II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.40/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_40/2009
Urteil vom 14. Mai 2009
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter L. Meyer, Marazzi,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Möckli.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Jodok Wyer,
gegen
Y.________,
Z.________,
Beschwerdegegner,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roland Fux.
Gegenstand
Eigentumsfreiheitsklage,
Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Wallis, Zivilgericht I, vom 1.
Dezember 2008.
Sachverhalt:
A.
Über die an die öffentliche Hauptstrasse angrenzende Parzelle Nr. D.________
der Gemeinde Grächen, mit von AX.________ 1962 erbautem Chalet N.________ und
1974 erstellter Garage sowie mehreren geteerten Parkplätzen, heute
Grundeigentum seines Sohnes X.________ führt eine geteerte Strasse von rund 2m
Breite zur östlich angrenzenden Liegenschaft Nr. A.________, einer unüberbauten
Wiese, vormals Eigentum von BYZ.________ und heute Eigentum seiner Tochter
Y.________, und über diese weiter in südlicher Richtung vorerst zur Nr.
B.________, mit dem von BYZ.________ 1969 gebauten Wohnhaus O.________, nunmehr
Eigentum seines Sohnes Z.________, und alsdann zur Nr. C.________, mit dem von
den Brüdern BYZ.________ und AX.________ 1954 errichteten Chalet P.________,
heute Eigentum von Y.________. Die Parzellen Nr. A.________, B.________ und
C.________ liegen nicht direkt an einer öffentlichen Strasse. Y.________ und
Z.________ sowie die Mieter der von ihnen vermieteten Ferienwohnungen in den
Chalets O.________ und P.________ und weitere Dritte fahren über die Parzelle
Nr. D.________ zu ihren Häusern bzw. den dortigen (Ferien)Wohnungen und/oder zu
den dort gelegenen Autoabstellplätzen.
B.
Am 10. Mai 2007 reichte X.________ beim Bezirksgericht Visp Klage gegen
Y.________ und Z.________ ein mit den Rechtsbegehren:
"1. Es ist den Gästen und jeder anderen in der Verantwortung der Beklagten
liegenden Person zu verbieten, während der Dauer dieses Prozesses die Parzelle
Nr. D.________ Plan Nr. 5 gelegen auf dem Gebiet der Gemeinde Grächen als
Zufahrt zu benutzen.
2. Es ist den Beklagten und jeder anderen in ihrer Verantwortung liegenden
Person zu verbieten, die Parzelle Nr. D.________ Plan Nr. 5 gelegen auf dem
Gebiet der Gemeinde Grächen als Zufahrt zu benutzen.
3. ..." (Kosten- und Entschädigungsfolgen)
Mit Urteil vom 1. Dezember 2008 untersagte das Kantonsgericht des Kantons
Wallis Y.________ und Z.________, "Verwandte, Freunde, Bekannte, Feriengäste
und sonstige Dritte, welche nicht in den Häusern O.________ oder P.________
ganzjährig oder vorübergehend wohnen, ihre Zufahrt über die Parzelle Nr.
D.________, Plan 5, Gemeinde Grächen, nutzen zu lassen". Soweit weitergehend,
wies das Kantonsgericht die Klage ab. Die Gerichtskosten hat es zu 2/3
X.________ und zu 1/3 Y.________ und Z.________ auferlegt.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 14. Januar 2009 gelangt X.________
(nachfolgend Beschwerdeführer) an das Bundesgericht und beantragt, das Urteil
des Kantonsgerichts Wallis vom 1. Dezember 2008 sei aufzuheben und es sei "den
Beschwerdegegnern und jeder anderen in ihrer Verantwortung liegenden Person zu
verbieten, die Parzelle Nr. D.________, Plan 5, Gemeinde Grächen, als Zufahrt
zu benutzen"; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
In ihrer Vernehmlassung vom 30. März 2009 beantragen Y.________ und Z.________
(nachfolgend Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen.
Die Sache ist anlässlich einer öffentlichen Sitzung vom heutigen Tag beraten
worden.
Erwägungen:
1.
Angefochten ist ein Endentscheid des Kantonsgerichts Wallis in einer Zivilsache
(Art. 72 Abs. 1 und Art. 90 BGG).
