II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.477/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_477/2009
Urteil vom 27. Oktober 2009
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter L. Meyer, Bundesrichter Marazzi,
Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Zbinden.
Parteien
X.________ AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Fürsprecher Dr. Res Nyffenegger,
gegen
Y.________,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Fürsprecher Michael Bader,
Gegenstand
Vorsorgliche Massnahmen (Verfügungsverbot),
Beschwerde gegen den Entscheid der a.o. Gerichtspräsidentin 3, Gerichtskreis XI
Interlaken-Oberhasli, vom 11. Juni 2009.
Sachverhalt:
A.
A.a Y.________ ist hälftiger Miteigentümer der Liegenschaft A.________-Gbbl.
3419. Zugunsten dieser Parzelle und zulasten der südöstlich gelegenen Parzelle
A.________-Gbbl. 2356 wurde im Grundbuch eine als "Bau- und Anpflanzungsverbot"
bezeichnete Dienstbarkeit eingetragen. Die Parzelle 2356 sowie die östlich
daran anschliessende Parzelle 2355 wurden am 28. Juni 2007 von der X.________
AG erworben. In der Folge wurden beide Parzellen vereinigt. Die neu gebildete
Parzelle trägt die Nummer 2355, auf welcher die erwähnte Dienstbarkeit
eingetragen ist. Die X.________ AG erhielt am 13. März 2008 die Baubewilligung
für drei auf Gbbl. Nr. 2355 geplante Mehrfamilienhäuser (Häuser A, B und C).
Das auf der Fläche der ursprünglichen Parzelle 2356 geplante Haus A befindet
sich im Bau. Es umfasst die Stockwerkeinheiten 2355-2, 2355-3 und 2355-4.
A.b Vor dem Gericht des Gerichtskreises XI Interlaken-Oberhasli ist zwischen
den Parteien ein Verfahren betreffend Feststellung des Umfangs der eingangs
erwähnten Dienstbarkeit hängig.
A.c Mit Eingabe vom 6. April 2009 beantragte Y.________ bei der a.o.
Gerichtspräsidentin 3 des Gesichtskreises XI Interlaken-Oberhasli (nachfolgend:
die Gerichtspräsidentin), der X.________ AG sei unter Strafandrohung gemäss
Art. 403 ZPO/BE zu verbieten, über die Stockwerkeinheiten A.________-Gbbl. Nrn.
2355-2, 2355-3, 2355-4 zu verfügen (1); der Grundbuchverwalter des
Kreisgrundbuchamtes XI Interlaken-Oberhasli sei anzuweisen, auf den
Grundstückblättern der Stockwerkeinheiten A.________-Gbbl. Nrn. 2355-2, 2355-3,
2355-4 gemäss Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB folgende vorläufige Eintragung
vorzumerken: "Bau und Anpflanzungsverbot zugunsten A.________-Gbbl. Nr. 3419
gemäss Errichtungsakt vom 26.6.1953 V3030, analog Eintragung auf dem
Stammgrundstück 2355" (2).
B.
Mit Entscheid vom 11. Juni 2009 verbot die Gerichtspräsidentin der X.________
AG bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Erledigung in der Hauptsache unter
Androhung der Straffolgen von Art. 403 ZPO, über die Stockwerkeinheiten
A.________-Gbbl. Nrn. 2355-2, 2355-3, 2355-4 zu verfügen (Ziff. 1). Im Übrigen
wurde das Gesuch abgewiesen, soweit darauf einzutreten war (Ziff. 2).
Y.________ wurde aufgefordert, bis zum 10. Juli 2009 eine Sicherheitsleistung
von Fr. 200'000.-- auf das Postkonto des Gesichtskreises XI
Interlaken-Oberhasli zu leisten, mit dem Hinweis, dass die
Verfügungsbeschränkung dahin falle, wenn die Sicherheit nicht fristgerecht
geleistet werde (Ziff. 3).
C.
Die X.________ AG gelangt mit Beschwerde in Zivilsachen vom 13. Juli 2009 an
das Bundesgericht. Sie beantragt, Ziff. 1 der Verfügung der Gerichtspräsidentin
vom 11. Juni 2009 aufzuheben und das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen
abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei; eventuell sei Ziff. 3 der Verfügung
bezüglich der Höhe der Sicherheitsleistung aufzuheben und die Sache zur
ergänzenden Sachverhaltsfeststellung und Neufestsetzung der Sicherheitsleistung
an die Gerichtspräsidentin zurückzuweisen; eventuell sei die
Sicherheitsleistung auf Fr. 448'260.-- festzusetzen.
