die Beschwerdefrist
am 31. Juli 2009 abgelaufen und daher die am 2. August 2009 der Post übergebene
Nichtigkeitsbeschwerde unbestrittenermassen verspätet sei. Nach Eingang des
Gesuches um Wiederherstellung der Beschwerdefrist vom 2. August 2009
(Postaufgabe) sei dem Beschwerdeführer eine Frist von 10 Tagen angesetzt
worden, um den Nachweis fehlenden groben Verschuldens zur Wahrung der
Rechtsmittelfrist gemäss § 199 GVG/ZH zu erbringen, weil das vorgelegte
ärztliche Zeugnis hierzu nicht genüge. Andernfalls müsse das
Wiederherstellungsgesuch abgewiesen werden, zumal die Beschwerdegegnerin sich
einer Wiederherstellung widersetze. Trotz Aufforderung habe der
Beschwerdeführer die Säumnisgründe nicht belegt. Das als einziges Beweismittel
eingereichte ärztliche Zeugnis vom 1. August 2009 genüge als Nachweis nicht, so
dass das Gesuch um Fristwiederherstellung androhungsgemäss abgewiesen werden
müsse und auf die Nichtigkeitsbeschwerde infolge Beschwerdeverspätung nicht
eingetreten werden könne.
2.1 Der Beschwerdeführer wirft dem Kassationsgericht im Wesentlichen vor, das
Arztzeugnis in unhaltbarer Weise gewürdigt und das kantonale Recht sowie die
Bundesverfassung verletzt zu haben. Der Säumnisgrund sei durch die ärztlich
bescheinigte Krankheit und Arbeitsunfähigkeit hinreichend belegt. Sodann sei
ihm infolge seiner Arbeitsunfähigkeit die gesetzliche Beschwerdefrist nicht
vollständig, sondern nur zu 28 Tagen gewährt worden.
2.2 Zu Recht stellt der Beschwerdeführer nicht in Frage, dass für das
ausserordentliche Rechtsmittel gegen den Entscheid über die Weiterziehung des
Konkursdekretes (Art. 174 SchKG) das kantonale Recht massgebend ist (Giroud,
in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998,
N. 32 zu Art. 174). Gemäss § 199 GVG/ZH kann das Kassationsgericht auf Antrag
der säumigen Partei eine Frist wiederherstellen und eine Verhandlung neu
ansetzen, bei grobem Verschulden der Partei oder ihres Vertreters aber nur mit
Einwilligung der Gegenpartei.
2.3 Das Wiederherstellungsgesuch wurde abgewiesen, weil nach § 199 GVG/ZH die
ärztliche Bescheinigung der "100%igen Arbeitsunfähigkeit bzw. Krankheit" nach
Auffassung des Kassationsgerichts noch keinen hinreichenden Nachweis für einen
Säumnisgrund darstelle. Die Beschwerdeeinreichung habe nicht persönlich zu
geschehen, und die Beauftragung einer Drittperson sei in der Regel auch bei
Arbeitsunfähigkeit oder einer nicht spezifizierten Krankheit möglich, zumal das
Arztzeugnis lediglich von einer "ambulanten Behandlung" vom 1. August 2009
spreche, ohne einen Hinweis zu enthalten, dass die Einlieferung bereits am 31.
Juli 2009 bzw. am letzten Tag der Beschwerdefrist erfolgt sei. Entgegen der
Darstellung des Beschwerdeführers hat das Kassationsgericht für die
Wiederherstellung geprüft, ob ihn kein grobes Verschulden, d.h. höchstens ein
leichtes Verschulden an der Säumnis treffe, weil nur in diesem Fall die
Wiederherstellung ohne Einwilligung der Gegenpartei möglich ist. Insoweit gehen
die Vorbringen des Beschwerdeführers, der Wiederherstellungsgrund sei entgegen
§ 199 GVG/ZH geprüft worden, an der Sache vorbei.