1.1 Nach dem seit 1. Januar 2007 anwendbaren BGG haben die Kantone zwei
Instanzen vorzusehen, denen mindestens die gleiche Kognition wie dem
Bundesgericht zukommen muss (Art. 75 Abs. 1 i.V.m. Art. 111 Abs. 3 BGG). Der
Kanton Wallis hat die nötigen Anpassungen noch nicht vorgenommen; das
Kantonsgericht urteilte vorliegend als einzige kantonale Instanz (Art. 23 Abs.
1 ZPO/VS). Dies ist indes zulässig, weil den Kantonen zur notwendigen Anpassung
eine Übergangsfrist zusteht (Art. 130 Abs. 2 BGG).
1.2 Beim Streit über den Bestand einer Dienstbarkeit handelt es sich um eine
vermögensrechtliche Angelegenheit. Das Kantonsgericht ging gemeinsam mit den
Parteien von einem Streitwert von Fr. 12'000.-- aus. Die Beschwerde in
Zivilsachen ist jedoch nur bei einem solchen ab Fr. 30'000.-- gegeben (Art. 74
Abs. 1 lit. b BGG), es sei denn, es stelle sich - wie vom Beschwerdeführer
behauptet - eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (Art. 74 Abs. 2 lit.
a BGG), was nachfolgend zu prüfen ist.
1.3 Dieser Rechtsbegriff wird vom Bundesgericht angesichts der im Verlaufe der
parlamentarischen Beratungen eingeführten subsidiären Verfassungsbeschwerde
restriktiv ausgelegt, weshalb nicht mehr einfach von den in der Botschaft des
Bundesrates erwähnten Anforderungen ausgegangen werden kann (BGE 134 III 115 E.
1.2 S. 117; 133 III 493 E. 1.1 S. 495 mit Hinweisen auf die
Entstehungsgeschichte). Die Voraussetzungen von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG sind
erfüllt, wenn ein allgemeines Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage
höchstrichterlich geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung
des Bundesrechts herbeizuführen und damit Rechtssicherheit herzustellen (BGE
133 III 645 E. 2.4 S. 649; 134 III 354 E. 1.3 S. 357). Ein erhöhtes Interesse
besteht dann, wenn die Wahrscheinlichkeit, dass die entsprechende Frage je dem
Bundesgericht unterbreitet werden kann, infolge der Streitwertgrenze äusserst
gering ist (BGE 134 III 267 E. 1.2.3 S. 271). Keine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung liegt demgegenüber vor, wenn es lediglich um die
Anwendung von Grundsätzen der Rechtsprechung auf einen konkreten Fall geht (BGE
133 III 493 E. 1.2 S. 495 f.; 134 III 115 E. 1.2 S. 117).
Beruft sich der Beschwerdeführer auf diese Bestimmung, hat er in seiner
Rechtsschrift darzutun, weshalb die Voraussetzungen hierfür gegeben sein sollen
(Art. 42 BGG; BGE 133 III 645 E. 2.4 S. 648).
1.3.1 Der Beschwerdeführer vertritt die Ansicht, dass es in seinem Fall um eine
grundsätzliche rechtliche Auslegung von Art. 731 ZGB unter Berücksichtigung der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Verhältnis zu einem Urteil des
Bezirksgerichtes Siders vom 2. März 1992 gehe. Danach sei eine Ersitzung, wie
sie das Kantonsgericht in seinem Urteil vom 1. Dezember 2008 einredeweise
akzeptiert habe, nicht möglich. Diese Rechtsfrage sei nicht entschieden. Das
Kantonsgericht weiche von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ab und nehme
keine seriöse Beurteilung der speziellen Walliser Situation vor. Eine
bundesgerichtliche Klarstellung tue Not.
1.3.2 Die Beschwerdegegner wenden in ihrer Vernehmlassung dagegen ein, es
stelle sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung. Zum einen habe das
Bundesgericht bereits mehrmals und in einheitlicher Rechtsprechung zu den
aufgeworfenen Punkten Stellung genommen, und zum anderen werde mit der
Problematik der Extratabularersitzung von Dienstbarkeiten in Katastergemeinden
des Kantons Wallis letztlich eine Frage des kantonalen Rechts aufgeworfen und
es gehe insofern nicht um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des
Bundesrechts.
