II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.500/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_500/2009
Urteil vom 19. November 2009
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter L. Meyer,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber von Roten.
Parteien
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Pierre Fivaz,
Beschwerdeführerin,
gegen
1. A.________,
2. B.________,
3. C.________,
alle drei vertreten durch Fürsprecher Ulrich Keusen,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Notweg,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Bern, Appellationshof, 2. Zivilkammer,
vom 16. Juli 2009.
Sachverhalt:
A.
Die Parzelle Nr. 1280 liegt auf dem Gebiet der Gemeinde G.________ am
südwestlichen Hang oberhalb der Bucht mit Hafenanlage am S.________see. Sie hat
eine Fläche von 905 m² und grenzt im oberen Teil an die öffentliche
P.________strasse und im unteren Teil an die unüberbaute Parzelle Nr. 6798,
über die wiederum die öffentliche Q.________strasse erreichbar ist. Gestützt
auf eine Bewilligung vom 22. Mai 2000 überbaute die damalige Alleineigentümerin
C.________ die Parzelle Nr. 1280 in den Jahren 2001/2002 mit zwei
Mehrfamilienhäusern im Stockwerkeigentum. Die Verhältnisse zeigen sich heute
wie folgt:
A.a Das Haus A (= Nr. 21) liegt in der oberen Hälfte der Parzelle an der
P.________strasse. Es umfasst eine 5-Zimmerwohnung im Ober- und Dachgeschoss,
eine 2-Zimmerwohnung im Erdgeschoss und eine Einstellhalle im Untergeschoss. An
der P.________strasse befinden sich ebenerdig drei zum Haus gehörende
Parkplätze vor dem Hauseingang. Von der P.________strasse führen neben dem Haus
hangabwärts 20 Treppenstufen zum Eingang der Wohnung im Erdgeschoss und weitere
27 Treppenstufen zur Einstellhalle im Untergeschoss. C.________ bewohnt die
5-Zimmerwohnung und hat die 2-Zimmerwohnung vermietet.
A.b Das Haus B (= Nr. 21A) liegt in der unteren Hälfte der Parzelle. Es umfasst
je eine 3-Zimmerwohnung im Erd- und Obergeschoss und eine 2-Zimmerwohnung im
Untergeschoss. Auf Grund der schriftlichen Zustimmung des Eigentümers - des
Vaters der Bauherrin - verfügt das Haus auf der angrenzenden unüberbauten
Parzelle Nr. 6798 über vier Parkplätze und über eine Zufahrt zur
Q.________strasse. Neben dem Haus hangaufwärts führen 48 Treppenstufen von den
Parkplätzen zum Hauseingang der Wohnung im Obergeschoss, der sich gegenüber der
Einstellhalle befindet. Die 3-Zimmerwohnung im Obergeschoss verkaufte
C.________ an die Ehegatten A. und B.________, während die beiden anderen
Wohnungen in ihrem Eigentum blieben und eine davon vermietet ist.
A.c Die Einstellhalle im Untergeschoss des Hauses A (= Nr. 21) ist in
Miteigentum aufgeteilt und gehört zu 5/6 C.________ und zu 1/6 den Ehegatten A.
und B.________. Es können darin maximal zehn Personenwagen eingestellt werden.
Die Ausfahrt aus der Einstellhalle führt auf den ebenen bekiesten Platz, der
zwischen Haus A (= Nr. 21) und Haus B (= Nr. 21A) liegt. Die eine offene Seite
des Kiesplatzes wird durch das Wiesland der benachbarten Bauparzelle Nr. 3960
begrenzt, während sich auf der anderen offenen Seite eine Abschrankung zur
Parzelle Nr. 1931 befindet. Dahinter beginnt ein asphaltierter Weg, der über
die Parzellen Nrn. 1931 und 3821 führt und den Parzellengrenzen entlang schräg
hangaufwärts in die P.________strasse einmündet. Der Weg dient als Zufahrt zu
den mit je einem Wohnhaus überbauten Parzellen Nrn. 1931 und 3821.
A.d Die Eigentümer der Parzelle Nr. 1280 haben weder ein persönliches noch ein
dingliches Recht, den asphaltierten Fahrweg über die Parzelle Nr. 3821 zu
benutzen. Zu Gunsten der Parzelle Nr. 1280 und zu Lasten der Parzelle Nr. 1931
ist zwar ein Fuss- und Karrwegrecht eingetragen. Der Fuss- und Karrweg geht
jedoch nicht über die Parzelle Nr. 3821, sondern zweigt vor deren Grenze ab und
führt steil den Hang hinauf über die Parzelle Nr. 3830 zur P.________strasse.
Im Vorfeld und während der Ausführung des Bauvorhabens verhandelten die
Eigentümer der Parzelle Nr. 1280 erfolglos mit X.________ bzw. ihrem inzwischen
verstorbenen Vater als Eigentümern der Parzelle Nr. 3821 über die Einräumung
eines Wegrechts. Eine öffentliche Erschliessung aller Grundstücke im fraglichen
Einzugsgebiet über den bestehenden Fahrweg kam nicht zustande.
A.e Heute verfügen weder die Einstellhalle im Untergeschoss des Hauses A (= Nr.
