II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.487/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_487/2009
Urteil vom 12. Oktober 2009
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Levante.
Parteien
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Philippe Hofstetter,
Beschwerdeführerin,
gegen
Z.________ GmbH,
Beschwerdegegner,
Betreibungsamt Bern-Mittelland, Dienststelle Bern, Poststrasse 25, 3072
Ostermundigen,
Mitbeteiligter.
Gegenstand
Pfändungsankündigung; Zustellung des Zahlungsbefehls,
Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern,
Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, vom 6. Juli 2009.
Sachverhalt:
A.
Das Betreibungsamt Bern-Mittelland, Dienststelle Bern, kündigte in der gegen
X.________ laufenden Betreibung Nr. 1 (Gläubigerin: Z.________ GmbH;
Forderungssumme: Fr. 995.-- nebst Zinsen und Kosten) am 16. März 2009 die
Pfändung an. Hiergegen erhob X.________ Beschwerde und beantragte, die
Pfändungsankündigung sowie den Zahlungsbefehl in der erwähnten Betreibung
aufzuheben bzw. nichtig zu erklären, mit der Begründung, dass sie vom
Zahlungsbefehl nie Kenntnis erlangt habe. Eventuell sei die Frist zur Erhebung
des Rechtsvorschlages wiederherzustellen.
B.
Das Obergericht des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und
Konkurssachen, wies die Beschwerde sowie das Gesuch um Fristwiederherstellung
mit Entscheid vom 6. Juli 2009 ab.
C.
Mit Eingabe vom 20. Juli 2009 führt X.________ Beschwerde in Zivilsachen. Die
Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, den Entscheid der kantonalen
Aufsichtsbehörde vom 6. Juli 2009 aufzuheben und festzustellen, dass der
Zahlungsbefehl vom 15. Juli 2008 sowie die Pfändungsankündigung vom 16. März
2009 in der Betreibung Nr. 1 (Betreibungsamt Bern-Mittelland, Dienststelle
Bern) nichtig seien. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die
kantonale Aufsichtsbehörde zurückzuweisen.
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. Mit Präsidialverfügung vom 24.
Juli 2009 wurde das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen.
Erwägungen:
1.
1.1 Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen unterliegen der
Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG). Beschwerdeentscheide der
kantonalen Aufsichtsbehörden über Verfügungen der Vollstreckungsorgane gemäss
Art. 17 SchKG - wie die Zustellung des Zahlungsbefehls und die
Pfändungsankündigung - sind Endentscheide im Sinne von Art. 90 BGG (vgl. BGE
133 III 350 E. 1.2 S. 351). Die Beschwerde in Zivilsachen ist grundsätzlich
zulässig.
1.2 Mit vorliegender Beschwerde kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt
werden (Art. 95 lit. a BGG), zu welchem nach der Begriffsbestimmung auch das
Verfassungsrecht gehört. In der Beschwerdebegründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG).
Die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten ist in der Beschwerdeschrift
vorzubringen und zu begründen (Art. 106 Abs. 2 BGG), wobei das Rügeprinzip gilt
(BGE 133 III 589 E. 2 S. 591). Im Weiteren legt das Bundesgericht seinem Urteil
den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1
BGG).
2.
Im Verfahren vor der kantonalen Aufsichtsbehörde war umstritten, ob die
Beschwerdeführerin vor dem Zeitpunkt der Pfändungsankündigung vom
Zahlungsbefehl Kenntnis erlangt hatte. Die Vorinstanz hat festgehalten, dass
auf dem Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. 1 die Zustellung an "Frau
X.________" am 14. Oktober 2008 durch den Betreibungsweibel Y.________
bescheinigt sei. Die Beschwerdeführerin habe weder ein Arztzeugnis vorgelegt,
noch bewiesen, dass sie sich tatsächlich Mitte Oktober 2008 in der
Seniorenvilla A.________ aufgehalten habe. Ihre Behauptung, sie sei wegen ihres
Gesundheitszustandes nicht in der Lage gewesen, den Zahlungsbefehl auf dem Amt
abzuholen, zumal sie auf den Rollstuhl angewiesen sei, vermöge die Richtigkeit
der Bescheinigung auf dem Zahlungsbefehl nicht in Frage zu stellen. Dass die
Abholungseinladung an den Weg B.________ gesandt worden sei, ändere nichts
daran, selbst wenn sie ihren Aufenthalt in der Seniorenvilla A.________ belegt
hätte. Ihr Sohn S.________ wohne am Weg B.________, habe mit seiner Mutter
Kontakt und hätte ohne weiteres die Abholungseinladung an die Mutter
weiterleiten können.
