II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.469/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_469/2009
Urteil vom 26. Oktober 2009
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Marazzi,
Gerichtsschreiber Zbinden.
Parteien
X.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Lisa Zaugg,
Beschwerdeführer,
gegen
Y.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Thierry Frei,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Feststellung der elterlichen Sorge, Kindesschutz,
Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 15. Juni 2009.
Sachverhalt:
A.
A.a Z.________, geb. 2001, ist die Tochter von Y.________, Staatsbürgerin der
Elfenbeinküste, und von X.________, heimatberechtigt in A.________. Sie ist
Bürgerin der Elfenbeinküste und der Schweiz. Zur Zeit ihrer Geburt lebten die
nicht verheirateten Eltern in der Elfenbeinküste. Der Vater, X.________, hat
seine Tochter gegenüber den ivorischen Behörden anerkannt und ist als Vater im
Geburtenregister eingetragen.
A.b Im Jahr 2002 reiste X.________ im Einverständnis von Y.________ mit der
gemeinsamen Tochter in die Schweiz. Anfang Oktober 2002 reiste Y.________ nach
und lebte fortan mit der gemeinsamen Tochter und X.________ zusammen.
A.c Die Beziehung zwischen den Eltern gestaltete sich als schwierig. Am 16. Mai
2008 unterrichtete der am 3. Februar 2005 ernannte Beistand des Kindes die
Vormundschaftsbehörde der Stadt B.________ über die inzwischen erfolgte Heirat
von Y.________ mit einem französischen Staatsbürger und äusserte dabei die
Vermutung, diese werde bald mit ihrer Tochter nach Frankreich ziehen.
B.
B.a Am 30. Juli 2008 erhob X.________ beim Bezirksrat Zürich Klage gegen
Y.________ mit den Begehren um Feststellung, dass die elterliche Sorge über die
gemeinsame Tochter ihm allein zustehe; ferner wurde beantragt, die Obhut über
das Kind ihm zuzuteilen, Y.________ ein angemessenes Besuchsrecht einzuräumen
und eine Unterhaltsregelung zu treffen. Im Sinne einer superprovisorischen
Massnahme wurde beantragt, Y.________ vorsorglich bis zum rechtskräftigen
Abschluss des Verfahrens unter Androhung der Strafen nach Art. 292 StGB zu
verbieten, die gemeinsame Tochter Z.________ ins Ausland zu verbringen. Der
Bezirksrat trat mit Präsidialverfügung vom 31. Juli 2008 auf die Klage nicht
ein und überwies sie zuständigkeitshalber der Vormundschaftsbehörde der Stadt
B.________. Am 6. August 2008 gelangte X.________ an diese Behörde mit dem
Begehren, Y.________ superprovisorisch zu verbieten, die gemeinsame Tochter am
folgenden Tag und bis auf Weiteres ins Ausland zu verbringen. Mit Beschluss vom
12. August 2008 wies die Vormundschaftsbehörde die Anträge von X.________ ab,
soweit sie darauf eintrat. Mit Beschluss vom 6. November 2008 wies der
Bezirksrat Zürich die Beschwerde von X.________ gegen den Beschluss der
Vormundschaftsbehörde der Stadt B.________ vom 12. August 2008 ab, soweit sie
nicht gegenstandslos geworden war.
B.b Mit Beschluss vom 15. Juni 2009 wies das Obergericht des Kantons Zürich,
II. Zivilkammer, den von X.________ gegen den Beschluss des Bezirksrats Zürich
vom 6. November 2008 erhobenen Rekurs ab.
C.
Gegen den obergerichtlichen Beschluss hat X.________ beim Bundesgericht am 10.
Juli 2009 Beschwerde in Zivilsachen eingelegt. Er beantragt, den angefochtenen
Beschluss des Obergerichts aufzuheben (1), ferner festzustellen, dass die
gemeinsame Tochter unter seiner elterlichen Sorge, evtl. unter der gemeinsamen
elterlichen Sorge der Parteien stehe (2); das Verfahren sei zur Regelung von
Obhut, Besuchsrecht und Unterhaltszahlungen an die Vorinstanz zurückzuweisen
(3). Für das bundesgerichtliche Verfahren sei ihm die unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren (4).