21) noch das Haus B (= Nr. 21A) über eine Zufahrt zur P.________strasse.
B.
Am 22. Juni 2007 klagten A. und B.________ sowie C.________ auf Einräumung
eines Notwegrechts für Motorfahrzeuge zu Gunsten ihrer Parzelle Nr. 1280 und zu
Lasten der Parzelle Nr. 3821. X.________ als Alleineigentümerin der Parzelle
Nr. 3821 schloss auf Abweisung. Der Gerichtspräsident 2 im Kreis K.________
verneinte eine Wegenot für das Haus A (= Nr. 21), hiess die Klage hingegen für
das Haus B (= Nr. 21A) gut und bewilligte das Notwegrecht zu Gunsten der
entsprechenden StWE-Anteil-Nrn. 1280-4 bis 1280-6 und zu Lasten der Parzelle
Nr. 3821 auf dem bestehenden Fahrweg gegen eine Entschädigung von Fr. 5'000.--
(Urteil vom 20. Februar 2009). Das von beiden Parteien angerufene Obergericht
des Kantons Bern bestätigte am 16. Juli 2009 das erstinstanzliche Urteil.
C.
X.________ (Beschwerdeführerin) beantragt dem Bundesgericht, die Klage
abzuweisen. A. und B.________ sowie C.________ (Beschwerdegegner) stellen die
Begehren, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell die Beschwerde
abzuweisen. Das Obergericht hat die Akten zugestellt, auf eine Vernehmlassung
aber verzichtet. Über die Beschwerde hat die II. zivilrechtliche Abteilung des
Bundesgerichts an der öffentlichen Beratung vom 19. November 2009 entschieden.
Erwägungen:
1.
Der Streit über den Anspruch auf Einräumung eines Notweges gemäss Art. 694 ZGB
betrifft eine Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG) in einer vermögensrechtlichen
Angelegenheit, wobei für die Berechnung des Streitwerts (alternativ) die
Vorteile des herrschenden oder die Nachteile des dienenden Grundstücks
massgebend sind (vgl. BGE 80 II 311 E. 1 S. 314 f.; 92 II 62). Entgegen der
Annahme der Beschwerdegegner hat sich der vom Obergericht auf über Fr.
30'000.-- festgestellte Streitwert nicht deshalb halbiert bzw. auf weniger als
Fr. 30'000.-- vermindert, weil nur der Notweg für das Haus B (= Nr. 21A)
zugesprochen wurde. Denn bei Beschwerden gegen Endentscheide bestimmt sich der
Streitwert nach den Begehren, die vor der Vorinstanz streitig geblieben waren
(Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG), und nicht danach, was die Vorinstanz zugesprochen
hat (vgl. Urteil 5A_765/2008 vom 29. Juni 2009 E. 1.2.1). Streitig geblieben
war vor Obergericht auf Grund der Appellation der Beschwerdeführerin und der
Anschlussappellation der Beschwerdegegner deren ursprüngliches Klagebegehren
auf Einräumung eines Notwegrechts zu Gunsten ihrer Parzelle Nr. 1280 und zu
Lasten der Parzelle Nr. 3821, d.h. der Notweg für das Haus A (= Nr. 21) und für
das Haus B (= Nr. 21A). Die Annahme, der Vorteil des herrschenden Grundstücks
bzw. der Beschwerdegegner als dessen Eigentümer mit zehn Autos auf dem
kürzesten Weg ab der Einstellhalle auf die öffentliche Strasse zu fahren,
überschreite als wiederkehrende Nutzung von unbeschränkter Dauer (Art. 51 Abs.
4 BGG) den Mindeststreitwert von Fr. 30'000.-- (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG),
kann mangels gegenteiliger Anhaltspunkte und Feststellungen in den kantonalen
Akten nicht beanstandet werden (vgl. Urteil 5A_410/2008 vom 9. September 2008
E. 1.1). Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen
Anlass. Auf die Beschwerde kann grundsätzlich eingetreten werden.
2.
In tatsächlicher Hinsicht steht für das Bundesgericht verbindlich fest, dass
die Beschwerdegegnerin 3 ihr Grundstück Nr. 1280 in den Jahren 2001/2002
überbaut hat. In der Baubewilligung vom 22. Mai 2000 wurde festgehalten, dass
die Erschliessung der Parzelle Nr. 1280 genügend sei und dass es im
Risikobereich der Bauherrschaft liege, ob die Abstellmöglichkeiten später als
Einstellhalle benützt werden können. Für die Erstreitung hierfür etwaig
erforderlicher Wegrechte wurde die Bauherrschaft auf den Zivilweg verwiesen (E.
II/6 S. 3 f. des angefochtenen Urteils).