3.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Zustellung der Pfändungsankündigung
und die Rüge, in der betreffenden Betreibung keinen Zahlungsbefehl erhalten zu
haben. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz im Wesentlichen vor, bei der
Würdigung der Umstände, welche die Zustellungsbescheinigung auf dem
Zahlungsbefehl in Frage stellen, die Untersuchungsmaxime (Art. 20 Abs. 2 Ziff.
2 SchKG) sowie Art. 9 und Art. 29 Abs. 2 BV verletzt zu haben.
3.1 Zu Recht ist unbestritten, dass eine fehlerhafte Zustellung des
Zahlungsbefehls, welcher dem Betriebenen nicht zur Kenntnis gelangt, nichtig
gemäss Art. 22 SchKG ist (BGE 120 III 117 E. 2c S. 119). Die Aufsichtsbehörde
hat erwogen, dass der umstrittene Zahlungsbefehl auf dem Betreibungsamt
abgeholt worden sei. Fest steht, dass auf dem Zahlungsbefehl in der Betreibung
Nr. 1 die Zustellung an "Frau X.________" am 14. Oktober 2008 durch den
Betreibungsweibel Y.________ bescheinigt ist. Als öffentliche Urkunde im Sinne
von Art. 9 ZGB kommt dieser Bescheinigung, Gegenbeweis vorbehalten, für ihren
Inhalt volle Beweiskraft zu (vgl. aArt. 8 Abs. 3 SchKG; BGE 26 I 239 S. 240;
120 III 117 E. 2 [Ingress] S. 118; zuletzt Urteil 5A_29/2009 vom 18. März 2009
E. 4). Gemäss Art. 8 Abs. 2 SchKG (nach der Revision von 1994) sind die
Protokolle und Register bis zum "Beweis des Gegenteils" für ihren Inhalt
beweiskräftig. Diese Änderung hat den Inhalt der Bestimmung nicht verändert
(vgl. James T. Peter, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, N. 2 zu Art. 8), sondern Art. 8 Abs. 2 SchKG und
Art. 9 Abs. 1 ZGB haben nach wie vor den gleichen Sinn und die gleiche
Tragweite (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la
poursuite pour dettes et la faillite, N. 30 zu Art. 8).
3.2 Die Beschwerdeführerin bestätigt die Auffassung der Aufsichtsbehörde, dass
die Frage, ob der Gesundheitszustand überhaupt die Abholung des Zahlungsbefehls
auf dem Amt erlaubt und ob sie sich im fraglichen Zeitraum in der Seniorenvilla
A.________ aufgehalten habe, rechtserheblich ist. Sie wirft der Vorinstanz im
Wesentlichen eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes vor, weil weder ihr
Gesundheitszustand noch ihr Aufenthaltsort von Amtes wegen abgeklärt worden
seien. Der Einwand geht fehl. Die Beschwerdeführerin selber hat die
betreffenden Umstände in ihrer Beschwerde als rechtserheblich betrachtet. Dazu
hat die Aufsichtsbehörde erwogen, dass die Beschwerdeführerin kein Arztzeugnis
vorgelegt habe, welches den schlechten Gesundheitszustand belege; ebenso wenig
habe sie bewiesen, dass sie sich tatsächlich Mitte Oktober 2008 in der
Seniorenvilla A.________ aufgehalten habe. Dass es sich dabei um Umstände
handelt, welche die - ohne weiteres zumutbare - Mitwirkung der
Beschwerdeführerin notwendig machen (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG; GILLIÉRON,
a.a.O., N. 33 zu Art. 20a), wird in der Beschwerdeschrift zu Recht nicht in
Frage gestellt. Damit wäre es an der Beschwerdeführerin gewesen, im kantonalen
Verfahren neben der Darstellung des Sachverhaltes auch die entsprechenden
Beweismittel beizubringen. Insofern liegt keine Verletzung des
Untersuchungsgrundsatzes gemäss Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG vor.
