II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.45/2009
Zurück zum Index II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2009
Retour à l'indice II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2009
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_45/2009
Urteil vom 29. Juni 2009
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Marazzi,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Gerichtsschreiberin Gut.
Parteien
1. X.________,
2. Y.________,
Beschwerdeführer,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Mario Marti,
gegen
Z.________,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Fürsprecher Alfred Haldimann.
Gegenstand
Nachbarrecht; Dienstbarkeit,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Appellationshof,
1. Zivilkammer, vom 4. November 2008.
Sachverhalt:
A.
A.a Z.________ kaufte im Jahr 1993 von der einfachen Gesellschaft I.________/
J.________ das Grundstück H.________-Gbbl. Nr. xxxx an der S.________strasse 55
in H.________. X.________ und Y.________ kauften als einfache Gesellschaft von
derselben Verkäuferin das benachbarte Grundstück H.________-Gbbl. Nr. yyyy und
die Ehegatten R.________/W.________ sowie die Partei U.________/V.________ zwei
angrenzende Parzellen. In der Folge schlossen sich die vier Parteien zur
Baugesellschaft "K.________" zusammen. Der Zweck der Gesellschaft bestand
darin, die Parzellen mit vier zusammengebauten Einfamilienhäusern zu überbauen.
Die Partei U.________/V.________ schied in der Folge aus, worauf die drei
verbliebenen Parteien dieses Grundstück erstanden und die vier Grundstücke
durch Neuparzellierung auf drei Grundstücke mit grösserer Fläche reduzierten.
A.b Ab Juli 1994 wurden die drei Parzellen mit Einfamilienhäusern überbaut. Die
elektrische Haupterschliessung wurde auf dem Grundstück von Z.________
errichtet, wobei diverse Elektroleitungen in einem nahe bei seiner Gebäudehülle
liegenden Elektroschacht (Schlaufschacht) gefasst wurden. Vom Schlaufschacht
führen weitere Zuleitungen zu den drei Häusern. Im Vorfeld des Bezuges der
Einfamilienhäuser im Jahr 1995 kam es zu ersten Wassereintritten im
Luftschutzkeller des Hauses von Z.________. Im Jahre 1999 erfolgte in dieser
Liegenschaft erneut ein relevanter Wassereintritt, welcher dazu führte, dass
sämtliche Wände des Untergeschosses bis auf eine Höhe von ca. 50 cm ab Boden
total durchfeuchtet wurden. Die Ursache für die Wassereintritte war die
mangelhafte Konstruktion des gemeinschaftlich genutzten Schlaufschachtes.
A.c Durch die inhaltlich übereinstimmende Klausel in den Ziffern 8 und 9 der
Kaufverträge von Z.________ und den Parteien X.________ und Y.________ vom 1.
Juni 1993 verpflichteten sich diese für ein gegenseitiges Wegrecht sowie für
alle übrigen im Zusammenhang mit der Überbauung erforderlichen gegenseitigen
Erschliessungsdienstbarkeiten zum Abschluss eines Dienstbarkeitsvertrages Hand
zu bieten. Die entsprechende Klausel lautet wie folgt :
"Zur Erschliessung der vier vorgenannten Grundstücke ist im nordwestlichen Teil
der Parzellen von der S.________strasse her die Erstellung eines Weges in der
Breite von ca. 2.5 m geplant. Für dieses gegenseitige Wegrecht sowie für alle
übrigen im Zusammenhang mit der genannten Überbauung erforderlichen
gegenseitigen Erschliessungsdienstbarkeiten verpflichtet sich der Käufer
ebenfalls, zum Abschluss des Dienstbarkeitsvertrages Hand zu bieten. Art und
Umfang der erforderlichen gegenseitigen Erschliessungsdienstbarkeiten werden
endgültig durch das Architekturbüro A.________ AG festgesetzt."
B.
B.a Z.________ reichte am 19. September 2001 beim Gerichtskreis VIII L.________
ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung betreffend Schadensursache für die
Wassereintritte, Schadensverantwortung und Überprüfung vorgeschlagener
Sanierungsmassnahmen und -kosten ein. Das Gesuch wurde mit Entscheid vom 22.
November 2001 der Gerichtspräsidentin 2 gutgeheissen, worauf die Erstellung
eines Gutachtens in Auftrag gegeben wurde.
B.b Mit Klage vom 12. Januar 2006 stellte Z.________ das Rechtsbegehren,
X.________ und Y.________ seien unter solidarischer Haftbarkeit zu
verpflichten, ihm einen Fr. 16'000.-- übersteigenden Betrag nebst Zins zu 5 %
seit 12. August 2004 für die Sanierungskosten und die Kosten für die
vorsorgliche Beweisführung zu bezahlen.
Mit Eingabe vom 16. März 2006 schlossen X.________ und Y.________ auf Abweisung
der Klage. Zudem beantragten sie widerklageweise, Z.________ sei unter anderem
zu verpflichten, innert gerichtlich zu bestimmender Frist einen
Dienstbarkeitsvertrag gemäss Entwurf des Notars N.________ aus dem Jahr 1995 zu
unterzeichnen.
Der Gerichtspräsident 8 des Gerichtskreises VIII L.________ verpflichtete mit
Urteil vom 12. März 2008 X.________ und Y.________ zur Bezahlung von Fr.