Die örtlichen Verhältnisse stehen für das Bundesgericht unangefochten fest. Das
Grundstück Nr. 1280 befindet sich an einer ausgesprochenen Hanglage. Das in der
oberen Hälfte erbaute Haus A (= Nr. 21) grenzt an die P.________strasse und
verfügt daselbst über drei Parkplätze. Mit Blick darauf haben die kantonalen
Gerichte in rechtlicher Hinsicht eine Wegenot für das Haus A (= Nr. 21)
verneint. Das Obergericht hat ergänzt, der Zugang zum oberen Haus sei
gewährleistet, zumal mit dem Auto bis an die Haustür gefahren werden könne. Wie
man beim jeweiligen Haus zu den einzelnen Wohnungseingängen gelange, habe im
Übrigen nichts mehr mit Erschliessung zu tun. Es spiele daher auch keine Rolle,
dass der Eingang zur unteren Wohnung lediglich über eine (kurze) Treppe
erreichbar sei (E. III/A/5-7 S. 8). Für das in der unteren Hälfte des
Grundstücks erbaute Haus B (= Nr. 21A) haben die kantonalen Gerichte hingegen
eine Wegenot bejaht, weil die Stockwerkeinheiten des Hauses B (= Nr. 21A)
sowohl von der P.________strasse als auch von den Parkplätzen auf der Parzelle
Nr. 6798 bzw. von der Q.________strasse her nur über beschwerliche Treppen
erreichbar sei. Die Zufahrt über die Parzelle Nr. 6798 sei rechtlich nicht
gesichert (E. III/A/2-3 S. 7 f.). Die kantonalen Gerichte haben eine
alternative Erschliessung bzw. Überbauung als kaum möglich oder zumutbar
bezeichnet und die Frage verneint, ob die Beschwerdegegner durch die Art ihres
Bauvorhabens die Wegenot leichtfertig herbeigeführt hätten (E. III/B S. 8 ff.
des angefochtenen Urteils).
Die Beschwerdeführerin rügt eine unrichtige Beurteilung der Wegenot (Art. 2 S.
5 ff.), der Herbeiführung der angeblichen Wegenot (Art. 3 S. 8 ff.) sowie der
Möglichkeit und Zumutbarkeit einer alternativen Erschliessung und Überbauung
(Art. 4 S. 13 ff. der Beschwerdeschrift). In allen drei Punkten schliessen sich
die Beschwerdegegner wiederum den obergerichtlichen Ausführungen an (S. 4 ff.
der Beschwerdeantwort).
3.
Im Vordergrund der Beurteilung stehen die Voraussetzungen des Anspruchs auf
Einräumung eines Notweges. Der Fall betrifft gleichzeitig Fragen des
Verhältnisses zwischen dem Notwegrecht gemäss Art. 694 ZGB und dem öffentlichen
Bau- und Planungsrecht. Darauf ist vorweg einzugehen.
3.1 Hat ein Grundeigentümer keinen genügenden Weg von seinem Grundstück auf
eine öffentliche Strasse, so kann er gemäss Art. 694 Abs. 1 ZGB beanspruchen,
dass ihm die Nachbarn gegen volle Entschädigung einen Notweg einräumen. Das
Notwegrecht bedeutet wie andere mittelbare gesetzliche Eigentumsbeschränkungen
(z.B. Durchleitungen, Notbrunnen u.ä.) eine "privatrechtliche Enteignung" (BGE
114 II 230 E. 4a S. 236). Das Bundesgericht hat die Gewährung eines
Notwegrechts deshalb von strengen Voraussetzungen abhängig gemacht. Es hat aus
der Entstehungsgeschichte des Art. 694 ZGB abgeleitet, dass der
nachbarrechtliche Anspruch auf die Gewährung eines Wegrechts nur in einer
eigentlichen Notlage geltend gemacht werden kann (BGE 105 II 178 E. 3b S. 180
f.). Eine Wegenot liegt vor, wenn einem Grundeigentümer die zur
bestimmungsgemässen Benutzung seines Grundstücks erforderliche Verbindung zur
öffentlichen Strasse überhaupt fehlt oder der vorhandene Weg sich als
ungenügend erweist (BGE 117 II 35 E. 2 S. 36 f.).
3.2 Das Bundesgericht hat anerkannt, dass der Anspruch auf Einräumung eines
Notweges grundsätzlich auch im überbauten Gebiet besteht (z.B. BGE 84 II 614,
Gemeinde Schwyz; BGE 85 II 392, Stadt Bern; BGE 105 II 178, Stadt Rapperswil).
Bereits zu dieser älteren Rechtsprechung wurde angemerkt, es erstaune, wie
selbst in Stadtgemeinden mit Zonenordnung die genügende Zufahrt zu einem
überbauten Grundstück fehlen könne, obwohl sie für die Erteilung der
Baubewilligung vorausgesetzt sei (vgl. PETER LIVER, Die privatrechtliche
Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1967, Sachenrecht, ZBJV 105/1969 S.
4). Auch nach Erlass des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979
(Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700), das die öffentlich-rechtliche Erschliessung
vorschreibt, hat das Notwegrecht an Bedeutung nicht eingebüsst (z.B. BGE 110 II
17, Commune de Meyrin; BGE 110 II 125, Stadtgemeinde Maienfeld; BGE 117 II 35,
Gemeinde Naters). Anders als in der früheren Rechtsprechung stellen sich heute
indessen vor allem Fragen im Schnittstellenbereich zum öffentlichen Recht (vgl.