3.3 Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, sie habe bereits im kantonalen
Verfahren (unter Art. 2 Abs. 5 in ihrer Eingabe vom 6. Mai 2009) die Zustellung
des Zahlungsbefehls auf dem Amt bestritten und hierfür den Beweisantrag
gestellt, den Betreibungsweibel Y.________ und Frau Z.________ vom
Betreibungsamt als Zeugen einzuvernehmen. In der Tat hat die Beschwerdeführerin
diesen Antrag gestellt, ohne dass die Vorinstanz dazu näher Stellung dazu
bezogen hat.
3.3.1 Nach der Rechtsprechung dürfen im Beschwerdeverfahren nach Art. 17 f.
SchKG nicht so strenge Anforderungen an das Anerbieten von Beweisen gestellt
werden wie in einem Zivilprozess (BGE 107 III 1 E. 2 S. 3). Die Geltung der
Untersuchungsmaxime nach Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG schliesst - gleich wie
in gewissen Zivilprozessen (vgl. Art. 114 II 200 E. 2b) - jedoch eine
antizipierte Beweiswürdigung nicht aus (Urteil 7B.155/2005 vom 7. Oktober 2005
E. 3.3; GILLIÉRON, a.a.O., N. 29 zu Art. 20a). Die bundesgerichtliche Praxis
ist allgemein streng, wo die Beweisanträge eines Rechtssuchenden ohne jede
Begründung übergangen werden. Im Falle vorweggenommener Beweiswürdigung muss
sich aus dieser zumindest implicite ergeben, weshalb das Gericht dem nicht
abgenommenen Beweismittel jede Erheblichkeit oder Tauglichkeit abspricht (vgl.
BGE 114 II 289 E. 2a S. 291; Urteil 5P.322/2001 vom 30. November 2001 E. 3c,
nicht publ. in: BGE 128 III 4).
3.3.2 Diese Voraussetzung kann hier als erfüllt betrachtet werden. Die
Beschwerdeführerin hat in der Eingabe an die Vorinstanz vorgebracht, der
Betreibungsweibel Y.________ vermöge sich in Anbetracht seiner Auskünfte
offenbar nicht mehr erinnern, wo und an wen die Zustellung erfolgt sei, sondern
verweise einzig auf die Bescheinigung. Frau Z.________ vom Betreibungsamt ist
unbestrittenermassen nicht die zustellende Beamtin gewesen. Vor diesem
Hintergrund durfte die Aufsichtsbehörde ohne Verletzung des Willkürverbotes
annehmen, eine Einvernahme dieser Zeugen vermöge an ihrer Überzeugung, dass
mangels Belegen weder der Gesundheitszustand noch der Aufenthaltsort der
Beschwerdeführerin Mitte Oktober 2008 die Richtigkeit der
Zustellungsbescheinigung in Frage stelle, nicht zu ändern. Insoweit verletzt
das Übergehen des gestellten Beweisantrages weder das rechtliche Gehör noch das
Willkürverbot.