Die Gerichtspräsidentin hat sich am 21. September 2009 vernehmen lassen, ohne
einen Antrag zu stellen. Y.________ beantragt in seiner Vernehmlassung vom 1.
Oktober 2009, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen:
1.
1.1 Angefochten ist die Verfügung der Gerichtspräsidentin betreffend den Erlass
von vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Hauptprozesses, die auf
kantonaler Ebene mit keinem Rechtsmittel an eine andere kantonale Instanz
weitergezogen werden kann (vgl. GEORG LEUCH UND ANDERE, Kommentar zur
Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 1c zu Art. 314 und
N. 2b zu Art. 327 ZPO). Dass es sich bei dieser Instanz nicht um ein oberes
Gericht im Sinn von Art. 75 Abs. 2 BGG handelt, schadet nicht, zumal die
Kantone erst auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der schweizerischen
Zivilprozessordnung eine Rechtsmittelinstanz einzuführen haben (Art. 130 Abs. 2
BGG). Es liegt somit ein letztinstanzlicher Entscheid vor (Art. 75 Abs. 1 BGG).
1.2 Verfügungen über einstweilige Anordnungen, die nur für die Dauer des
Hauptverfahrens ausgelegt sind, gelten als Zwischenentscheide im Sinn von Art.
93 BGG, die für die Betroffenen entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners
einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 93 Abs. 1 lit.
a BGG; BGE 134 I 83 E. 3.1 S. 87). Der Rechtsweg der Zwischenentscheide folgt
jenem der Hauptsache. Dabei handelt es sich um eine Klage betreffend
Feststellung des Umfangs einer Dienstbarkeit und damit um eine Zivilsache im
Sinn von Art. 72 Abs. 1 BGG. Es liegt im Weiteren eine vermögensrechtliche
Angelegenheit vor (vgl. Urteil C.444/1986 vom 17. Februar 1987 E. 1), deren
Streitwert nach den überzeugenden Darlegungen des Beschwerdeführers den Betrag
von Fr. 30'000.-- bei Weitem übersteigt (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Ist die
Beschwerde in Zivilsachen gegen den Entscheid in der Hauptsache zulässig, kann
sie auch gegen den vorgenannten Zwischenentscheid ergriffen werden.
1.3 Angefochten ist ein Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen, der
einzig wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte überprüft werden kann (Art.
98 BGG). Das Bundesgericht wendet dabei das Recht nicht von Amtes wegen an,
sondern prüft die Verletzung verfassungsmässiger Rechte nur insofern, als eine
solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und hinreichend begründet worden ist
(Art. 106 Abs. 2 BGG). Es gilt das Rügeprinzip entsprechend der bisherigen
Praxis zur staatsrechtlichen Beschwerde. In der Beschwerdeschrift ist deshalb
anzuführen, welches verfassungsmässige Recht verletzt sein soll und kurz
darzulegen, worin die behauptete Verletzung besteht (BGE 133 III 393 E. 6 S.
397; 134 I 83 E. 3.2 S. 88).
1.4
1.4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, in E. 6 eines früheren Entscheides
vom 24. Februar 2009, der gemäss E. 12 des nunmehr angefochtenen Entscheides
der Gerichtspräsidentin vom 11. Juni 2009 auch für das Massnahmeverfahren
gelte, werde festgestellt, dass alle Stockwerkeinheiten, also nicht nur die
Einheiten 2355-2, 2355-3, 2355-4, sondern auch die Einheiten der geplanten
Häuser B und C ihr gehörten. Das treffe offensichtlich nicht zu. Die
Beschwerdeführerin habe in jenem Verfahren, welches zum Entscheid vom 24.
Februar 2009 geführt habe, obsiegt und daher keine Veranlassung gehabt, die
falsche Tatsachenfeststellung als willkürlich anzufechten. Dies hole sie
nunmehr im vorliegenden Verfahren nach, da die Feststellung mit den
Grundbuchauszügen offensichtlich im Widerspruch stehe und die unrichtige
Feststellung für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sei.