CHRISTINA SCHMID-TSCHIRREN, Aktuelle Tendenzen im Grunddienstbarkeitsrecht, Der
Bernische Notar, BN 1999, S. 1 ff., S. 7-12). An dieser Schnittstelle hat das
Bundesgericht mit Bezug auf die bestimmungsgemässe Nutzung des Grundstücks, von
der die Einräumung eines Notweges abhängt, seit je her festgehalten, massgebend
sei das öffentliche Recht. Liegt das Land in der Bauzone, so ist das Erstellen
eines Wohnhauses eine bestimmungsgemässe Nutzung (vgl. BGE 85 II 392 E. 1a S.
397; 120 II 185 E. 2b S. 186 f.). Wo besondere Nutzungsformen (z.B.
Agrotourismus: "Schlafen im Stroh") einer Bewilligung bedürfen, ist das
Zivilgericht an die öffentlich-rechtliche Beurteilung durch die zuständigen
Behörden gebunden, soweit sich deren rechtskräftige Entscheide nicht als
absolut nichtig erweisen. Das Zivilgericht hat hingegen über alle weiteren
Voraussetzungen des Anspruchs auf Einräumung eines Notweges zu entscheiden
(Urteil 5C.91/2005 vom 11. Oktober 2005 E. 1.1, in: Zeitschrift für
Beurkundungs- und Grundbuchrecht, ZBGR 88/2007 S. 127 f.). Was die
bestimmungsgemässe Nutzung angeht, ist die Abgrenzung zum öffentlichen Recht
somit erfolgt.
3.3 Im vorliegenden Fall stellt sich die weitere Abgrenzungsfrage, ob ein nach
öffentlichem Recht erschlossenes Grundstück an einer Wegenot im Sinne von Art.
694 ZGB leiden kann. Zu dieser zweiten Schnittstelle zwischen privatrechtlichem
Notweg und öffentlichem Erschliessungsrecht ergibt sich Folgendes:
3.3.1 Die Zonenordnung sollte eigentlich dazu führen, dass Grundstücke in der
Bauzone planmässig erschlossen werden und damit gar keine Wegenot entstehen
kann. Indessen zeigt sich immer wieder, dass es auch in zur Überbauung
bestimmten Gebieten Parzellen gibt, die über keinen genügenden Zugang zur
öffentlichen Strasse verfügen. Zur Behebung dieses Mangels verweist das
Bundesgericht den Grundeigentümer in erster Linie auf die
öffentlich-rechtlichen Rechtsinstitute. Solange mit öffentlich-rechtlichen
Mitteln eine angemessene Erschliessung erreicht werden kann, besteht keine
Wegenot (BGE 120 II 185 E. 2c S. 187; 121 I 65 E. 4b S. 70). Der Eigentümer,
der einen Notweg beanspruchen will, hat insoweit darzulegen, dass er -
erfolglos - alles ihm Mögliche getan hat, um einen Zugang zu seinem Grundstück
mit öffentlich-rechtlichen Mitteln zu erlangen (Urteil 5C.64/2000 vom 4. April
2000 E. 3a, in: Rivista di diritto amministrativo e tributario ticinese, RDAT
2001 II Nr. 34 S. 151). Wie es sich damit verhält, hat das Obergericht
erörtert, kann aber dahingestellt bleiben. Die Baubewilligungsbehörde hat
festgestellt, dass das Bauvorhaben in Bezug auf eine genügende Erschliessung
den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspricht. Haus A (= Nr. 21) liegt an
der öffentlichen P.________strasse, während Haus B (= Nr. 21A) auf Grund der
Zustimmung des Eigentümers über die Parzelle Nr. 6798 mit der öffentlichen
Q.________strasse verbunden ist.
3.3.2 Die Erteilung einer Baubewilligung setzt voraus, dass das Land
erschlossen ist (Art. 22 Abs. 2 lit. b RPG). Land ist erschlossen, wenn unter
anderem eine für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt besteht (Art. 19