2'123.30 nebst Zins zu 5 % seit dem 13. Januar 2006 und Fr. 374.85 nebst Zins
zu 5 % seit dem 5. Februar 2008. Im Übrigen wies er die Klage ab und
verurteilte Z.________ in teilweiser Gutheissung der Widerklage, den
Dienstbarkeitsvertrag gemäss Entwurf des Notars N.________ innert 30 Tagen ab
Rechtskraft des Urteils zu unterzeichnen.
B.c Am 28. März 2008 erklärte Z.________ gegen dieses Urteil Appellation. Er
stellte an der Hauptverhandlung vor Obergericht das modifizierte
Rechtsbegehren, X.________ und Y.________ seien zu verpflichten, ihm unter
solidarischer Haftbarkeit einen Betrag von Fr. 39'724.45 nebst Verzugszins zu 5
% ab 13. Januar 2006 auf Fr. 39'349.60 und ab 5. Februar 2008 auf Fr. 374.85 zu
bezahlen. Die Widerklage sei vollumfänglich abzuweisen.
X.________ und Y.________ beantragten die Abweisung der Klage und die
Gutheissung ihrer Widerklage.
Mit Urteil vom 4. November 2008 wurden X.________ und Y.________ verpflichtet,
Z.________ einen Betrag von Fr. 21'876.65 nebst Zins zu 5 % auf Fr. 21'501.80
seit 13. Januar 2006 und auf Fr. 374.85 seit 5. Februar 2008 zu bezahlen. Im
Übrigen wurde die Klage sowie die Widerklage auf Verurteilung zur
Unterzeichnung des Dienstbarkeitsvertrages abgewiesen. Zudem wurden die Kosten
ausgangsgemäss verteilt.
C.
X.________ und Y.________ (fortan: Beschwerdeführer) sind am 16. Januar 2009
mit Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragen die
Abweisung der Klage, soweit sie den Betrag von Fr. 2'498.15 nebst Zins zu 5 %
auf Fr. 2'123.30 seit dem 13. Januar 2006 sowie Zins zu 5 % auf Fr. 374.85 seit
dem 5. Februar 2008 übersteigt. Zudem sei Z.________ (nachfolgend:
Beschwerdegegner) zu verurteilen, den Dienstbarkeitsvertrag, abgeändert durch
das Streichen der Ziffer betreffend das Benützungsrecht für den allgemeinen
Velounterstand sowie das Hinzufügen des Satzes "Gleiches gilt für den
Schlaufschacht im Haus Nr. xxxx", innert 30 Tagen seit Rechtskraft des Urteils
zu unterzeichnen.
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Erwägungen:
1.
1.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid (Art. 75 Abs. 1
BGG), mit welchem die Beschwerdeführer gestützt auf Art. 698 ZGB zur
nachbarrechtlichen Kostentragung verpflichtet wurden sowie der Beschwerdegegner
- entgegen dem Begehren der Beschwerdeführer - nicht zur Unterzeichnung des
Dienstbarkeitsvertrages verurteilt wurde. Es handelt sich mithin um einen
Entscheid in einer Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG), der das Verfahren
abschliesst (Art. 90 BGG), wobei die gesetzliche Streitwertgrenze von Fr.
30'000.-- überschritten ist (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Die Beschwerde in
Zivilsachen ist somit grundsätzlich zulässig.
1.2 Mit der Beschwerde kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht geltend
gemacht werden (Art. 95 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt
werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung
im Sinn von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des
Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).
Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung in gedrängter Form darzulegen,
inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Dabei ist es unerlässlich, dass
die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im
Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Der
Beschwerdeführer soll in der Beschwerdeschrift mit seiner Kritik an den als
rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. BGE 121
III 397 E. 2a S. 400; Urteil 4A_22/2008 vom 10. April 2008 E. 1). Strengere
Anforderungen gelten, wenn die Verletzung von Grundrechten, einschliesslich
Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung (BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 255),
geltend gemacht wird. Die Beschwerdeschrift muss die wesentlichen Tatsachen und
eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen
Rechte inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Das
Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und belegte Rügen; auf
rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein. Wird
eine Verletzung des Willkürverbots geltend gemacht, muss anhand der
angefochtenen Subsumtion im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der Entscheid
an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 134 II 244 E.
2.1 S. 246; 133 III 585 E. 4.1 S. 588 f.).
2.
Das Obergericht hat die Beschwerdeführer, als Eigentümer des einen
erschlossenen Grundstückes, gestützt auf Art. 698 ZGB zur Tragung von 1/3 der
Sanierungskosten, mithin Fr. 11'589.10, und von 1/3 der im Zusammenhang mit der
vorsorglichen Beweisführung entstandenen Kosten von insgesamt Fr. 8'081.30
sowie von 1/3 der durch die Feuerwehreinsätze verursachten Kosten, ausmachend
Fr. 73.95, verpflichtet. Die Beschwerdeführer wenden sich gegen die Auferlegung
dieser Kosten und rügen diesbezüglich eine willkürliche Feststellung des
Sachverhaltes sowie einen Verstoss gegen die Schadenminderungspflicht (Art. 2
ZGB und Art. 43 f. OR). Die dem Beschwerdegegner zugesprochenen Nebenkosten von
Fr. 2'123.30 haben die Beschwerdeführer indes im kantonalen Verfahren
anerkannt. Sie bilden daher nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
Weiter erachtet das Obergericht die Voraussetzungen für die Verpflichtung des
Beschwerdegegners zur Unterzeichnung des Dienstbarkeitsvertrages gemäss Entwurf
des Notars N.________ nicht als gegeben, während die Beschwerdeführer auf eine
Verurteilung zur Unterzeichnung bestehen und diesbezüglich eine fehlerhafte
Sachverhaltsfeststellung, eine Verletzung von Art. 44 OR sowie einen Verstoss
gegen Art. 1 OR, Art. 11 f. OR, Art. 22 OR und Art. 8 ZGB rügen.