1.4.2 Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, dass sie dieses Vorbringen im
kantonalen Verfahren der vorsorglichen Massnahme Z 09 235 ordnungsgemäss
vorgetragen hat, obwohl dieses Sachverhaltselement für die Frage der
Sachlegitimation (Passivlegitimation) von Bedeutung ist und daher Veranlassung
bestand, es vorzubringen. Im vorliegenden bundesgerichtlichen Verfahren gilt es
damit als neu und unzulässig (Art. 99 BGG). Auf die in diesem Zusammenhang
erhobene Rüge ist nicht einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, das im kantonalen Prozessrecht
vorgesehene Verbot der Veräusserung des Streitgegenstandes widerspreche Art.
961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB. Mangels entsprechender Rüge ist somit vorliegend nicht
zu prüfen, ob die angeordnete Massnahme des kantonalen Prozessrechts dem
Vorrang des Bundesrechts widerspricht (Art. 49 BV).
3.
Nach Art. 326 Ziff. 1 ZPO/BE kann der Richter auf Gesuch eines Beteiligten als
vorsorgliche Massnahme eine einstweilige Verfügung treffen, sofern ihm
glaubhaft gemacht wird, dass sich die Massnahme zur Verhinderung einer
wesentlichen Veränderung oder einer Veräusserung des Streitgegenstandes nach
Einreichung der Klage rechtfertigt.
3.1
3.1.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, Streitgegenstand im Sinn von Art.
161 Abs. 3 und Art. 326 Ziff. 1 ZPO/BE sei das unmittelbare Streitobjekt, bei
dinglichen Klagen also die Sache, die Gegenstand der Klage sei. Artikel 326
Ziff. 1 ZPO/BE setze voraus, dass die vorsorgliche Massnahme unmittelbar den
gleichen Streitgegenstand betreffe wie der angehobene Hauptprozess. Gegenstand
des Hauptprozesses bildeten Inhalt und Umfang einer Dienstbarkeit zulasten des
Grundstücks der Beschwerdeführerin und damit die Dienstbarkeit, während es bei
der vorsorglichen Massnahme um das Eigentum an den einzelnen Stockwerkeinheiten
der Beschwerdeführerin gehe. Die Gerichtspräsidentin habe in willkürlicher
Weise den Prozess um den Inhalt einer Dienstbarkeit mit einem Prozess um das
Eigentum des belasteten Grundstücks gleichgesetzt und gestützt auf diese
Auffassung willkürlich die Verfügungsbeschränkung als vorsorgliche Massnahme im
Sinn von Art. 326 Ziff. 1 ZPO angeordnet.
Der Beschwerdegegner macht im Wesentlichen geltend, mit dem Gesuch um
einstweilige Verfügung werde nicht um das Eigentum gestritten. Im Hauptprozess
gehe es nicht nur um den Inhalt der Dienstbarkeit, sondern ebenso um die
Wiederherstellung des dienstbarkeitskonformen Zustandes. Die Dienstbarkeit als
Streitgegenstand sei unmittelbar und untrennbar mit dem belasteten Grundstück
verbunden und umgekehrt.
3.1.2 Die Rüge erweist sich als unbegründet. Nach der einschlägigen Lehre ist
Gegenstand der einstweiligen Verfügung nach Art. 326 Ziff. 1 ZPO/BE das
unmittelbare Streitobjekt, d.h. eine Sache als Gegenstand einer dinglichen,
insbesondere der Eigentums-, Besitzes- und der Teilungsklage (LEUCH UND ANDERE,
a.a.O., N. 6b zu Art. 326 ZPO). Dabei macht der Ausdruck "insbesondere"
deutlich, dass es sich bei den aufgeführten Beispielen von Klagen nicht um eine
abschliessende Aufzählung handelt. Im vorliegenden Fall ist das Grundstück 2355
und damit auch der Teil, auf dem das Haus A mit seinen drei Stockwerkeinheiten
erstellt wird, Gegenstand einer Klage auf Feststellung von Inhalt und Umfang
einer darauf lastenden Dienstbarkeit und der Wiederherstellung des
ursprünglichen Zustands (hängiger Hauptprozess). Überdies ist es, was die
Stockwerkeinheiten 2355-2, 2355-3 und 2355-4 anbelangt, Gegenstand der
vorsorglichen Massnahme. Im Lichte der zitierten Lehre erweist es sich
demzufolge nicht als willkürlich, die Identität des Streitgegenstandes in
beiden Verfahren im Sinn von Art. 326 Ziff. 1 ZPO zu bejahen.