Y.________ schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 12. Oktober 2009 dahin, auf
die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Auch sie
ersucht um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren.
Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.
D.
Auf die gegen den obergerichtlichen Beschluss zusätzlich erhobene kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde trat das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit
Beschluss vom 22. Juli 2009 nicht ein.
Erwägungen:
1.
1.1
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich ist auf die gegen den
obergerichtlichen Beschluss vom 15. Juni 2009 erhobene Nichtigkeitsbeschwerde
nicht eingetreten mit der Begründung, beim angefochtenen Beschluss handle es
sich um einen Rekursentscheid über den Beschluss des Bezirksrats betreffend
elterliche Sorge, wobei der Bezirksrat über eine Beschwerde gegen den Beschluss
der Vormundschaftsbehörde, also als Beschwerdeinstanz, entschieden habe. Gegen
den obergerichtlichen Beschluss (Rekursentscheid) sei daher die
Nichtigkeitsbeschwerde nicht gegeben (§ 284 Ziff. 5 ZPO). Dieser Entscheid
erwuchs in Rechtskraft. Ist die Nichtigkeitsbeschwerde gegen den
obergerichtlichen Beschluss vom 15. Juni 2009 nicht zulässig, bildet der
angefochtene obergerichtliche Beschluss einen letztinstanzlichen Entscheid im
Sinn von Art. 75 Abs. 1 BGG. Angefochten sind Kindesschutzmassnahmen, mithin
eine Zivilsache im Sinn von Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 7 BGG. Gerügt wird eine
Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV. Ferner wird geltend gemacht, das Obergericht
habe Art. 82 Abs. 1 IPRG falsch angewendet. Die Beschwerde in Zivilsachen ist
damit zulässig.
1.2 Der Beschwerdeführer war im kantonalen Verfahren Partei und ist mit seinen
Anträgen unterlegen. Er verfügt damit entgegen der Ansicht der
Beschwerdegegnerin über ein rechtlich geschütztes Interesse an der Überprüfung
des angefochtenen Beschlusses (Art. 76 Abs. 1 lit. a und b BGG); dies umso mehr
als er nebst einer Verletzung von Art. 82 IPRG auch eine Missachtung seiner
Parteirechte (Recht auf einen begründeten Entscheid [Art. 29 Abs. 2 BV]) rügt.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht stelle im angefochtenen
Beschluss zwar fest, dass die Beschwerdegegnerin mit ihrer Tochter in
Frankreich wohne, habe sich aber trotz entsprechender Ausführungen in der
Rekursschrift mit keinem Wort zur Bedeutung des Wohnsitzwechsels der Tochter
geäussert. Das Obergericht habe den Entscheid ungenügend begründet und damit
Art. 29 Abs. 2 BV verletzt.
2.2 Dem angefochtenen Entscheid lässt sich zwar nicht ausdrücklich, im
Gesamtzusammenhang betrachtet aber unmissverständlich entnehmen, dass das
Obergericht dem Wegzug des Kindes mit seiner Mutter keine Bedeutung beigemessen
und diesem Umstand daher nicht berücksichtigt hat. Der Beschwerdeführer war
denn auch in der Lage, das Urteil insoweit sachgerecht anzufechten (zu den
Anforderungen an die Begründung des Entscheids: BGE 130 II 530 E. 4.3 S. 540;
126 I 97 E. 2b S. 102 f.; 124 II 146 E. 2a S. 149; 123 I 31 E. 2c S. 34; 122 IV
8 E. 2c S. 14 f., je mit Hinweisen; 133 III 439 E. 3.3 S. 445). Von einer
Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV kann keine Rede sein.
3.