Abs. 1 RPG). Die hinreichende Zufahrt ist in erster Linie mit planerischen
Mitteln sicherzustellen, kann aber auch auf privater Vereinbarung der
betroffenen Grundeigentümer beruhen (BGE 121 I 65 E. 4a S. 69 f.). Hinreichende
Zufahrt besteht, wenn die Zugänglichkeit sowohl für die Benützer der Bauten als
auch für Fahrzeuge der öffentlichen Dienste gewährleistet ist. Die Zufahrten
sollen verkehrssicher sein und haben sich nach den zonengerechten
Baumöglichkeiten jener Flächen zu richten, die sie erschliessen sollen. Die
Festlegung des Ausmasses der Erschliessungsanlagen und die Umschreibung der
genügenden Zugänglichkeit ist Sache des kantonalen Rechts. Aus
bundesrechtlicher Sicht genügt es, wenn eine Zufahrtsstrasse hinreichend nahe
an Bauten und Anlagen heranführt. Die befahrbare Strasse muss nicht bis zum
Baugrundstück oder gar zu jedem einzelnen Gebäude reichen; vielmehr genügt es,
wenn Benützer und Besucher mit dem Motorfahrzeug (oder einem öffentlichen
Verkehrsmittel) in hinreichende Nähe gelangen und von dort über einen Weg zum
Gebäude oder zur Anlage gehen können. Für Erschliessungsanlagen auf fremdem
Grund ist deren rechtliche Sicherstellung nachzuweisen (Urteil 1C_376/2007 vom
31. März 2008 E. 4.4, zusammengefasst in: Raum&Umwelt, VLP-ASPAN 2/09 S. 16).
3.3.3 Der Begriff des Notweges im Sinne von Art. 694 ZGB ist unabhängig von
kantonalen oder kommunalen Bauvorschriften und als solcher des
Bundesprivatrechts in der ganzen Schweiz nach einheitlichen Gesichtspunkten
auszulegen. Aus der Unabhängigkeit folgt, dass ein Notweg nicht gewährt werden
kann, um die regelmässig weitergehenden Anforderungen des öffentlichen Rechts
an eine hinreichende Zufahrt zu erfüllen (BGE 85 II 392 E. 2 S. 400 f.; 105 II
178 E. 3d S. 182; 110 II 17 E. 2a S. 19; 117 II 35 E. 2 S. 37). Nach heutiger
Auffassung hat ein Grundeigentümer in einem Gebiet, wo Wohn- oder Ferienhäuser
stehen, grundsätzlich Anspruch auf eine allgemeine Zufahrt zu seinem Grundstück
mit einem Motorfahrzeug, sofern die topografischen Verhältnisse eine solche
überhaupt zulassen (vgl. BGE 93 II 167 E. 2 S. 168 f.; 110 II 125 E. 5 S. 127;
Urteil 5C.142/2003 vom 28. August 2003 E. 2.4, in: ZBGR 85/2004 S. 313; Urteil
5C.225/2003 vom 23. Dezember 2003 E. 7.1, in: Zeitschrift für Gesetzgebung und
Rechtsprechung in Graubünden, ZGRG 23/2004 S. 75). Mit dem Anspruch auf
Einräumung eines Notweges als Zugang zu Wohnhäusern auf Grundstücken an
ausgesprochener Hanglage hat sich das Bundesgericht schon oft befasst. Aus der
Rechtsprechung kann praktisch einzig der Schluss gezogen werden, dass es von
sämtlichen Umständen des konkreten Einzelfalls abhängt, ob eine Notlage im
Sinne von Art. 694 ZGB besteht (zit. Urteil 5C.225/2003 E. 7.3, in: ZGRG 23/
2004 S. 76).
3.3.4 Die Gegenüberstellung der Anforderungen an die hinreichende Zufahrt im
öffentlichen Recht und an den privatrechtlichen Notweg zeigt, dass in der Regel
eine Wegenot im Sinne von Art. 694 ZGB zu verneinen ist, wo eine
öffentlich-rechtliche Erschliessung besteht. Wird ein Grundstück im Rahmen
eines Bauvorhabens erschlossen, hat die Baubewilligungsbehörde abzuklären und
festzustellen, dass die Voraussetzung der hinreichenden Zufahrt erfüllt ist. Im
Notwegrechtsprozess kann das Zivilgericht grundsätzlich auf die rechtskräftige
Baubewilligung abstellen, zumal die hinreichende Zufahrt des öffentlichen
Rechts regelmässig höheren Ansprüchen zu genügen hat als der privatrechtliche
Notweg. Vorbehalten bleibt der Nachweis, dass das Zivilrecht ausnahmsweise
einen weitergehenden Anspruch vermittelt als das öffentliche Recht, sowie eine
allfällige Nichtigkeit der Baubewilligung. Ein weiterer Vorbehalt folgt daraus,
dass die Baubewilligungsbehörde über das Bestehen einer hinreichenden Zufahrt
anhand der Gesuchsunterlagen (Pläne u.ä.) und auf Grund eines Augenscheins,
d.h. im Normalfall vor der tatsächlichen Bauausführung entscheidet. Sollten
sich nachträglich aus technischen oder anderen objektiven Gründen Abweichungen
gegenüber dem genehmigten Bauvorhaben ergeben, hat das Zivilgericht diese
Veränderungen zu beachten.
3.3.5 Als Ergebnis kann Folgendes festgehalten werden: Die rechtskräftige
Feststellung, dass nach öffentlichem Recht eine hinreichende Zufahrt zu einem
Grundstück besteht, ist Ausgangspunkt der gerichtlichen Beurteilung der Wegenot
im Sinne von Art. 694 ZGB. Das Zivilgericht hat in solchen Fällen nur zu
prüfen, ob auf Grund sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls die
privatrechtlich definierte Wegenot beseitigt ist oder nicht.
4.
Das Grundstück Nr. 1280 der Beschwerdegegner liegt in der Bauzone, so dass das
Erstellen der beiden Mehrfamilienhäuser eine bestimmungsgemässe Nutzung war.
Die Baubewilligung dafür wurde am 22. Mai 2000 erteilt. Nichtigkeitsgründe
(vgl. BGE 132 II 21 E. 3.1 S. 27) sind weder ersichtlich noch dargetan. Die
tatsächliche Überbauung des Grundstücks in den Jahren 2001/2002 hat jedenfalls
mit Bezug auf die hier interessierende Erschliessung der rechtskräftigen
Baubewilligung entsprochen. Das Haus A (= Nr. 21) verfügt danach über eine
hinreichende Zufahrt ab der öffentlichen P.________strasse. Das Haus B (= Nr.