3.2
3.2.1 Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, nach Auffassung der
Gerichtspräsidentin drohe eine Veräusserung des Streitgegenstandes. Den
weiteren Ausführungen der Gerichtspräsidentin zufolge bezwecke Art. 326 Ziff. 1
ZPO/BE die Sicherstellung einer künftigen Vollstreckung des Urteils in der
Sache und wolle verhindern, dass der Rechtsstreit nach erfolgter Veräusserung
des Streitgegenstandes als gegenstandslos abgeschrieben werden müsse. Entgegen
der im angefochtenen Entscheid vertretenen Meinung führe die Veräusserung des
Streitgegenstandes indes nicht zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens. Einem
allfälligen Käufer sei es vielmehr gestützt auf Art. 41 ZPO freigestellt, in
den Prozess einzutreten. Tue er dies nicht, werde der Hauptprozess zwischen der
Beschwerdeführerin und dem Beschwerdegegner weitergeführt, wobei das Urteil auf
richterliche Feststellung einer Dienstbarkeit auch für den späteren Erwerber
der Liegenschaft gelte und gegen ihn vollstreckt werden könne. Die Anordnung
der besagten Verfügungsbeschränkung erweise sich auch aus diesen Gründen als
willkürlich. Unhaltbar sei in diesem Zusammenhang ferner die Annahme der
Gerichtspräsidentin, die natürliche Publizität der im Entstehen befindlichen
oder bereits fertiggestellten Baute auf Parzelle Nr. 2355 (Haus A) berge die
Gefahr der fehlenden Vollstreckbarkeit eines zugunsten des Beschwerdegegners
lautenden Urteils gegen den Dritterwerber. Damit habe die Gerichtspräsidentin
die klare Norm von Art. 409 ZPO übersehen, wonach Tatsachen, welche bereits vor
Urteilsfällung bestanden haben, keinesfalls die Vollstreckung hemmen oder gar
verhindern können.
Der Beschwerdegegner stellt sich auf den Standpunkt, im vorliegenden Fall sei
fraglich, ob der Rechtsnachfolger einer Wohnung des Hauses A überhaupt
verpflichtet wäre, anstelle des Veräusserers in den Prozess einzutreten. Zudem
sei ein gutgläubiger Erwerb durch den Dritten nicht ganz ausgeschlossen.
3.2.2 Mit ihren Ausführungen spricht die Beschwerdeführerin den Fall an, in dem
der Streitgegenstand während des hängigen Hauptprozesses veräussert wird. Die
Rechtsnachfolge im Prozess ist in den Art. 40 und 41 ZPO/BE geregelt: Während
Art. 40 ZPO/BE die Rechtsnachfolge infolge Erbganges zum Gegenstand hat,
betrifft Art. 41 ZPO/BE die "anderen Fälle", also auch den Fall der
Veräusserung des Streitgegenstandes während des Prozesses. Diesbezüglich sieht
Art. 41 ZPO/BE vor, dass die Gegenpartei auch bei Nachweis der Rechtsnachfolge
erst dann verpflichtet ist, den Wechsel der Partei anzunehmen, wenn ihr
Sicherheit geleistet wird, dass dem Urteil im Haupt- und Nebenpunkt stattgetan
werde. Nach der einschlägigen Lehre erfolgt der Eintritt des Rechtsnachfolgers
durch einfache Erklärung an das Gericht und die Gegenpartei, durch welche der
eintretende sich als Einzelrechtsnachfolger legitimiert (LEUCH UND ANDERE,
a.a.O., N. 1c zu Art. 41 ZPO).
Dem Beschwerdegegner ist insofern beizupflichten, dass ein Eintritt des
allfälligen Dritterwerbers in den Hauptprozess keinesfalls gewiss ist, zumal
sich aus Art. 41 ZPO keine entsprechende Verpflichtung ergibt. Tritt der
Erwerber des Streitgegenstandes nicht in den Prozess ein, fallen nach der
kantonalen Praxis Sachlegitimation und Prozessführungsbefugnis auseinander. Die
den Streitgegenstand veräussernde Partei behält ihre Parteistellung im
Verfahren. Da ihr bei dieser Konstellation einzig die Prozessführungsbefugnis
zusteht, liegt nach Auffassung der einschlägigen Lehre zur Zivilprozessordnung
des Kantons Bern eine Prozessstandschaft vor. Im Falle der
materiell-rechtlichen Rechtsnachfolge in dingliche Rechte ist zu beachten, dass
sich der (nicht in den Prozess eingetretene) Dritte, der für den fraglichen
Rechtserwerb den Schutz des guten Glaubens geniesst, die Rechtskraftwirkungen
eines ihm zum Nachteil gereichenden Urteils nicht entgegenhalten lassen muss.