3.1 Das Recht der Elfenbeinküste, wo das Kind geboren wurde, verleiht das
alleinige Sorgerecht dem Vater. Der Beschwerdeführer verlangt, dass das
alleinige (eventualiter das gemeinsame) Sorgerecht über die Tochter Z.________
festgestellt und das eingeleitete Verfahren betreffend Kindesschutzmassnahmen
weitergeführt wird. Er rügt als Erstes die Annahme des Obergerichtes, durch den
Umzug in die Schweiz sei das Sorgerecht in Anwendung von Art. 298 Abs. 1 ZGB
auf die Mutter übergegangen. Er kritisiert eingehend die Lehrmeinung, dass die
Anknüpfung an den Aufenthaltsort des Kindes ändern könne und die
Beschwerdegegnerin nach erfolgtem Zuzug in die Schweiz das alleinige Sorgerecht
habe.
3.2 Das Obergericht hat unter Hinweis auf die einschlägige Lehre überzeugend
begründet, dass die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt gemäss Art. 82
Abs. 1 IPRG wandelbar ist und daher zu verschiedenen Zeiten entsprechend dem
jeweiligen Aufenthaltsort des Kindes unterschiedliches Recht zur Anwendung
gelangt. Auf die entsprechende Erwägung des angefochtenen Entscheids kann
verwiesen werden. Insoweit ist eine Verletzung von Bundesrecht nicht
auszumachen.
4.
4.1 Als Zweites wendet der Beschwerdeführer ein, bei Annahme eines "beweglichen
Anknüpfungsbegriffs" gelte es zu berücksichtigen, dass Mutter und Kind vor
Abschluss des Verfahrens nach Frankreich gezogen seien: Nach französischem
Recht stehe das Sorgerecht beiden Eltern gemeinsam zu, sodass das Obergericht
von einem solchen gemeinsamen Sorgerecht hätte ausgehen müssen. Damit habe es §
188 Abs. 1 ZPO willkürlich angewendet, wonach dem Urteil derjenige Sachverhalt
zugrunde zu legen ist, der im Zeitpunkt der Urteilsfällung besteht.
4.2 Das Obergericht geht im angefochtenen Entscheid davon aus, das
Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht
auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA) sei im vorliegenden Fall
auf die elterliche Sorge nicht anwendbar, da diese als Recht kraft Gesetzes
keine Schutzmassnahme im Sinn des Abkommens darstelle.
4.2.1 Das Obergericht schliesst sich insoweit bedeutender Lehre an (Kurt Siehr,
Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 7 zu Art. 82 IPRG). Es übersieht
dabei allerdings, dass der Beschwerdeführer nebst der Feststellung der
elterlichen Sorge auch um die Regelung der Obhutszuweisung, des Besuchsrechts
und des Unterhaltsbeitrages ersucht hat, womit das Feststellungsbegehren im
Ergebnis lediglich Vorfrage bezüglich der anbegehrten Massnahmen bildet. Dass
die verlangten materiellen Anordnungen - mit Ausnahme der Unterhaltsregelung -
zu den Schutzmassnahmen des MSA zu zählen sind, ist in Rechtsprechung und Lehre
bereits dargelegt worden (siehe dazu: BGE 124 III 176 E. 4 S. 179; Urteil
5A_220/2009 vom 30. Juni 2009 E. 4.1.1, unter Hinweis auf BGE 132 III 586;
Siehr, a.a.O., N. 7 in fine zu Art. 82 IPRG; Derselbe, a.a.O., N. 27 zu Art. 85
IPRG zur Ausnahme bezüglich des Unterhalts). Somit kann nicht gesagt werden,
das MSA sei nicht anwendbar.