1.3.3 Der Beschwerdeführer übersieht, dass der angefochtene Entscheid nicht in
Anwendung von Art. 731 ZGB erging. Vielmehr war das Kantonsgericht der
Auffassung, der an sich unverjährbaren actio negatoria nach Art. 641 Abs. 2 ZGB
stünde das Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 2 ZGB) entgegen, wenn der Eigentümer
eine Einwirkung während längerer Zeit unangefochten geduldet habe.
Rechtsmissbrauch liege jedenfalls dann vor, wenn die materiellen
Voraussetzungen für eine Ersitzung gegeben seien. Das Kantonsgericht prüfte und
bejahte das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen und erachtete die
Eigentumsfreiheitsklage bereits aus diesem Grunde als rechtsmissbräuchlich
(dazu E. 3.1). Zu demselben Ergebnis gelangte es aber auch aus zwei weiteren,
voneinander unabhängigen Gründen.
Ob die Durchsetzung eines an sich gegebenen Rechts (vorliegend der actio
negatoria) als rechtsmissbräuchlich erscheint, betrifft - wie die
Beschwerdegegner zu Recht anführen - die Kasuistik. Generell beschlägt das
Rechtsmissbrauchsverbot stets die Rechtsanwendung im Einzelfall; entsprechend
aber kann es sich dabei nicht um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
handeln.
Im Übrigen behauptet der Beschwerdeführer nicht und legt er auch nicht dar,
dass die entsprechende Rechtsfrage infolge der Streitwertgrenze wohl nie dem
Bundesgericht mit voller Kognition unterbreitet werden könnte.
1.3.4 Nach dem Gesagten stellt sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung, weshalb sich die Beschwerde in Zivilsachen mangels genügenden
Streitwertes als unzulässig erweist. Die Beschwerde wird indessen als
subsidiäre Verfassungsbeschwerde entgegengenommen (Art. 113 BGG).
1.4 Mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde kann einzig die Verletzung
verfassungsmässiger Rechte vorgebracht werden, und hierfür gilt das strikte
Rügeprinzip (Art. 117 i.V.m. mit Art. 106 Abs. 2 BGG). Danach prüft das
Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte
Rügen; auf rein appellatorische Kritik wird nicht eingetreten (vgl. auch BGE
130 I 258 E. 1.3 S. 261 f. mit Hinweisen). Wird die Verletzung des
Willkürverbots gerügt, reicht es sodann nicht aus, die Rechtslage aus Sicht des
Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden Entscheid als
willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das
kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene
Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet
(BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246).
2.
Der Beschwerdeführer legt über mehrere Seiten dar, weshalb seines Erachtens im
Kanton Wallis im Allgemeinen und im vorliegenden Fall im Besonderen die
Extratabularersitzung eines Wegrechtes nicht in Frage komme.
Indessen genügt die Geltendmachung einer einfachen Gesetzesverletzung für die
Begründung einer subsidiären Verfassungsbeschwerde nicht. Weder aus den
Ausführungen des Beschwerdeführers noch aus dem angefochtenen Urteil geht
hervor, weshalb im Zusammenhang mit der Beantwortung der Frage der
ausserordentlichen Ersitzung ein verfassungsmässiges Recht verletzt worden sein
soll.
3.
Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Verwendung des
Rechtsmissbrauchsbegriffs und damit eine Verletzung von Art. 9 BV bzw. Art. 2
ZGB.
3.1 Die Vorinstanz stellte fest, dass die Zufahrt über die Parzelle Nr.
D.________ auf eine mündliche Abmachung der Väter der Prozessparteien aus dem
Jahre 1969 zurückgehe. Eine schriftliche Vereinbarung mit Grundbucheintrag
erfolgte nie. Für das Kantonsgericht ist erwiesen, dass die Beschwerdegegner
und zuvor ihr Vater sowie die jeweiligen Feriengäste des O.________ und des
P.________ die strittige Zufahrt bereits zum Zeitpunkt des Todes von
AX.________ während mehr als 30 Jahren gebraucht haben (und heute noch
gebrauchen), um zu ihren Wohnungen zu gelangen und dort zu parkieren. Jeder
Eigentümer habe nach Art. 641 Abs. 2 ZGB das Recht, eine ungerechtfertigte
Einwirkung abzuwehren. Der Abwehranspruch sei an sich unverjährbar. Doch könne
der Eigentümer gegen eine während längerer Zeit unangefochten geduldete
Einwirkung unter Umständen nicht mehr vorgehen, ohne das Verbot des
Rechtsmissbrauchs zu verletzen. Ob die Voraussetzungen von Art. 2 ZGB gegeben
seien, habe das Gericht als Rechtsfrage von Amtes wegen aufgrund des bewiesenen
Sachverhalts zu beurteilen. Dabei sei nicht nur auf die Motive abzustellen, die
den Eigentümer von der Geltendmachung seines Anspruchs abgehalten haben,
sondern auch auf das beim Störer erweckte berechtigte Vertrauen auf Duldung des
geschaffenen Zustandes.