Das Urteil aber, das gegenüber dem Beklagten den Inhalt einer auf seinem
Grundstück lastenden, im Grundbuch eingetragenen Dienstbarkeit feststellt (z.B.
die richterliche Feststellung, dass es sich bei der als Wegrecht im Grundbuch
eingetragenen Dienstbarkeit um ein Fahr- und nicht, wie vom Beklagten
behauptet, bloss um ein Fusswegrecht handelt), gilt auch gegenüber dem späteren
Erwerber der entsprechenden Parzelle (Leuch und Andere, a.a.O., N 12 d cc zu
Art. 192 ZPO/BE).
3.2.3 Den guten Glauben des Dritterwerbers spricht die Gerichtspräsidentin an,
indem sie auf die trotz des im Grundbuch eingetragenen Bauverbots teilweise
bzw. ganz erstellte Baute auf dem Grundstück Nr. 2355 hinweist. Im vorliegenden
Fall hat der Beschwerdegegner durch einen Mailwechsel belegt, dass die
Beschwerdeführerin potentielle Käufer des mit der Dienstbarkeit belasteten
Grundstücks nicht über den hängigen Rechtsstreit betreffend die Dienstbarkeit
informiert. Was den guten Glauben eines allfälligen Dritterwerbers anbelangt,
ist von Bedeutung, dass auf Parzelle 2355 ein Bau- und Anpflanzungsverbot
zugunsten von Parz. 3419 (Grundstück des Beschwerdegegners) im Grundbuch
eingetragen ist, welche Dienstbarkeit sich der Erwerber des Grundstücks bzw.
einer Stockwerkeinheit entgegenhalten lassen muss. Auf der anderen Seite gilt
es darauf hinzuweisen, dass das Haus A auf dem Teil der ursprünglichen Parzelle
2356 ungeachtet der besagten Dienstbarkeit bereits im Bau befindlich bzw.
bereits erstellt ist. Ob ein Urteil über die Feststellung des Umfangs einer auf
dem Grundstück lastenden Dienstbarkeit und die allenfalls damit verbundene
Verpflichtung, die erstellte Baute wieder abzureissen, auch gegenüber dem
Erwerber gelten, der das Grundstück bzw. eine Stockwerkeinheit angesichts des
bereits begonnenen bzw. fertiggestellten Baus und in Unkenntnis über den
Rechtsstreit erworben hat, ist daher fraglich und kann insbesondere im Rahmen
einer vorsorglichen Massnahme nicht abschliessend beurteilt werden. Damit ist
zurzeit nicht sichergestellt, dass der Beschwerdegegner das zum Nachteil der
ursprünglichen Eigentümerin des belasteten Grundstücks erstrittene Urteil dem
Rechtsnachfolger entgegenhalten und vollstrecken lassen kann. Im Lichte dieser
Überlegungen kann dem Beschwerdegegner das rechtliche Interesse an einer
Verfügungsbeschränkung für die Dauer des hängigen Prozesses in der Sache nicht
abgesprochen werden, wie die Beschwerdeführerin meint. Der Vorwurf der
willkürlichen Anwendung von Art. 326 Ziff. 1 ZPO/BE bzw. von Art. 409 ZPO/BE
erweist sich als unbegründet.
3.3 Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Anordnung der
Verfügungsbeschränkung mit dem Wortlaut und der Auslegung von Art. 326 Ziff. 1
ZPO/BE zu vereinbaren ist und ohne Willkür angenommen werden kann, an ihrer
Anordnung bestehe ein rechtliches Interesse.
4.
4.1 Wird das Gesuch bei dem für die Hauptsache zuständigen Gericht eingereicht
und ist der Hauptprozess hängig, so ist der Instruktionsrichter für die
Beurteilung des Gesuchs zuständig (Art. 327 Abs. 2 ZPO/BE).
4.2 Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, der Instruktionsrichter sei zur
Behandlung des Gesuchs dann sachlich nicht zuständig, wenn das Gesuch
ausserhalb des Streitgegenstandes des Hauptprozesses liege. Der
Beschwerdegegner verweist in diesem Zusammenhang im Wesentlichen auf das
begründete vorinstanzliche Urteil und schliesst sich dessen Auffassung an.