Vorliegend werden in einem ersten Schritt (E. 3) die Rügen betreffend die
Kostenübernahme und in einem weiteren Schritt (E. 4) die Rügen betreffend die
Unterzeichnung des Dienstbarkeitsvertrages abgehandelt.
3.
3.1 Die Beschwerdeführer kritisieren vorab die Sachverhaltsfeststellungen des
Obergerichts im Zusammenhang mit der Übernahme der Sanierungskosten und der
vorsorglichen Beweisführung (Gutachten) als willkürlich.
3.1.1 Dem obergerichtlichen Urteil liegen folgende Sachverhaltsfeststellungen
zugrunde:
Bei der Erstellung der drei Einfamilienhäuser habe die A.________ AG, welche
auch mit der Planungs- und Architekturarbeiten beauftragt gewesen sei, als
Bauleitung fungiert. Die B.________ AG sei mit einem Werkvertrag als
Bauunternehmerin mit den eigentlichen Handwerksarbeiten betraut worden und zwar
durch die A.________ AG "im Auftrag und zu Lasten des Bauherrn", d.h. der
Baugesellschaft "K.________". Schliesslich seien anlässlich der Realisierung
des Bauvorhabens von der B.________ AG oder der Bauherrin verschiedene Arbeiten
an weitere Unternehmer übertragen worden. So sei zwischen den Parteien
unbestritten, dass die C.________ AG mit der Erstellung der elektrischen
Installationen und die D.________ AG mit der Vornahme der Dichtungsarbeiten
beauftragt worden seien. Entsprechende Verträge zwischen der B.________ AG bzw.
der Bauherrin (vertreten durch die Bauleitung) und diesen Unternehmungen
befänden sich nicht bei den Akten.
Die ersten Wassereintritte im März 1995 seien durch die A.________ AG bestätigt
worden. Der Beschwerdegegner habe diese zur Behebung des Problems aufgefordert.
Bereits zu diesem Zeitpunkt sei als Grund für die Wassereintritte die
elektrische Haupterschliessung (Schlaufschacht) vermutet worden.
Über die A.________ AG sei im Jahr 1996 der Konkurs eröffnet worden, worauf die
Firma am 1. Mai 2002 im Handelsregister gelöscht worden sei.
Als im März 1999 erneut relevante Wassereintritte erfolgten, habe der
Beschwerdegegner die B.________ AG davon mit Schreiben vom 8. März 1999 in
Kenntnis gesetzt und verlangt, dass die erforderlichen Massnahmen ergriffen
würden. Der Beschwerdegegner habe im Schreiben darauf hingewiesen, dass die
Arbeiten unzureichend vorgenommen worden seien. Weiter habe er auf die
Garantiepflicht verwiesen. Zu diesem Zeitpunkt habe nach wie vor der Verdacht
bestanden, dass der Schlaufschacht bzw. die Elektrozuleitungen Ursache für den
Wassereintritt sein könnten. Die Werkunternehmerin B.________ AG habe daraufhin
eine Verjährungsverzichtserklärung bis zum 31. Dezember 2004 betreffend die
Forderungen im Zusammenhang mit der Erstellung des Hauses abgegeben.
Mit Schreiben vom 5. August 1999 habe Fürsprecher F.________, der damalige
Rechtsvertreter des Beschwerdegegners, den Beschwerdeführern den erneuten
Wassereintritt gemeldet und sie darauf hingewiesen, dass die ungedeckten Kosten
von allen Parteien gleichermassen zu tragen seien. Die Beschwerdeführer hätten
sich mit Schreiben vom 25. August 1999 auf den Standpunkt gestellt, dass für
den Wassereintritt viele Ursachen in Frage kommen könnten, und ihre
Bereitschaft verneint, sich am entstandenen Schaden zu beteiligen. Zudem hätten
sie darauf hingewiesen, dass eine rechtzeitige Anmeldung des Schadens innert
der Garantiezeit nicht erfolgt sei.
Im Juni 2001 sei den drei Liegenschaftseigentümern ein Sanierungsplan
betreffend den Schlaufschacht von den E.________ Architekten vorgelegt worden.
Die Beschwerdeführer erklärten, dass sie den E.________ Architekten nie einen
Auftrag erteilt hätten und jegliche Kostenbeteiligung ablehnen würden.
Ausserdem hätten sie dem Beschwerdegegner jede Manipulation oder Veränderung an
ihren Elektrozuleitungen untersagt.
Im Juli 2001 habe zwischen den beteiligten Unternehmen (B.________ AG,
C.________ AG, D.________ AG), dem Beschwerdegegner und der Partei R.________/
W.________ eine Besprechung vor Ort stattgefunden. Die Beschwerdeführer seien
nicht anwesend gewesen. Anlässlich dieser Besprechung hätten die Beteiligten
ihre eigene Verantwortung für den Schaden verneint bzw. diese anderen
beteiligten Firmen, insbesondere der konkursiten A.________ AG, zugewiesen.