Das Überfahren der Parzelle des Beschwerdeführers stelle zweifellos eine
störende körperliche Einwirkung in dessen Eigentum dar. In casu sei keine
Grunddienstbarkeit zu Gunsten der Parzellen der Beschwerdegegner begründet
worden. Soweit jedoch die materiellen Voraussetzungen für eine Ersitzung
gegeben seien, womit die Beschwerdegegner diese grundsätzlich jederzeit mit
Erfolg durchsetzen könnten, stünde das Rechtsmissbrauchsverbot der actio
negatoria entgegen. Da in Grächen das eidgenössische Grundbuch noch nicht
eingeführt sei und dem kantonalen Register keine negative Grundbuchwirkung
zukomme, sei eine Extratabularersitzung von Grunddienstbarkeiten grundsätzlich
möglich (Art. 731 Abs. 3 ZGB; Art. 209 Abs. 1 lit. a EGZGB/VS; ZWR 1997 S. 256,
1995 S. 230). Vorausgesetzt sei eine dreissigjährige ununterbrochene und
unangefochtene Ausübung; guter Glaube sei nicht erforderlich (LIVER, Zürcher
Kommentar, N 94 zu Art. 731 ZGB; REY, Berner Kommentar, N 233 zu Art. 731 ZGB;
a.M. PETITPIERRE, Basler Kommentar, N 32 zu Art. 731 ZGB). Die Beschwerdegegner
und zuvor ihr Vater sowie die Gäste ihrer Ferienwohnungen im O.________ und
P.________ hätten die Zufahrt ununterbrochen bereits bis zum Hinschied von
AX.________ während mehr als dreissig Jahren genutzt. Wohl habe es dabei
Diskussionen über das Einkassieren von Parkgeldern von nicht im O.________ und
P.________ die Ferien verbringenden Gästen und über die Beteiligung an der
Schneeräumung gegeben. Die Zufahrtsberechtigung als solche sei indessen nie in
Frage gestellt worden, sodass selbst der gute Glaube zu bejahen wäre. Mithin
seien die materiellen Voraussetzungen der Ersitzung erfüllt, weshalb die
Erhebung der Eigentumsfreiheitsklage vorliegend rechtsmissbräuchlich erscheine.
Das Kantonsgericht erachtete die actio negatoria aber auch sonst als
rechtsmissbräuchlich: Vorab beruhe die Nutzung der Zufahrt auf einer wenn auch
mündlichen Abmachung zwischen den Rechtsvorgängern der Prozessparteien. Dabei
habe AX.________ seinem Bruder die Zufahrt nicht aus altruistischen Gründen
gewährt, sondern in dem Sinne eine Gegenleistung erwirkt, als BYZ.________
durch Verzicht den Kauf einer von AX.________ gewünschten Nachbarparzelle
sicherte. Vor diesem Hintergrund und mangels Einspruchs von AX.________ als
betroffenem Grundeigentümer durften BYZ.________ und seine Kinder darauf
vertrauen, dass ihnen die Zufahrt in zeitlicher Hinsicht uneingeschränkt
zugestanden würde, zumal sich ein anderweitiger Anschluss an eine öffentliche
Strasse nur über Grundeigentum Dritter realisieren liesse.
Nicht unwesentlich erscheine schliesslich, dass AX.________ den Kindern seines
Bruders Josef nach dessen Hinschied die Zufahrt gerade nicht untersagt habe,
womit diese in ihrem Vertrauen in den Fortbestand der Zufahrt bestärkt worden
seien. Aus der Aufforderung von AX.________, die Beschwerdegegner hätten sich
an der Schneeräumung zu beteiligen und einen Teil seiner Parzelle zu teeren,
durften diese nach Treu und Glauben den Schluss ziehen, dass ihnen im Gegenzug
die Zufahrt wie seit Jahren zugestanden werde, weshalb die actio negatoria auch
insoweit abzuweisen sei.