Dass ohne Willkür angenommen darf, das Gesuch um einstweilige Verfügung liege
nicht ausserhalb des Streitgegenstandes des Hauptprozesses, ist in E. 3.1
ausführlich dargelegt worden. Darauf kann verwiesen werden. Auf den hängigen
Hauptprozess wurde bereits hingewiesen. Die Bejahung der sachlichen
Zuständigkeit der Gerichtspräsidentin ist demzufolge nicht willkürlich. Auf
weitere Ausführungen zur Rüge kann verzichtet werden.
5.
5.1 Die Gerichtspräsidentin hat die vom Beschwerdegegner geschuldete
Sicherheitsleistung gemäss Art. 329 ZPO auf Fr. 200'000.-- festgesetzt und hat
dazu erwogen, der Beschwerdeführerin werde mit der Anordnung verboten, bis zum
Entscheid in der Sache selbst über die Stockwerkeinheiten Nrn. 2355-2, 2355-3,
2355-4 zu verfügen. Es sei deshalb der Verspätungsschaden zu berechnen, welcher
sich nach dem Zins orientiere, den die Beschwerdeführerin infolge
ausgebliebener Nutzung des Kapitals nicht erzielen könne. Die Wohnungen mitsamt
den Parkplätzen im Haus A wiesen gemäss Angaben der Beschwerdeführerin einen
Wert von Fr. 7.471 Mio. auf. Im vorliegenden Fall könne nicht auf einen
Zinsfuss von 5% abgestellt werden, welcher im heutigen wirtschaftlichen Umfeld
nicht erreicht werden dürfte. Auszugehen sei vielmehr von einem Zinsfuss von
2.5%. Bei einer angenommenen Prozessdauer von drei Jahren für alle drei
Instanzen ergebe sich ein Schaden von Fr. 560'325.--, woran sich die
Beschwerdeführerin im Sinne einer Schadenminderungspflicht die Einnahmen aus
der Vermietung der Liegenschaft von durchschnittlich Fr. 10'000.-- (für drei
Wohnungen des Hauses A) pro Jahr anrechnen lassen müsse, welcher Betrag sich
mit Blick auf die Preisklasse der Neubauwohnungen und deren Lage rechtfertige.
Damit bleibe eine Differenz von Fr. 200'000.--. Da die Betriebskosten über die
Nebenkosten gedeckt seien, würden beide Posten ebensowenig berücksichtigt wie
die Wertverminderung.
5.2 Die Beschwerdeführerin bringt dagegen im Wesentlichen vor, die
Gerichtspräsidentin gehe von einem Mietzins von Fr. 3'333.-- pro Wohnung aus,
was willkürlich sei, da sie diese Annahme auf keine festgestellten Tatsachen
stützen könne. Ferner beanstandet sie als willkürlich, dass die Wertverluste
nicht berücksichtigt worden sind.
Der Beschwerdegegner bestreitet die Vorbringen der Beschwerdeführerin. Er weist
darauf hin, dass angesichts der wirtschaftlichen Lage ohnehin nicht alle drei
Wohnungen innert kürzester Zeit verkauft werden können, und unterstreicht das
der Gerichtspräsidentin bei der Festsetzung der Sicherheit zustehende Ermessen.
5.3 Mit ihren Ausführungen vermag die Beschwerdeführerin den
Begründungsanforderungen (E. 1.3) nicht zu genügen. Die Gerichtspräsidentin hat
die Lage und die Preisklasse für die Ermittlung des Mietzinses berücksichtigt.
Der Beschwerdeführer legt nicht den Begründungsanforderungen entsprechend dar,
inwiefern dies willkürlich sein könnte, sondern beschränkt sich auf eine
gegenteilige Behauptung von Tatsachen; auf diese appellatorische Kritik ist
nicht einzutreten. Sodann ist die Gerichtspräsidentin für die Festsetzung der
Sicherheitsleistung vom Zins für die ausgebliebene Nutzung des Kapitals
ausgegangen. Inwiefern es willkürlich sein könnte, die Sicherheitsleistung auf
diese Weise zu ermitteln und die Wertverminderung sowie die Betriebskosten
auszuklammern, wird nicht den Begründungsanforderungen entsprechend erörtert.
Insgesamt erweist sich die Kritik an der Höhe der festgesetzten
Sicherheitsleistung als ungenügend begründet. Darauf ist nicht einzutreten.
6.
Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art.
66 Abs. 1 BGG) und hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche
Verfahren zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Gerichtskreis XI Gerichtspräsident 3
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Oktober 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Zbinden