Anlässlich der vorsorglichen Beweisführung sei das Gutachten G.________ zur
Schadensursache, Schadensverantwortung und Überprüfung vorgeschlagener
Sanierungsmassnahmen und -kosten erstellt worden. Das detaillierte, schlüssige
Gutachten komme zum Schluss, dass die Ursache für die Wassereintritte der
mangelhaft konstruierte Schlaufschacht sei. Die technische Verantwortung für
die mangelhafte Ausführung der Arbeiten, wie auch für eine geeignete
Konstruktion mit richtigen speziellen Empfehlungen und Massnahmen, liege bei
der Projekt- und Bauleitung, somit bei der A.________ AG. Zudem seien die vom
Architekturbüro E.________ Architekten vorgeschlagenen Sanierungsmassnahmen
angemessen und die Kosten der daraufhin erfolgten Sanierung von insgesamt Fr.
36'869.-- gerechtfertigt. Diese Feststellungen des Gutachtens seien zu
übernehmen.
3.1.2 Die Beschwerdeführer machen sinngemäss geltend, das Obergericht hätte
nicht nur prüfen müssen, ob dem Beschwerdegegner ein Vorgehen gegen die
Unternehmerin B.________ AG zumutbar gewesen wäre, sondern auch ein solches
gegen die beiden Unternehmen C.________ AG und/oder D.________ AG. Indem es
dies nicht getan habe, habe es den Sachverhalt offensichtlich mangelhaft
festgestellt und gleichzeitig eine willkürliche Beweiswürdigung vorgenommen.
Denn es müsse insbesondere festgehalten werden, dass der Beschwerdegegner
aufgrund der Aktennotiz der A.________ AG vom 2. Juni 1995 bereits zu diesem
Zeitpunkt wusste, dass die Wasserprobleme mit der Abdichtung der elektrischen
Leitungen im Schlaufschacht zusammenhingen und hierfür die Unternehmer ins
Recht zu fassen seien. Dennoch habe der Beschwerdegegner nichts gegen diese
unternommen, obschon er aufgrund des Gesellschaftsvertrages alleine für die
Durchsetzung der Garantieansprüche verantwortlich gewesen sei. Zudem bestätige
auch das Schreiben des damaligen Rechtsvertreters F.________ vom 5. August 1999
an die Beschwerdeführer, dass der Beschwerdegegner im Sommer 1999 davon
ausging, dass die Ursache des Wassereintritts hauptsächlich auf die Anordnung
der elektrischen Zuleitungen (Schlaufschacht) zurückzuführen war. Doch obwohl
die Beschwerdeführer auf die Garantiefrist hingewiesen hätten, habe der
Beschwerdegegner nichts unternommen. Weiter habe der Beschwerdegegner nie
bestritten, dass ihm bekannt war, dass an der Erstellung des Schachts bzw. der
Zuleitungen nicht nur die B.________ AG, sondern auch die C.________ AG und die
D.________ AG beteiligt waren. Somit hätte der Beschwerdegegner wissen müssen,
dass nicht nur die B.________ AG als mögliche Haftpflichtige in Frage komme.
Wieso er gegenüber anderen Unternehmen untätig blieb, sei unverständlich. Das
Obergericht sei vorschnell davon ausgegangen, dass die Verantwortung für den
Schaden alleine bei der für die Planung und Bauleitung zuständigen A.________
AG liege. Es habe sich für diese Schlussfolgerung einzig auf das gerichtlich
angeordnete Gutachten G.________ gestützt.
3.1.3 Einleitend ist festzuhalten, dass die seitenlangen Ausführungen der
Beschwerdeführer teilweise schwer verständlich bzw. nicht nachvollziehbar sind.
Auf weiten Strecken begnügen sie sich damit, ihre Sichtweise der Geschehnisse
zu schildern, ohne sich mit den Entscheidgründen des Obergerichts genügend
detailliert auseinanderzusetzen. Dass das Obergericht den Sachverhalt anders
festgestellt und beurteilt hat, als es sich die Beschwerdeführer wünschen,
bedeutet für sich alleine keine Willkür. Zudem unterlassen es die
Beschwerdeführer teilweise, zwischen Tat- und Rechtsfragen zu unterscheiden
bzw. ihre diesbezüglichen Rügen klar voneinander abzugrenzen. So begründen sie
die willkürliche Sachverhaltsfeststellung im Zusammenhang mit der
Schadenminderungspflicht hauptsächlich mit dem Argument, der Beschwerdegegner
habe die Schadensursache und die dafür rechtlich verantwortlichen Unternehmen
(C.________ AG und D.________ AG) gekannt. Trotzdem sei er gegen diese
verantwortlichen Unternehmen nicht vorgegangen. Damit setzen die
Beschwerdeführer voraus, dass diese Unternehmen für den Schaden haftbar sind
und der Beschwerdegegner seiner Rügeobliegenheit bzw. seiner
Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen ist. Dem hält die Vorinstanz
entgegen, dass die technische Verantwortung gemäss Gutachten G.________ bei den
A.________ AG gelegen habe, dass auch die rechtliche Verantwortung bei diesen
liege und folglich ein Vorgehen gegen diese beiden Unternehmen unter dem
Gesichtspunkt der Einhaltung der Schadenminderungspflicht nicht erforderlich
gewesen sei. Die Frage, welche Unternehmung für den Schaden rechtlich
verantwortlich ist, beschlägt jedoch eine Rechtsfrage. Auch ist letztlich die
Beantwortung dieser Frage für die weitere Frage der Kostentragungspflicht der
Beschwerdeführer nicht ausschlaggebend. Denn entscheidend ist lediglich die
Frage, ob es dem Beschwerdegegner zum Vorwurf gereichen kann, dass er gegen die
Unternehmen C.________ AG und D.________ AG nicht vorgegangen ist bzw. ob ihm
ein solches Vorgehen zumutbar gewesen wäre und ob er deshalb seiner
Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen ist. Anzumerken ist in diesem
Zusammenhang weiter, dass es sich bei den meisten Ausführungen betreffend
Verantwortlichkeit der beiden Unternehmen C.________ AG und D.________ AG
ohnehin um neue Vorbringen handelt, die gemäss Art. 99 Abs. 1 BGG vor
Bundesgericht unzulässig sind. Zudem kritisieren die Beschwerdeführer
wiederholt das gerichtlich eingeholte Gutachten G.________ und damit die sich
darauf stützenden Feststellungen des Obergerichts. Es handelt sich bei den
diesbezüglichen Vorbringen jedoch um eine äusserst allgemein gehaltene,
appellatorische Kritik, die keine willkürliche Sachverhaltsfeststellung
erkennen lässt.