2.4 Der Beschwerdeführer legt nicht dar (Art. 106 Abs. 2 BGG), inwiefern das
Kassationsgericht das kantonale Recht in geradezu unhaltbarer Weise (Art. 9 BV;
zum Willkürbegriff: BGE 131 I 467 E. 3.1 S. 473) angewendet habe, wenn es - zum
einen - einen Beleg für die Gründe des nicht fristgerechten Handels verlangt
hat. Zum anderen setzt der Beschwerdeführer nicht auseinander, inwiefern das
(zu belegende) Erfordernis, wonach eine Erkrankung derart sein muss, dass der
Rechtsuchende durch diese davon abgehalten wird, selber innert Frist zu handeln
oder doch eine Drittperson mit der Vornahme der Prozesshandlung zu betrauen
(vgl. BGE 112 V 255 E. 2a), unsachlich und deshalb willkürlich sein soll. Dass
das kantonale Prozessrecht für die 30-tägige Beschwerdefrist (§ 287 ZPO/ZH) -
wie der Beschwerdeführer meint - einen Friststillstand wegen Krankheit vorsehe
und dies vom Kassationsgericht übergangen worden sei, wird in der
Beschwerdeschrift nicht dargelegt.
2.5 Sodann übergeht der Beschwerdeführer, dass ihn das Kassationsgericht mit
Blick auf das Arztzeugnis auf den ungenügenden Nachweis der Säumnisgründe
aufmerksam gemacht, ihm Gelegenheit zum Einreichen von Nachweisen gegeben und
ihn auf drohende Abweisung des Wiederherstellungsgesuchs aufmerksam gemacht
hat. Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang von einer Verletzung
des Gehörsanspruchs (Art. 29 Abs. 2 BV) spricht, ist die Rüge einer
Verfassungsverletzung unbegründet. Die weiteren Ausführungen zur Verletzung von
verschiedenen Verfassungsbestimmungen genügen den Begründungsanforderungen
nicht (Art. 106 Abs. 2 BGG).
2.6 Aus diesen Gründen ist der Beschwerde gegen den Entscheid des
Kassationsgerichts, mit welchem das Wiederherstellungsgesuch abgewiesen wurde,
kein Erfolg beschieden. Folglich bleibt es dabei, dass die
Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht zufolge Beschwerdeverspätung
unzulässig war.
II. Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts
3.
Das Obergericht hat festgehalten, dass der Beschwerdeführer in vier Pfändungen,
die vom Betreibungsamt Adliswil vollzogen wurden (Pfändungen vom 24. April/5.
Juni 2008 [Nr. 8'550], vom 27. August 2008 [Nr. 8'790], vom 24. Oktober 2008
[Nr. 8'951], vom 11. Dezember 2008 [Nr. 9'100]), die dem Beschwerdeführer
zustehenden Kaufs- oder Vorkaufsrechte an vier Stockwerkeigentumseinheiten der
Liegenschaft B.________ in A.________ nicht aufgeführt seien, obwohl ihm diese
Rechte unbestrittenermassen zuständen. Es ist zum Ergebnis gelangt, dass der
Beschwerdeführer die (übertragbar ausgestalteten) Kaufsrechte gegenüber dem
Betreibungsbeamten nicht erwähnt, sondern bewusst verschwiegen hatte. Die
Vermögensverheimlichung liege vor. Der Beschwerdeführer sei verpflichtet
gewesen, seine Kaufsrechte beim Pfändungsvollzug anzugeben, zumal das
Betreibungsamt über die Pfändbarkeit und Reihenfolge der Pfändung entscheide.
Die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung gemäss Art.
190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG seien erfüllt.
3.1 Gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG kann ein Gläubiger ohne vorgängige
Betreibung beim Gericht die Konkurseröffnung verlangen u.a. gegen jeden
Schuldner, der bei einer Betreibung auf Pfändung Bestandteile seines Vermögens
verheimlicht hat. Nach Art. 91 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG ist der Schuldner bereits
verpflichtet, seine Vermögensgegenstände, einschliesslich derjenigen, welche
sich nicht in seinem Gewahrsam befinden, sowie seine Forderungen und Rechte
gegenüber Dritten anzugeben, soweit dies zu einer genügenden Pfändung nötig
ist. Das "Verheimlichen" im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG setzt
jedoch voraus, dass der Schuldner den Willen hat, Vermögensbestandteile zu
verbergen (Urteil 5P.221/2004 vom 2. Juli 2004 E. 2, [teilweise] in: SJ 2004 I
S. 595 f.; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour
dettes et la faillite, 2001, N. 22 zu Art. 190; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 1997/99, N. 15 zu Art.
190).