3.4 Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe in
unzulässiger Weise angenommen, dass sie über ihren Sohn Kenntnis von der
Abholungseinladung bzw. Möglichkeit der Zustellung des Zahlungsbefehls auf dem
Amt erlangt habe. Die Vorbringen gehen an der Sache vorbei. Die
Aufsichtsbehörde hat nur für den Fall, dass der Aufenthalt der
Beschwerdeführerin in der Seniorenvilla belegt wäre, festgehalten, dass die
Zusendung der Abholungseinladung an den Weg B.________ ebenfalls keinen Zweifel
an der Richtigkeit der Zustellungsbescheinigung aufkommen lassen würde. Nach
der vorinstanzlichen Erwägung ist die Zustellung der Abholungseinladung gar
nicht entscheiderheblich gewesen, zumal der Beleg über den umstrittenen
Aufenthalt nicht vorgelegt wurde. Ebenso wenig war gemäss der vorinstanzlichen
Begründung die von den beiden erwähnten Zeugen zu belegende Behauptung, die
Adresse "A.________" sei unbekannt, entscheiderheblich. In diesem Punkt ist die
Rüge einer Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes oder des Willkürverbotes
unbegründet.
3.5 Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die Vorinstanz ihr
Argument, "sie hätte Rechtsvorschlag erhoben, wenn ihr der Zahlungsbefehl
zugestellt worden wäre", nicht gewürdigt habe. Dies trifft nicht zu. Die
Aufsichtsbehörde hat festgehalten, der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die
Tatsache, dass bei der Zustellung kein Rechtsvorschlag erhoben worden sei,
lasse nicht darauf schliessen, dass ihr der Zahlungsbefehl nicht zugestellt
worden sei. Entgegen der Darstellung in der Beschwerdeschrift ist demnach das
Vorbringen in der Entscheidfindung berücksichtigt worden. Von einer Verletzung
des Anspruchs des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV; BGE 130 II 530 E. 4.3
S. 540) kann nicht gesprochen werden.
3.6 Schliesslich verlangt die Beschwerdeführerin, dass verschiedene
Beweismittel zum Gesundheitszustand und zur Anwesenheit der Beschwerdeführerin
im Oktober 2008 in der Seniorenvilla als Noven berücksichtigt werden (u.a.
Arztzeugnis vom 20. Juli 2009, Bestätigungen der Seniorenvilla A.________ vom
16./20. Juli 2009).
3.6.1 Mit den neuen Beweismitteln will die Beschwerdeführerin im
bundesgerichtlichen Verfahren belegen, dass die Zustellung des Zahlungsbefehls
nichtig sei. Die frühere Rechtsprechung, wonach zur Feststellung der
Nichtigkeit einer Verfügung (Art. 22 SchKG) Noven zulässig waren (BGE 91 III 41
E. 4 S. 45; 96 III 31 E. 1 S. 33) ist nicht mehr massgebend, weil das
Bundesgericht nicht mehr Aufsichtsinstanz ist (Art. 15 SchKG; Fassung gemäss
Anhang Ziff. 6 des BGG, in Kraft seit 1. Januar 2007). Der Antrag der
Beschwerdeführerin auf Berücksichtigung der neuen Beweismittel richtet sich -
wie sie selber zu Recht annimmt - einzig nach Art. 99 BGG. Ihr Hinweis auf Art.
105 Abs. 2 BGG ist hingegen unbehelflich, da die Berücksichtigung von Noven,
und nicht die Berichtigung bzw. Ergänzung von Sachverhaltsfeststellungen
verlangt wird.
3.6.2 Der angefochtene Entscheid gibt entgegen der Darstellung der
Beschwerdeführerin keinen Anlass zu Tatsachenvorbringen betreffend den
Gesundheitszustand und die Wohnsituation im Oktober 2008. Diese Umstände sind
nicht erstmals von der Aufsichtsbehörde als rechtserheblich erachtet worden.
Vielmehr hat - wie im angefochtenen Entscheid zu Recht festgehalten wird - die
Beschwerdeführerin selber in ihrer Eingabe im kantonalen Verfahren
entsprechende Behauptungen aufgestellt. Damit scheidet die Zulässigkeit von
Noven gestützt auf Art. 99 BGG aus und die neuen Beweismittel der
Beschwerdeführerin können nicht berücksichtigt werden.
4.
Nach dem Dargelegten ist der Beschwerde kein Erfolg beschieden. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 66
Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern,
Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Oktober 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Levante