Die Beschwerde erfüllt damit die gesetzlichen Anforderungen an eine
Sachverhaltsrüge nicht hinreichend (vgl. E. 1.2).
Im Einzelnen ist zu den Vorbringen ergänzend anzumerken, dass der
Beschwerdegegner - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - aufgrund der
Aktennotiz der A.________ AG vom 2. Juni 1995 nicht mit Sicherheit wissen
konnte, wodurch die Wassereintritte verursacht wurden und welche Unternehmung
dafür ins Recht zu fassen ist. Diese Aktennotiz enthält lediglich im Sinne
einer Vermutung den Hinweis auf den Schlaufschacht als mögliche
Schadensursache. Dies zeigt sich auch darin, dass gemäss Aktennotiz Ende 1995
eine Kontrollöffnung dieses Schachtes vorgesehen war, um die Abdichtung der
Leitungen zu untersuchen. Weiter bleibt unklar, was die Beschwerdeführer aus
dem Schreiben des Rechtsanwalts F.________ vom 5. August 1999 herleiten wollen,
geht doch auch daraus weder eine eindeutige Kenntnis der Schadensursache noch
der Haftpflichtigen hervor. Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang, dass sich
die Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt selber auf den Standpunkt stellten,
dass für den Wassereintritt viele Ursachen in Frage kommen könnten. Gleiches
gilt für das Vorbringen, der Beschwerdegegner habe nie bestritten, dass ihm
bekannt gewesen sei, dass an der Erstellung des Schachtes nicht nur die
B.________ AG, sondern auch die C.________ AG und die D.________ AG beteiligt
waren. Anzumerken ist schliesslich, dass das appellatorische Vorbringen, die
vorsorgliche Beweisaufnahme sei als "unnötige Weitläufigkeit" zu qualifizieren,
nicht nachvollziehbar ist. Die Bedeutung dieses Gutachtens für das vorliegende
Verfahren ist angesichts der komplexen Zusammenhänge gross und die Anordnung
daher als sinnvoll zu erachten. Zudem ist der Entscheid für die Einholung des
Gutachtens letztlich durch das Verhalten der Beschwerdeführer begünstigt
worden. Zwar vertreten diese heute in ihrer Beschwerde die Meinung, es sei
stets klar gewesen, dass die undichten Leitungen im Schlaufschacht den
Wassereintritt verursacht hätten. Wie soeben ausgeführt, haben sich die
Beschwerdeführer jedoch anfänglich nicht auf diesen Standpunkt gestellt.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass vorliegend eine willkürliche
Feststellung des Sachverhalts weder rechtsgenüglich aufgezeigt noch ersichtlich
ist.
3.2 Weiter rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung der
Schadenminderungspflicht und damit eine Verletzung von Art. 698 ZGB, Art. 2
Abs. 1 ZGB und Art. 44 OR.
3.2.1 Dazu führen sie im Wesentlichen aus, die Vorinstanz habe die vom
Beschwerdegegner zur Schadensabwehr erforderlichen Massnahmen zu leichthin als
genügend angesehen. Der Beschwerdegegner habe es unterlassen, möglichst rasch
die effektive Schadensursache zu ermitteln und die Verantwortlichen, nämlich
die Unternehmen C.________ AG und D.________ AG, zur Rechenschaft zu ziehen.
Hätte die Vorinstanz keine einseitige und willkürliche Beweiswürdigung
vorgenommen, wäre sie zum Schluss gekommen, dass der Beschwerdegegner seiner
Schadenminderungspflicht gemäss Art. 44 OR und Art. 2 Abs. 1 ZGB nicht
nachgekommen und daher der aus Art. 698 ZGB entspringende Schadenersatzanspruch
verwirkt worden sei. Schliesslich sei im Zusammenhang mit der
Schadenminderungspflicht auch der von der Vorinstanz nicht bedachte Umstand zu
berücksichtigen, dass im Sommer 1999, als der Beschwerdegegner Kenntnis vom
erneuten Wassereintritt und der Schadensursache hatte, über die A.________ AG
zwar bereits der Konkurs eröffnet worden war, dieser indessen noch nicht
abgeschlossen gewesen sei. Daher sei eine Konkurseingabe bzw. ein Vorgehen
gegen die A.________ AG noch möglich gewesen.