3.2 Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die Vermögensinteressen der
Beschwerdegegnerin gefährdet worden seien, da ihre Forderung von Fr. 4'500.--
im Rahmen einer Betreibung ohne weiteres gedeckt werden könne. Er verkennt
allerdings, dass sich die Vermögensgefährdung aus den gesetzlichen Tatbeständen
ergibt, worunter gerade die Vermögensverheimlichung bei der Pfändung gehört
(vgl. BRUNNER, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und
Konkurs, 1998, N. 2 zu Art. 190). Im Weiteren ist - entgegen den Ausführungen
des Beschwerdeführers - im Rahmen der Vermögensverheimlichung bei der Pfändung
nicht massgebend, wann die Forderung der Beschwerdegegnerin (Gläubigerin)
entstanden ist (BGE 120 III 87 E. 3b S. 88; BRUNNER, a.a.O., N. 10 zu Art. 190;
GILLIÉRON, a.a.O., N. 24 zu Art. 190). Ebenso wenig ist für den hier in Frage
stehenden Konkursgrund der Umfang der angehobenen Betreibungen oder die
Zahlungseinstellung entscheidend.
3.3 Nach Auffassung des Beschwerdeführers wirft ihm das Obergericht zu Unrecht
eine Vermögensverheimlichung bei der Pfändung vor; er habe alle Fragen nach
Treu und Glauben sowie wahrheitsgetreu beantwortet. Das Obergericht hat
festgehalten, aus den Pfändungsurkunden und dem Amtsbericht des
Betreibungsamtes vom 30. März 2009 gehe hervor, dass "der Schuldner keine
Angaben über weitere Vermögenswerte" gemacht habe; andernfalls hätten sich die
Betreibungsbeamten erinnern können, zumal es sich nicht um einen ganz
alltäglichen Vorgang gehandelt habe. Nach dem Schluss des Obergerichts hat der
Beschwerdeführer die Kaufsrechte bei den Pfändungsvollzügen mit keinem Wort
erwähnt. Soweit der Beschwerdeführer sich gegen diese Tatsachenfeststellung
wendet, indem er behauptet, aus dem Amtsbericht und den Erinnerungen des
Betreibungsbeamten könne bei anderer Lesart "ebenso das Gegenteil" entnommen
werden, und einen Verstoss gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) rügt, sind seine
Vorbringen unzulässig (E. 1.3). Das Gleiche gilt für den Vorwurf des
Beschwerdeführers, im Rahmen der Einholung des Amtsberichts und durch die mit
der Rekursantwort der Beschwerdegegnerin eingebrachten Akten sei der Anspruch
auf rechtliches Gehör verletzt worden. Die Kritik am erstinstanzlichen
Entscheid betrifft nicht das Anfechtungsobjekt der vorliegenden Beschwerde, und
auf die Rüge einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs durch das Obergericht
kann mangels Letztinstanzlichkeit nicht eingetreten werden; ebenso wenig ist
die Rüge einer Verletzung von Art. 30 BV zulässig (E. 1.3). Es bleibt damit bei
der obergerichtlichen Feststellung, dass der Beschwerdeführer anlässlich der
Pfändungen die Kaufsrechte nicht erwähnt hat.
3.4 Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, das Obergericht nehme zu Unrecht
an, dass er die Kaufsrechte überhaupt habe erwähnen müssen, zumal zur Deckung
"diverser kleinerer Schulden in der Höhe von 30'000.-- ausreichende Sicherheit"
vorhanden gewesen sei. Das Betreibungsamt habe ohnehin Kenntnis von den
Kaufsrechten haben müssen, abgesehen davon seien diese ohne Wert. Die
Vorbringen sind unbehelflich.