4.2.2 Gemäss Art. 1 MSA sind die Gerichte und Verwaltungsbehörden desjenigen
Staates, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, unter
Vorbehalt der Bestimmungen der Art. 3, 4 und 5 Abs. 3 zuständig, Massnahmen zum
Schutze der Person oder des Vermögens des Minderjährigen zu treffen. Im
vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin und das
gemeinsame Kind der Parteien zu Beginn des Verfahrens ihren gewöhnlichen
Aufenthalt in der Schweiz hatten. Der Beschwerdeführer hat aber ordnungsgemäss
geltend gemacht, Mutter und Kind seien kurz nach Anhebung des Verfahrens nach
Frankreich gezogen; überdies soll die Beschwerdegegnerin einen Franzosen
geheiratet haben. Das Obergericht hat diesen Umständen keine Beachtung
geschenkt und hat damit auch nicht erörtert, ob die Beschwerdegegnerin und das
Kind in Frankreich einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt begründet haben. Damit
aber ist eine zentrale Frage unbeantwortet geblieben, zumal das MSA den
Grundsatz der perpetuatio fori nicht kennt (BGE 123 III 411 E. 2a). Somit kann
zurzeit auch nicht abschliessend über die Zuständigkeit der schweizerischen
Gerichte befunden werden.
4.3 Im vorliegenden Fall gilt es zu berücksichtigen, dass am 1. Juli 2009 das
Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung,
Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung
und der Massnahmen zum Schutz von Kindern (SR 0.211.231.01; HKsÜ) und die dem
Übereinkommen angepasste Fassung von Art. 85 Abs. 1 IPRG (SR 291) in Kraft
getreten sind (AS 2009 3085 bzw. AS 2009 3078). Nach diesem Übereinkommen
begründet der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes die Zuständigkeit und sind bei
einem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts in einen anderen Vertragsstaat
grundsätzlich die Behörden dieses Staates zuständig (Art. 5). Es steht dem
Bundesgericht nicht zu, als erste Instanz die Frage zu entscheiden, ob dieses
Übereinkommen bzw. die neue Fassung von Art. 85 Abs. 1 IPRG auf den konkreten
Fall zur Anwendung gelangt. Infolgedessen kann zurzeit auch den Anträgen des
Beschwerdeführers auf Feststellung seines Sorgerechts und auf Erlass von
Kindesschutzmassnahmen nicht stattgegeben werden (vgl. Urteil 5A_220/2009 vom
30. Juni 2009 E. 4.1.1). Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die
Sache zu neuem Entscheid im Sinn der bisherigen Ausführungen an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig
(Art. 66 Abs. 1 BGG) und hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 BGG).
6.
6.1 Der Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Rechtspflege für das
bundesgerichtliche Verfahren. Er ist bedürftig und sein Standpunkt galt nicht
als von vornherein aussichtslos. Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist
somit zu entsprechen und dem Beschwerdeführer ein Rechtsbeistand zu bestellen
(Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG).
6.2 Das Gesuch der Beschwerdegegnerin ist ebenso gutzuheissen, da die
Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auch in
ihrem Fall erfüllt sind und sie zur Wahrung ihrer Interessen auf einen
Rechtsbeistand angewiesen ist (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Aufgrund der
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege an die unterliegende
Beschwerdegegnerin sind die Gerichtskosten einstweilen auf die
Bundesgerichtskasse zu nehmen. Da die Beschwerdegegnerin offensichtlich nicht
in der Lage ist, den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren zu
entschädigen, ist beiden Rechtsbeiständen für ihre Bemühungen im
bundesgerichtlichen Verfahren ein Honorar aus der Bundesgerichtskasse zu
entrichten (Art. 64 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Beschluss des Obergerichts des Kantons
Zürich, II. Zivilkammer, vom 15. Juni 2009 wird aufgehoben und die Sache zu
neuer Entscheidung im Sinn der Erwägungen an das Obergericht zurückgewiesen.
2.
Die Gesuche der Parteien um unentgeltliche Rechtspflege werden gutgeheissen.
Dem Beschwerdeführer wird Rechtsanwältin Lisa Zaugg als unentgeltliche
Anwältin, der Beschwerdegegnerin Rechtsanwalt Thierry Frei als unentgeltlicher
Anwalt bestellt.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt,
einstweilen aber auf die Bundesgerichtskasse genommen.
4.
Den unentgeltlichen Anwälten wird für das bundesgerichtliche Verfahren je eine
Entschädigung von Fr. 2'000.-- aus der Bundesgerichtskasse entrichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. Oktober 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Zbinden