3.2.2 Gemäss Art. 698 ZGB haben die Grundeigentümer an die Kosten der
Vorrichtungen zur Ausübung der nachbarrechtlichen Befugnisse im Verhältnis
ihres Interesses beizutragen.
Der mangelhafte und für die Wassereintritte kausale Schlaufschacht befindet
sich auf dem Grundstück des Beschwerdegegners und enthält neben den
Elektrozuleitungen zu dessen Liegenschaft auch die entsprechenden Zuleitungen
zu den übrigen zwei Liegenschaften der Überbauung. Mithin handelt es sich dabei
um eine Vorrichtung, die zur Ausübung eines Nachbarrechts, nämlich einer
Erschliessungsdienstbarkeit, erstellt worden ist. Diese Tatsache ist zwischen
den Parteien denn auch unbestritten. Unbestritten ist weiter, dass der
Elektroschacht allen Liegenschaften gleichermassen dient und die
Sanierungskosten unter die geldwerten Aufwendungen für den Unterhalt der
Vorrichtung zu subsumieren sind. Grundsätzlich sind somit die Sanierungskosten
zu einem Drittel von den Beschwerdeführern zu tragen, welche eines der drei
erschlossenen Grundstücke zu Eigentum besitzen.
Strittig ist vorliegend jedoch die Frage, ob die entstandenen Kosten nicht nach
dem Gebot des Handelns nach Treu und Glauben bzw. der
Schadenminderungsobliegenheit der rechtzeitigen Geltendmachung von
Garantieansprüchen gegenüber allen beteiligten Unternehmen hätten vermieden
werden können.
Nach Art. 44 Abs. 1 OR kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder
gänzlich von ihr entbinden, wenn Umstände, für die der Geschädigte einstehen
muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt haben.
Das ist insbesondere der Fall, wenn der Geschädigte nicht alle nach den
Umständen gebotenen Massnahmen ergriffen hat, um den Schaden gering zu halten
(Urteil 4C.177/2006 vom 22. September 2006 E. 2). Der in dieser Bestimmung
verankerte Grundsatz konkretisiert die allgemein geltende Pflicht zur
schonenden Rechtsausübung (Art. 2 Abs. 1 ZGB). Nach dem Grundgedanken dieser
Vorschrift muss der Geschädigte den Schaden selbst tragen, soweit er ihn
selbstverantwortlich mitverursacht hat. Dabei handelt es sich um einen
allgemeinen Rechtsgrundsatz des privaten Haftungsrechts (BGE 130 III 182 E.
5.5.1 S. 189 mit Hinweisen). Dessen Verletzung hat zur Folge, dass der Schaden
nur in dem Umfang zu ersetzen ist, wie er auch entstanden wäre, wenn der
Geschädigte der Obliegenheit nachgekommen wäre (Urteil 4C.83/2006 vom 26. Juni
2006 E. 4). Grenze dieser Obliegenheit zur Schadenminderung bildet die
Zumutbarkeit. Um den Schaden im Interesse des Haftpflichtigen zu mindern, muss
der Geschädigte nur jene Massnahmen ergreifen, die ihm billigerweise zugemutet
werden dürfen. Welche Anstrengungen vom Geschädigten verlangt werden können,
ist in Würdigung sämtlicher Umstände zu beurteilen (Urteil C.449/1983 vom 22.
Mai 1984 E. 2c/bb, nicht publiziert in BGE 110 II 423; Urteil 4C.177/2006 vom
22. September 2006 E. 2). Mit dem Hinweis auf die Umstände billigt Art. 44 Abs.
1 OR dem Richter einen breiten Ermessensspielraum zu, der ihm erlaubt, im
Einzelfall den Verantwortlichkeiten angemessen Rechnung zu tragen (BGE 127 III
453 E. 8c S. 459 mit Hinweisen). Das Bundesgericht überprüft derartige
Ermessensentscheide zwar frei, aber mit Zurückhaltung (BGE 130 III 182 E. 5.5.2
S. 191 mit Hinweisen). Da es sich bei der Verletzung der
Schadenminderungspflicht um eine den Schaden oder die Ersatzbemessung
reduzierende Einrede handelt, sind die entsprechenden Tatsachen vom
Ersatzpflichtigen in den Prozess einzubringen.
3.2.3 Der Beschwerdegegner hat es unterlassen, Gewährleistungsansprüche
gegenüber den Unternehmen C.________ AG und D.________ AG geltend zu machen.
Diese Unterlassung kann jedoch kein Verhalten gegen Treu und Glauben indizieren
bzw. dem Beschwerdegegner nicht zum Vorwurf gereichen. Voraussetzung für die
Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen ist nämlich, dass die ins Recht
gefasste Person den Mangel auch zu verantworten hat und für ihn einstehen muss.