21A) ist ab der öffentlichen Q.________strasse über die Parzelle Nr. 6798 mit
Motorfahrzeugen erreichbar. Damit übereinstimmend hat das Obergericht gestützt
auf die örtlichen Gegebenheiten eine Wegenot für das Haus A (= Nr. 21)
verneint. Die Frage ist nicht mehr Gegenstand des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens. Dass das Grundstück Nr. 1280 direkt an die öffentliche
P.________strasse grenzt, schliesst die Einräumung eines Notweges für das auf
dem gleichen Grundstück erbaute Haus B (= Nr. 21A) nicht von vornherein aus.
Ein entsprechendes Begehren kann begründet sein, wenn die Bewohnung und
Bewirtschaftung der Liegenschaft mit den vorhandenen Zufahrten nicht möglich
ist und den zusätzlichen Notweg erfordert, wenn also der schon vorhandene Weg
für die Nutzung der Gesamtliegenschaft nicht genügt (BGE 84 II 614 E. 3 S. 618;
Urteil C.240/1987 vom 10. März 1988 E. 2b, in: Revue valaisanne de
jurisprudence, RVJ 1989 S. 277). Die Voraussetzung dürfte bei zwei Häusern an
ausgesprochener Hanglage nicht ohne nähere Prüfung verneint werden können, ist
hier aber aus nachstehenden Gründen nicht zu beurteilen.
5.
Das Haus B (= Nr. 21A) verfügt gemäss Baubewilligung über eine hinreichende
Zufahrt über die Parzelle Nr. 6798 ab der öffentlichen Q.________strasse.
5.1 Das Obergericht hat die Wegenot gleichwohl bejaht und dafürgehalten, bei
den Parkplätzen auf der Parzelle Nr. 6798 handle es sich um ein Provisorium.
Die Zusage des Vaters der Beschwerdegegnerin 3, die Parkplätze zu dulden,
ändere nichts daran, dass für diesen Zugang kein dingliches Recht bestehe.
Solche bloss prekaristisch gewährten und rechtlich nicht gesicherten Wegrechte
seien jederzeit widerrufbar. Als genügende Wegverbindung im Sinne von Art. 694
ZGB taugten sie deshalb nicht (E. III/A/2 S. 7 des angefochtenen Urteils).
5.2 In tatsächlicher Hinsicht steht unangefochten fest und kann ergänzt werden
(Art. 105 Abs. 2 BGG), dass gemäss Baubewilligung der Besitzer von Parzelle Nr.
6798 mit Schreiben vom 20. Oktober 1999 formell seine Zustimmung zur Zufahrt
und zum Erstellen von vier Parkplätzen auf seiner Parzelle erteilt hat (Bst. B/
4 S. 4 der Baubewilligung, Klagebeilage Nr. 13) und dass der Eigentümer des
Grundstücks Nr. 6798 den Beschwerdegegnern auch nach dem Bau schriftlich
versichert hat, die Zufahrt und die vier Parkplätze zu dulden (vgl. die
Aussagen vor Gericht des Beschwerdegegners 2, act. 179 Rz. 52-54, und der
Beschwerdegegnerin 3, act. 189 Rz. 184-186 der kantonalen Akten). Auf Grund des
Sachverhalts ist in der schriftlichen Zustimmung des Grundeigentümers keine
bloss prekaristische, d.h. auf Zusehen hin erfolgte, jederzeit und
entschädigungslos widerrufliche Gestattung zu erblicken, sondern die Einräumung
eines persönlichen Rechts, das Grundstück Nr. 6798 als Zufahrt und als
Parkplatz zu benutzen (vgl. Schmid/Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 3.A. Zürich
2009, N. 1202-1203 S. 293 f.; Steinauer, Les droits réels, T. II, 3.A. Bern
2002, N. 1776a-1776b S. 163, je mit Hinweisen).
5.3 Eine andere Frage ist, ob ein persönliches Recht, über fremde Grundstücke
zu einer öffentlichen Strasse zu gelangen, eine Wegenot im Sinne von Art. 694
ZGB ausschliesst. Die herrschende Lehre und die Rechtsprechung bejahen die
Frage (Urteil 5C.40/2006 vom 18. April 2006 E. 3.1, in: ZBGR 88/2007 S. 471,
mit Hinweis auf Meier-Hayoz, Berner Kommentar, 1975, N. 45 zu Art. 694 ZGB;
gl.M. Leemann, Berner Kommentar, 1920, N. 12, und Rey, Basler Kommentar, 2007,
N. 6 zu Art. 694 ZGB; Schmid/Hürlimann-Kaup, a.a.O., N. 982 S. 228, mit
Hinweisen). Gewisse Bedenken dagegen werden in der letzten Auflage des Berner
Kommentars angemeldet mit der Feststellung, ein bloss prekaristisch oder
obligatorisch gewährtes Wegrecht könne als ungenügende Verbindung in Betracht
fallen (Meier-Hayoz, a.a.O., N. 48 zu Art. 694 ZGB). Es trifft zu, dass die
blosse Bereitschaft eines Nachbarn, notwendige Fahrten zu einem Grundstück
("prekaristisch") zu gestatten, ein Notwegrecht nicht zu ersetzen vermag (vgl.