3.4.1 Vorliegend steht fest, dass das pfändbare Vermögen in allen vier
Pfändungen - entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers - ungenügend war
bzw. die Pfändungsurkunden provisorische Verlustscheine (Art. 115 Abs. 2 SchKG)
darstellen. Da keine verwertbaren Vermögensgegenstände in ausreichender Menge
vorhanden waren, fällt eine Beschränkung der Auskunftspflicht von vornherein
ausser Betracht (vgl. JEANDIN, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite,
2005, N. 11 zu Art. 91). Das Obergericht hat daher zu Recht festgehalten, der
Beschwerdeführer sei verpflichtet gewesen, anlässlich der Pfändung umfassend
über sein Vermögen Auskunft zu erteilen (BGE 117 III 61 E. 2 S. 62). Über die
Pfändbarkeit entscheidet nicht der Beschwerdeführer als Schuldner, sondern -
wie das Obergericht zu Recht betont hat - das Betreibungsamt (BGE 5A_515/2009
vom 5. November 2009 E. 3.2.1). Deshalb ist die Frage der Pfändbarkeit der
nicht angegebenen Vermögensgegenstände für die Vermögensverheimlichung nicht
erheblich (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 15 zu Art. 190).
3.4.2 Sodann ist nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht in den zur
Diskussion stehenden übertragbaren Kaufsrechten grundsätzlich realisierbare
Vermögenswerte erblickt hat (vgl. BGE 108 III 94 E. 5 S. 101; Amonn/Walther,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 23 Rz 5),
welche ohne weiteres der Auskunftspflicht unterliegen. Die Ausführungen des
Beschwerdeführers zum Wert der Kaufsrechte gehen ins Leere, da die Schätzung
dem Betreibungsamt obliegt (Art. 97 Abs. 1 SchKG). Der weitere Einwand, das
Betreibungsamt hätte aus den Unterlagen zur Erstellung des Lastenverzeichnisses
in einer anderen Betreibung Kenntnis von der Existenz der Kaufsrechte ersehen
können, ist unbehelflich. Die Vermögensverheimlichung gemäss Art. 190 Abs. 1
Ziff. 1 SchKG setzt nicht voraus, dass die Nichtangabe von Vermögenswerten von
den Zwangsvollstreckungsbehörden durchschaut wird oder hätte durchschaut werden
müssen. Sie ist erfüllt, wenn feststeht, dass der Schuldner den Willen hat,
Vermögensbestandteile zu verbergen (vgl. E. 3.1, Urteil 5P.221/2004, a.a.O.).
3.5 Der Beschwerdeführer bestreitet, den Willen gehabt zu haben, die
Kaufsrechte anlässlich der Pfändungen zu verbergen. Das Obergericht hat dazu
erwogen, es sei auszuschliessen, dass der Beschwerdeführer die Kaufsrechte aus
blosser Unachtsamkeit nicht erwähnt habe. Er habe in seiner Rekursschrift der
Beschwerdegegnerin (Gläubigerin) vorgeworfen, sie strebe die Konkurseröffnung
gerade an, um die Kaufsrechte "durch einen Konkurs zu zerstören". Damit messe
er selber den Kaufsrechten eine entscheidende Bedeutung zu, unabhängig vom
Umstand, dass diese Rechte im Konkurs gar nicht untergehen würden. Sodann habe
der Beschwerdeführer bereits im E-Mail vom 7. August 2008 an die
Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit den Vorschlägen zur Stabilisierung
seiner finanziellen Verhältnissen die Abgeltung seiner Kaufsrechte zur
Diskussion gestellt. Die Nichtangabe anlässlich der Pfändung der Kaufsrechte
sei daher nur durch bewusstes Verschweigen zu erklären. Auf diese Erwägungen
geht der Beschwerdeführer nicht ein. Er legt nicht dar, inwiefern das
Obergericht den Begriff der Vermögensverheimlichung gemäss Art. 190 Abs. 1
Ziff. 1 SchKG verkannt habe, wenn es gestützt auf die Feststellungen den
Schluss gezogen hat, der Beschwerdeführer habe den Willen gehabt, die
Vermögensbestandteile zu verbergen. Insoweit kann auf die Beschwerde mangels
hinreichender Begründung nicht eingetreten werden (Art. 42 Abs. 2 BGG).
3.6 Schliesslich wirft der Beschwerdeführer dem Obergericht vor, es habe
übergangen, dass die vorliegende Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung
rechtsmissbräuchlich sei. Der Beschwerdegegnerin gehe es nicht um die Deckung
ihrer Forderung von Fr. 4'500.--, sondern wolle im Konkurs insbesondere die
Kaufsrechte und andere Vermögenswerte (Eigentumswohnungen) sehr günstig
erwerben. Die Frage des Rechtsmissbrauchs stellt sich, wenn ein Gläubiger z.B.
die Forderung gestundet hat und während der Stundung die Eröffnung des
Konkurses über den Schuldner beantragt (BRUNNER, a.a.O., N. 20 zu Art. 190).