3.2 Nach Auffassung des Beschwerdeführers kann Rechtsmissbrauch vorliegen, wenn
ein Rechtsinstitut in einer Weise ausgeübt wird, die über den Sinn dieses
Rechtsinstituts hinausgeht oder dasselbe in Frage stellt. In der Lehre werde
dies als zweckwidrige Rechtsausübung oder als Institutsmissbrauch bezeichnet.
Die Ausübung von Gestaltungsrechten sei rechtsmissbräuchlich, wenn sie als
Antwort auf zulässige Rechtsausübung erfolge. Der Beschwerdeführer habe seine
Rechte im Jahr 2004 gegenüber den Beschwerdegegnern geltend gemacht. Die
Beschwerdegegner hätten es ihrerseits unterlassen, das zivilgesetzlich und
zivilprozessual notwendige Verfahren einzuleiten. Das Sachenrecht als
Eigentumsrecht gebe dem Beschwerdeführer das Recht zur actio negatoria.
3.3 Beruht der angefochtene Entscheid auf mehreren selbständigen Begründungen,
so muss jede einzeln angefochten werden. Diese Rechtsprechung, wie sie sowohl
für die staatsrechtliche Beschwerde (BGE 113 Ia 94 E. 1a/bb S. 95 f.; 132 I 13
E. 3 S. 17) als auch für die Berufung gegolten hat (BGE 111 II 397 E. 2b; 115
II 300 E. 2a S. 302), findet auch auf die Beschwerde in Zivilsachen Anwendung
(Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 134 IV 119 E. 6.3 S. 120 f.). Ficht der
Beschwerdeführer nur eine von mehreren selbständigen Begründungen an, so
entfällt das Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung der beanstandeten
Erwägungen (BGE 132 III 460 nicht publ. E. 2) und bleibt der angefochtene
Entscheid gestützt auf die unangefochtenen Begründungen im Ergebnis auch dann
bestehen, wenn die in der Beschwerde erhobenen Einwände begründet wären. Auf
das Rechtsmittel ist diesfalls insgesamt nicht einzutreten (vgl. BGE 134 IV 119
E. 6.4 S. 121).
Nur der Vollständigkeit halber sei deshalb angefügt, dass einer
Eigentumsfreiheitsklage nach Art. 641 ZGB grundsätzlich die Einrede des
Rechtsmissbrauchs entgegengesetzt werden kann (Urteil 5C.270/2000 vom 12. April
2001; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N 117 zu Art. 641; WIEGAND, Basler
Kommentar, N 65 und 67 zu Art. 641 ZGB). Freilich ist es unrichtig, von
Rechtsmissbrauch zu sprechen, wenn einer actio negatoria die Einrede der
ausserordentlichen Ersitzung entgegengesetzt wird, denn der Eigentumserwerb
erfolgt, sofern sämtliche materiellen Voraussetzungen erfüllt sind, von
Gesetzes wegen, ohne richterliche Zusprechung (LAIM, Basler Kommentar, N 17 zu
Art. 662 ZGB mit Hinweisen); die als Ergebnis des Auskündverfahrens vom Richter
erlassene Verfügung hat bloss deklaratorischen Charakter. Mit anderen Worten:
der Ersitzende wird mit Ablauf der Ersitzungsfrist Eigentümer. Der
Beschwerdeführer setzt sich aber in seinen Ausführungen mit diesen Tatsachen
und den vorinstanzlichen Erwägungen nicht bzw. nicht rechtsgenüglich
auseinander, weshalb seine Beschwerde auch insofern unsubstanziiert bleibt und
nicht auf sie eingetreten werden kann. Namentlich geht daraus nicht hervor,
inwieweit die vorinstanzliche Anwendung des Rechtsmissbrauchsverbots unter
Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts - des Willkürverbots - zustande
gekommen sein und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten
und offensichtlichen Mangel leiden soll (vgl. E. 1.4).
4.
Ist auf die Beschwerde insgesamt nicht einzutreten, wird der Beschwerdeführer
kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegnern eine Parteientschädigung von Fr.
3'000.-- zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Wallis, Zivilgericht I,
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Mai 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Möckli