BGE 84 II 614 E. 3 S. 618; 107 II 323 E. 4 S. 330 f.; 110 II 17 E. 2b S. 20).
Richtig ist auch, dass ein persönlich wirkendes Recht weniger sicher ist als
ein dinglich wirkendes Recht und unter Umständen wegfallen kann, ohne dass
Realersatz vom persönlich Verpflichteten zu leisten wäre oder sonstwie
beschafft werden könnte. Indessen führte es zu weit und erschiene als
wirklichkeitsfern, stets dinglich gesicherte Zugangsrechte vorauszusetzen und
bei Fehlen einer dinglichen Sicherstellung eine Wegenot im Sinne von Art. 694
ZGB gleichsam zu vermuten. Den mit bloss persönlich wirkenden Rechten
verbundenen Nachteilen trägt die Rechtsprechung insofern Rechnung, als eine
Änderung der Verhältnisse zur Entstehung eines bisher nicht vorhandenen
Notwegrechts Anlass geben kann, sofern sie auf objektiven Gründen und nicht
einfach auf persönlichen Wünschen oder Liebhabereien des Eigentümers beruht
(BGE 107 II 323 E. 3 S. 329). Das persönliche Recht der Beschwerdegegner zur
Benutzung des Grundstücks Nr. 6798, um zur öffentlichen Q.________strasse zu
gelangen, stellt somit einen genügenden Weg gemäss Art. 694 ZGB dar. Sollte
dieses Recht dereinst gekündigt werden oder sonstwie untergehen, richtete sich
der Anspruch auf Einräumung eines Notweges in erster Linie wiederum gegen den
Eigentümer der Parzelle Nr. 6798, zumal ihm die Gewährung des Notweges der
früheren Eigentums- und Wegrechtsverhältnisse wegen am ehesten zugemutet werden
dürfte (vgl. Art. 694 Abs. 2 ZGB).
5.4 Für das Haus B (= Nr. 21A) besteht insoweit kein Anspruch auf Einräumung
eines privatrechtlichen Notweges, als die Zufahrt gemäss der Baubewilligung ein
Erreichen der öffentlichen Strasse mit Motorfahrzeugen ab dem überbauten
Grundstück gewährleistet. Es bleibt zu prüfen, ob der privatrechtliche Anspruch
auf Einräumung eines Notweges hier über die hinreichende Zufahrt im
öffentlich-rechtlichen Sinne hinausgeht.
5.4.1 Das Obergericht hat festgehalten, zwar lasse sich mit dem Auto relativ
leicht an die Parzelle heranfahren, doch seien die Stockwerkeinheiten im
unteren Haus B (= Nr. 21A) sowohl von unten (Q.________strasse) wie auch von
oben (P.________strasse) nur über beschwerliche Treppenstufen erreichbar.
Dieser Weg sei für ältere und gehbehinderte Menschen äusserst beschwerlich und
der Hauseingang könne weder mit Rollstühlen noch mit einem Kinderwagen erreicht
werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellten solche
beschwerlichen ca. 50 m langen Treppenwege in Wohngebieten eine ungenügende
Verbindung zu einer öffentlichen Strasse dar (E. III/A/2 S. 7 des angefochtenen
Urteils mit Hinweis auf das Urteil 5C.142/2003 vom 28. August 2003).
5.4.2 Gemäss Baubewilligung verfügt das Haus B (= Nr. 21A) über vier Parkplätze
und die Zufahrt zur öffentlichen Strasse auf der Parzelle Nr. 6798 (E. 5.2). Ab
den Parkplätzen führt eine Aussentreppe mit 48 Stufen zum Hauseingang der
Wohnung im Obergeschoss, die den Beschwerdegegnern 1 und 2 gehört. Der
Treppenweg stellt damit nicht die unmittelbare Verbindung zwischen der
öffentlichen Strasse und dem überbauten Grundstück her. Es handelt sich
vielmehr um einen Weg auf dem überbauten Grundstück selbst zum Hauseingang.
Insoweit unterscheidet sich der vorliegende von dem im Urteil 5C.142/2003 vom
28. August 2003 entschiedenen Fall, wo eine 50 Meter lange Treppe ab der
Kantonsstrasse als Fussweg über ein fremdes Grundstück geführt hat (Urteil
5C.142/2003 vom 28. August 2003 Bst. A und E. 2.3, in: ZBGR 85/2004 S. 312 f.).
Ebenso wenig abgeleitet werden kann aus dem Urteil 5C.225/2003 vom 23. Dezember
2003, wo nicht bis zur Grundstücksgrenze gefahren werden konnte, ein
Treppenaufgang von rund 30 Metern aber als genügender Weg betrachtet wurde und
die Einräumung eines Notweges ausschloss (Urteil 5C.225/2003 vom 23. Dezember
2003 E. 7.3, in: ZGRG 23/2004 S. 75 f.). Massgebend ist im vorliegenden Fall
deshalb der Grundsatz, dass der Anspruch auf Einräumung eines Notweges erfüllt
ist, wenn in Hanglagen die Fahrstrasse wenigstens bis an die Parzellengrenze am
Rand des Hanges führt. Dass unmittelbar vor die Haustüre gefahren werden kann,
ist nicht erforderlich (vgl. BGE 93 II 167 E. 2 S. 169).