Von einem vergleichbaren Fall kann hier keine Rede sein. Die Höhe der Forderung
allein ist kein Grund, um der Beschwerdegegnerin die aus der Generalexekution
folgende, grundsätzlich gleichmässige Behandlung der Gläubiger zu verweigern.
Im Übrigen entscheidet über die Art der allfälligen Verwertung der Kaufsrechte
und anderer Vermögenswerte im Konkurs nicht die Beschwerdegegnerin, sondern
wird eine öffentliche Versteigerung oder, falls die Gläubiger es beschliessen,
freihändig verkauft (vgl. Art. 256 SchKG). Wenn feststeht, dass der
Beschwerdeführer als Schuldner Vermögen verheimlicht hat, muss er sich selber
zuschreiben, dass er nun mit dem schärferen Mittel des Konkurses angegangen
wird (FRITZSCHE/ WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 1993, § 38 Rz
9).
3.7 Nach dem Dargelegten ist der Beschwerde gegen den Entscheid des
Obergerichts kein Erfolg beschieden. Die Abweisung des Weiterzugs der
Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung wegen Vermögensverheimlichung bei
der Pfändung stellt keine Rechtsverletzung dar.
4.
4.1 Die Beschwerden gegen die Beschlüsse des Kassationsgerichts vom Kanton
Zürich vom 28. Oktober 2009 und des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29.
Juni 2009 sind abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
4.2 Da vorliegend die Anordnung der aufschiebenden Wirkung (im Verfahren 5A_506
/2009) auf das Verbot beschränkt worden ist, während der Dauer des
bundesgerichtlichen Verfahrens weitere Vollstreckungshandlungen vorzunehmen,
mithin die Vollstreckbarkeit, nicht aber die Rechtskraft des vom Obergericht
ausgesprochenen Konkursdekretes aufgeschoben worden ist, erübrigt sich die
Festsetzung eines neuen Konkursdatums (Urteile 5A_613/2007 vom 29. November
2007 E. 3; 5A_3/2009 vom 13. Februar 2009 E. 2.3). Das Urteil über die
Konkurseröffnung ist den in Art. 176 i.V.m. Art. 194 Abs. 2 SchKG genannten
Ämtern mitzuteilen (Urteil 5A_224/2009 vom 22. Mai 2009 E. 4, nicht publ. in:
BGE 135 III 509).
4.3 Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1, Art. 68 Abs. 1 BGG). Für das Verfahren
5A_506/2009 wurde dem (nicht anwaltlich vertretenen) Beschwerdeführer die
unentgeltliche Rechtspflege bereits gewährt. Der Beschwerdeführer wird für das
Verfahren 5A_506/2009 insoweit entschädigungspflichtig (BGE 122 I 322 E. 2c S.
324 f.), als die Beschwerdegegnerin mit ihrem Antrag auf Anordnung des
Verfügungsverbotes obsiegt hat. Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für
das Verfahren 5A_825/2009 kann zufolge Aussichtslosigkeit nicht entsprochen
werden (Art. 64 Abs. 1 BGG). Eine weitere Entschädigungspflicht besteht nicht,
da in beiden Verfahren keine Vernehmlassungen in der Sache eingeholt worden
sind und der Beschwerdegegnerin keine weiteren Kosten entstanden sind.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerdeverfahren 5A_506/2009 und 5A_825/2009 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerden in Zivilsachen werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.
3.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Verfahren 5A_825/2009 wird
abgewiesen.
4.
Für das Verfahren 5A_506/2009 werden die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- dem
Beschwerdeführer auferlegt, zufolge der ihm gewährten unentgeltlichen
Rechtspflege jedoch einstweilen auf die Kasse des Bundesgerichts genommen.
5.
Für das Verfahren 5A_825/2009 werden die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- dem
Beschwerdeführer auferlegt.
6.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das Verfahren 5A_506/2009
mit Fr. 500.-- zu entschädigen.
7.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, dem Kassationsgericht des Kantons Zürich, dem Betreibungsamt
Adliswil, dem Konkursamt Thalwil und dem Grundbuchamt Thalwil schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 11. Februar 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Levante