Fest steht zwar, dass die betreffenden Unternehmen an der Erstellung der
Zuleitungen beteiligt waren, das Gutachten G.________ kommt jedoch
unmissverständlich zum Schluss, dass die technische Verantwortung für die
mangelhafte Konstruktion des Schlaufschachtes bei den Architekten bzw. bei der
Bauleitung, somit bei der A.________ AG gelegen habe. Dem Gutachten ist weiter
zu entnehmen, dass für die am Bau des Schlaufschachtes beteiligten Unternehmen
nicht einmal eine Abmahnungspflicht bestanden habe. Zudem hat sich gemäss
Gutachten zwar ergeben, dass die Abdichtung der Elektrozuleitungen mangelhaft
erfolgt ist. Da jedoch nicht klar ist, wer diese Arbeitsweise angeordnet hat,
kann allein aus diesem Mangel nicht auf ein Versagen der Handwerker bzw. der
C.________ AG und der D.________ AG geschlossen werden. Vor diesem Hintergrund
kann dem Beschwerdegegner in keiner Hinsicht ein Vorwurf gemacht werden.
Abgesehen von der Frage der Verantwortlichkeit der Unternehmen konnte von ihm
ohnehin nicht in guten Treuen verlangt werden, entgegen der Aussage eines
ausgewiesenen Sachverständigen, gegen die C.________ AG und die D.________ AG
vorzugehen. Vielmehr hat der Beschwerdegegner die zumutbaren Massnahmen
ergriffen, indem er eine vorsorgliche Beweisführung beantragt hat und eine
Expertise erstellen liess. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass am 3. Juli 2001
eine Besprechung zwischen der B.________ AG, der C.________ AG, der D.________
AG, dem Beschwerdegegner und dem Liegenschaftseigentümer R.________/W.________
stattfand, wobei die Anwesenden die Meinung vertraten, die Verantwortung sei
der A.________ AG zuzuweisen. Davon abgesehen erweisen sich die Ausführungen
der Beschwerdeführer betreffend Belangung der beiden Unternehmen C.________ AG
und D.________ AG weitgehend als neue und damit vor Bundesgericht unzulässige
Vorbringen (Art. 99 Abs. 1 BGG), haben es doch die Beschwerdeführer
unterlassen, im kantonalen Verfahren entsprechende Ausführungen betreffend die
Rolle der beiden Unternehmen bzw. ein Vorgehen des Beschwerdegegners gegen
diese zu machen und die entsprechenden Tatsachen in den Prozess einzubringen.
Gleiches gilt auch für das erstmals vor Bundesgericht gemachte Vorbringen, eine
Konkurseingabe bzw. ein Vorgehen gegen die A.________ AG sei zeitlich noch
möglich gewesen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es weder ersichtlich noch in der
Beschwerde dargelegt worden ist, inwiefern das Obergericht mit seiner Ansicht,
ein Vorgehen gegen weitere Unternehmen sei dem Beschwerdegegner billigerweise
nicht zuzumuten gewesen, gegen die dargelegten Grundsätze verstossen hätte oder
sein Ermessen bei der Beurteilung der Zumutbarkeit überschritten haben soll. Zu
ersetzen sind daher die Sanierungskosten und die als Prozesskosten zu
qualifizierenden Kosten der vorsorglichen Beweisführung in der vorinstanzlich
festgestellten und von den Beschwerdeführern betragsmässig nicht beanstandeten
Höhe. Gegen die durch die Feuerwehreinsätze verursachten Kosten wenden sich die
Beschwerdeführer nur für den Fall der Gutheissung ihres Begehrens betreffend
Nichtbezahlung der Sanierungskosten. Da dieses Rechtsbegehren indes abzuweisen
ist, sind auch die vorinstanzlich festgestellten Kosten des Feuerwehreinsatzes
geschuldet.
4.
Betreffend den Themenbereich "Unterzeichnung des Dienstbarkeitsvertrages" rügen
die Beschwerdeführer eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung sowie eine
Verletzung von Art. 1 OR, Art. 11 f. OR und Art. 22 Abs. 2 OR sowie von Art. 8
ZGB.
4.1 Die Beschwerdeführer erblicken eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung
insbesondere darin, dass die Vorinstanz bei der Beurteilung der Frage, ob die
Beschwerdeführer gegen den Beschwerdegegner einen Anspruch auf Unterzeichnung
des Dienstbarkeitsvertrages haben, einzig auf die beiden Kaufverträge vom Juni
1993 zurückgegriffen habe. Der Kaufvertrag vom 1. März 1994 und der
Gesellschaftsvertrag vom 26. Juli 1993 seien demgegenüber willkürlich ausser
Acht gelassen worden. Ohne nähere Prüfung nehme das Obergericht an, der
Waldzugang sei seitens der Beschwerdeführer im Sinne einer bindenden
Willenserklärung versprochen worden. So habe die Vorinstanz kommentarlos die
entsprechende Behauptung des Beschwerdegegners übernommen, ohne die
gegenteilige Aussage der Beschwerdeführer zu würdigen. Gleichzeitig rügen die
Beschwerdeführer die sich auf die Aussagen des Beschwerdegegners und die
weiteren Aussagen des Zeugen R.________ gestützte Annahme des Obergerichts, es
sei ein Waldzugang zugesichert worden, als Verletzung von Art. 1 OR und Art. 8
ZGB. Schliesslich rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 22 Abs. 2
OR und Art. 11 f. OR. Sie erblicken eine Verletzung der Formvorschriften für
den Vorvertrag darin, dass das Obergericht die Vereinbarung eines Waldzugangs
unter den Wortlaut des Kaufvertrages "gegenseitiges Wegrecht im nordwestlichen
Teil der Parzellen" subsumiert.