5.4.3 Weiter ist in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass die
Beschwerdegegnerin 3 um die fehlende Zufahrt zur Einstellhalle und über den
heute als beschwerlich bemängelten Treppenweg zum Eingang in die Wohnung im
Obergeschoss des Hauses B (= Nr. 21A) wusste, ihr Bauvorhaben aber gleichwohl
hat bewilligen lassen. Sie hat das Risiko gekannt und zu tragen, das sich im
Nachhinein verwirklicht hat. Die Beschwerdegegner 1 und 2 hatten davon
ebenfalls Kenntnis und selber mit der Beschwerdeführerin bzw. deren Vater und
den Gemeindebehörden die Erschliessungsfrage erörtert. Dass die
Beschwerdegegner berechtigterweise auf eine öffentliche Erschliessung vertraut
oder gehofft haben sollen, ist unerheblich, zumal sich der Nachbar, der mit
einem Notweg belastet wird, Vertrauen, das er nicht begründet hat, nicht
entgegenhalten lassen muss. Die Beschwerdeführerin bzw. deren Vater gleichwie
der Eigentümer der Parzelle Nr. 1931 aber haben eine Zufahrt über ihren Fahrweg
gegenüber den Beschwerdegegnern von Beginn an unmissverständlich abgelehnt.
Dass eine andere Art der Überbauung zudem möglich gewesen wäre, wird von der
Beschwerdeführerin zutreffend dargelegt. Eine Einstellhalle und/oder der
Eingang zum Haus B (= Nr. 21A) hätten an der Grenze zur Parzelle Nr. 6798
erstellt werden können, auf der sich die Parkplätze und die Zufahrt zur
öffentlichen Strasse befinden. Bei dieser Art der Überbauung hätte auch für die
Beschwerdegegner selbstverständlich sein müssen, dass das dritte Stockwerk des
Hauses B (= Nr. 21A) über ein Treppenhaus oder allenfalls mit einem Aufzug
innerhalb des Hauses bzw. über eine Treppe mit 48 Stufen oder allenfalls mit
einem Schräglift für Personen- und Materialtransporte ausserhalb des Hauses
erreicht wird und keines Notweges zu Lasten der Beschwerdeführerin bedarf. Wer
wie die Beschwerdegegner als Grundeigentümer bewusst darauf verzichtet, seine
Baupläne den topografischen Verhältnissen anzupassen und zumutbare bauliche
Lösungen zu wählen, die sich ohne Eingriff in das Eigentum eines Nachbarn
verwirklichen lassen, hat keinen Anspruch auf Einräumung eines Notweges (BGE 85
II 392 E. 1b S. 397 f.; vgl. zum Verbot offenbaren Rechtsmissbrauchs: BGE 134
III 49 E. 4 S. 51 f.).
5.5 Aus den dargelegten Gründen kann es nicht angehen, zunächst im Interesse
einer optimalen Nutzung der eigenen Liegenschaft eine zwar rechtmässige und
damit bewilligungsfähige, aber nicht optimale Zufahrt in Kauf zu nehmen, um sie
anschliessend zu Lasten des Nachbarn über ein Notwegrecht zu optimieren. Der
geltend gemachte Anspruch auf Einräumung eines Notweges gemäss Art. 694 ZGB
erweist sich insgesamt als unbegründet. Lediglich der Vollständigkeit halber
sei festgehalten, dass es für den Anspruch auf Einräumung eines Notweges nicht
darauf ankommt, dass der Notweg als Last für die Beschwerdeführerin nicht oder
weniger ins Gewicht fällt gegenüber den Nachteilen, die den Beschwerdegegnern
aus einer Verweigerung erwachsen. Auf diese gegenseitigen Interessen ist nach
Art. 694 Abs. 2 und 3 ZGB erst bei der Festsetzung des Notweges Rücksicht zu
nehmen, also dann, wenn zu bestimmen ist, wo und wie der einzuräumende Notweg
durchgehen soll (BGE 80 II 311 E. 3 S. 318 f.; vgl. STEINAUER, a.a.O., N. 1863a
S. 205, mit weiteren Hinweisen).
6.
Die Beschwerde muss insgesamt gutgeheissen werden, und die Klage der
Beschwerdegegner ist abzuweisen. Die Beschwerdegegner werden damit kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 5 sowie Art. 68 Abs. 1 und 4 BGG).
Über die Kosten und Entschädigungen des kantonalen Verfahrens hat das
Obergericht neu zu entscheiden (Art. 67 und Art. 68 Abs. 5 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern,
Appellationshof, 2. Zivilkammer, vom 16. Juli 2009 aufgehoben und die Klage der
Beschwerdegegner abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden den Beschwerdegegnern unter
solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegner haben die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche
Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
4.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und Entschädigungen des
vorangegangenen Verfahrens an das Obergericht zurückgewiesen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern,
Appellationshof, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. November 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl von Roten