4.2 Vorab ist festzuhalten, dass sich die Vorbringen der Beschwerdeführer zum
Dienstbarkeitsvertrag teilweise als neu und damit als vor Bundesgericht
unzulässig erweisen. Weiter unterlassen es die Beschwerdeführer erneut, klar
zwischen Tatbestands- und Rechtsverletzungen zu unterscheiden. Soweit die
Beschwerdeführer beispielsweise als Verletzung von Art. 1 OR und Art. 8 ZGB den
Umstand rügen, die Vorinstanz habe allein gestützt auf Aussagen des
Beschwerdegegners und des Zeugen R.________ fälschlicherweise auf die
Zusicherung des Waldzugangs geschlossen, handelt es sich ausschliesslich um die
Würdigung von Beweisen und somit um Tatbestands- und nicht um Rechtsfragen.
Abgesehen davon trifft diese Behauptung nicht zu. Denn das Obergericht hat die
Zusicherung des Waldzugangs - entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführer -
hauptsächlich auf die Kaufvertragsformulierung "gegenseitiges Wegrecht" sowie
auf den weiteren Umstand gestützt, dass in dem mit der Partei R.________/
W.________ abgeschlossenen Dienstbarkeitsvertrag ein Fussweg zum im Nordosten
der Liegenschaft gelegenen Wald vereinbart worden ist. Mit dieser Begründung
setzen sich die Beschwerdeführer jedoch nur ansatzweise auseinander.
In ihrer Beschwerde vor Bundesgericht erblicken die Beschwerdeführer die
vorvertragliche Basis neben den beiden Kaufverträgen vom Juni 1993 im
Kaufvertrag über die vierte Parzelle vom 1. März 1994 und dem
Gesellschaftsvertrag vom 26. Juli 1993. Diese Sichtweise und entsprechende
Vorbringen im vorinstanzlichen Verfahren sind jedoch weder den kantonalen Akten
noch dem obergerichtlichen Urteil zu entnehmen. Dass es sich hierbei nicht um
ein neues und damit gemäss Art. 99 Abs. 1 BGG vor Bundesgericht unzulässiges
Vorbringen handelt, hätten die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde dartun
müssen (BGE 133 III 393 E. 3 S. 395). Auf die entsprechenden Ausführungen ist
somit nicht einzutreten.
Das Obergericht kommt zum Schluss, dass die massgebliche Klausel im Kaufvertrag
des Beschwerdegegners nicht als genügende vorvertragliche Grundlage für den
Abschluss des beantragten Dienstbarkeitsvertrages genügen kann, da der Entwurf
des Dienstbarkeitsvertrages des Notars N.________ nur eine Belastung des
Beschwerdegegners mit den Garagen und dem Luftschutzraum vorsieht, nicht aber
auch eine Berechtigung aus einem gegenseitig eingeräumten Wegrecht. Ein
derartiges (Miss-)Verhältnis von Verpflichtung und Berechtigung ergebe sich aus
dem Kaufvertrag vom Juni 1993 indes nicht. Zudem habe sich anlässlich der
oberinstanzlichen Verhandlung gezeigt, dass der Dienstbarkeitsentwurf den
heutigen Gegebenheiten nicht mehr entspreche. Der Beschwerdegegner könne nicht
verpflichtet werden, diesen Entwurf tel-quel zu unterzeichnen. Diesen
Darlegungen ist zu folgen. Die Klausel des Kaufvertrages ist ohnehin eher als
Absichtserklärung, die Erschliessung der Grundstücke noch zu regeln, zu
verstehen. Zwar ist darin ein gegenseitiges Wegrecht von 2.5 m auf dem
nordwestlichen Teil der zu belastenden Parzelle erwähnt, indes fehlen für die
Durchsetzbarkeit der Klausel wesentliche Elemente wie beispielsweise eine
Preisbestimmung. Zudem wird für die weitere Erschliessung auf die Architekten
verwiesen. Daraus wird ersichtlich, dass der Kaufvertrag auf eine mittels
Dienstbarkeitsverträgen noch zu regelnde Gesamtlösung hinzielt, welche die
Parteien miteinander anzustreben haben. Anstatt auf diese einschlägigen
Begründungen der Vorinstanz hinreichend einzugehen, wollen die Beschwerdeführer
hingegen mit weitschweifenden Ausführungen eine Verletzung der Formvorschriften
(Art. 22 und Art. 11 OR) dartun. Diese Ausführungen zielen an der Sache vorbei.
Vor diesem Hintergrund kann der Beschwerdegegner nicht zur Unterzeichnung des
Dienstbarkeitsvertrages verpflichtet werden. Folglich ist der
Dienstbarkeitsentwurf des Notars N.________ auch nicht bezüglich des
Velounterstandes und des Schlaufschachtes abzuändern. Die Ausführungen der
Beschwerdeführer zu diesem Rechtsbegehren werden damit hinfällig.
5.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann. Ausgangsgemäss tragen die Beschwerdeführer unter solidarischer
Haftbarkeit die Verfahrenskosten (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). Da der
angefochtene Entscheid nicht geändert wird, sind die Kosten des kantonalen
Verfahrens nicht neu zu verteilen (vgl. Art. 67 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden den Beschwerdeführern unter
solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern,
Appellationshof, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. Juni 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin:
Escher Gut