II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.400/2009
Zurück zum Index II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2009
Retour à l'indice II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2009
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_400/2009
Urteil vom 12. November 2009
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Möckli.
Parteien
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Mauro Lardi, Beschwerdeführer,
gegen
Y.________,
vertreten durch Dr. Marco Toller,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Rechtsöffnung,
Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden, Schuldbetreibungs-
und Konkurskammer, vom 6. Mai 2009.
Sachverhalt:
A.
Aus der Nachlassmasse der R.________ erwarben X.________ und Y.________ im Jahr
2005 die S.________ AG und dazugehörende Gesellschaften.
In der Folge gerieten sie einen Konflikt, den sie mit einem zwischen den 16
beteiligten Parteien geschlossenen und von ihnen so betitelten
"Entflechtungsvertrag" vom 12. Juni 2008 zu lösen suchten. Darin wurde u.a.
vereinbart, dass X.________ rückwirkend per 31. Dezember 2007 seine 245
Namenaktien der T.________ AG für Fr. 60 Mio. an Y.________ verkauft, wobei der
Kaufpreis durch Verrechnung mit Gegenforderungen sowie der Einräumung eines
novierenden Darlehens über Fr. 45'509'490.-- zu tilgen ist, bestehend aus einer
Akontozahlung von Fr. 2 Mio. und einem Restdarlehen von Fr. 43'509'490.--. Als
Sicherheiten sollten X.________ zwei Schuldbriefe über je Fr. 20'000'000.-- auf
Liegenschaften der U.________ AG als Drittpfandgeberin sowie V.________
(Einräumung von Beteiligungen) zustehen.
Die Akontozahlung wurde am 15. Juli 2008 ausgeführt. Das Restdarlehen wurde
gemäss Entflechtungsvertrag spätestens am 31. August 2008 fällig. Es erfolgte
keine Zahlung.
B.
In der Folge leitete X.________ gegen Y.________ für Fr. 43'509'490.-- nebst
Zins zu 6% seit 12. Juni 2008 die Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes
A.________ ein.
Nachdem Y.________ Rechtsvorschlag erhoben hatte, stellte X.________ ein Gesuch
um provisorische Rechtsöffnung, welches der Bezirksgerichtspräsident Plessur am
19. November 2008 abwies, unter Auferlegung der Verfahrenskosten von Fr.
2'000.-- und der Verpflichtung, Y.________ ausseramtlich mit Fr. 24'775.-- zu
entschädigen.
Mit Urteil vom 6. Mai 2009 setzte das Kantonsgericht Graubünden die
ausseramtliche Entschädigung auf Fr. 17'458.-- fest, wies aber im Übrigen die
Beschwerde von X.________ ab.
C.
Gegen dieses Urteil hat X.________ am 10. Juni 2009 eine Beschwerde in
Zivilsachen erhoben mit den Begehren um Erteilung der provisorischen
Rechtsöffnung für Fr. 43'509'490.-- nebst Zins zu 6% seit 12. Juni 2008 in der
Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes A.________, eventualiter um Rückweisung
der Sache zur neuen Entscheidung. Mit Vernehmlassung vom 20. Juli 2009
schliesst das Kantonsgericht auf Beschwerdeabweisung. Der Beschwerdegegner
verlangt in seiner Vernehmlassung vom 28. August 2009 die Abweisung der
Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der Beschwerdeführer hat am 3.
September 2009 zur Vernehmlassung des Kantonsgerichts eine Stellungnahme
eingereicht. Der Beschwerdegegner hat am 18. September 2009 weitere Unterlagen
nachgereicht.
Erwägungen:
1.
Der angefochtene Rechtsöffnungsentscheid ist ein kantonal letztinstanzlicher
Endentscheid mit Fr. 30'000.-- übersteigendem Streitwert, gegen den
grundsätzlich die Beschwerde in Zivilsachen ergriffen werden kann (Art. 72 Abs.
2 lit. a, Art. 74 Abs. 1 lit. b, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG).
Wie sich aus dem angefochtenen Urteil ergibt, hat der Beschwerdeführer am 1.
Dezember 2008, also zwischen dem erstinstanzlichen Urteil und dessen
Weiterziehung an das Kantonsgericht, das im Entflechtungsvertrag vorgesehene
Schiedsgericht angerufen. Dem kantonsgerichtlichen Urteil lässt sich nicht mit
Sicherheit entnehmen, ob es dabei ebenfalls um die Darlehensrestforderung und
somit um eine Anerkennungsklage in der vorliegend interessierenden Streitsache
geht; dies muss aber aus dem Kontext heraus angenommen werden. Indes hat dies
auf das vorliegende Verfahren keinen Einfluss: Das Anhängigmachen der
Anerkennungsklage verhindert zwar, dass gegen einen gutheissenden
Rechtsöffnungsentscheid die Aberkennungsklage erhoben werden kann, weil dieser
die Einrede der Litispendenz entgegensteht, hindert aber die parallele
Einleitung oder Weiterverfolgung des Rechtsöffnungsverfahrens nicht (vgl.
STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 9 zu Art. 84 SchKG m.w.H.). Die vorliegend im
Rechtsöffnungsverfahren eingereichte Beschwerde in Zivilsachen ist mithin so
oder anders in der Sache zu behandeln.
Die vom Beschwerdegegner mit Eingabe vom 18. September 2009 eingereichten
Beweismittel betreffen, wie er selbst festhält, Tatsachen, die nach dem
angefochtenen Entscheid eingetreten sind. Es handelt sich mithin um echte
Noven, zu denen begriffsnotwendig nicht der angefochtene Entscheid Anlass
gegeben haben kann, weshalb sie im bundesgerichtlichen Verfahren von vornherein
unzulässig sind (Art. 99 Abs. 1 BGG; Urteil 2C_94/2009 vom 16. Juni 2009, E.
2.2).
Rechtsöffnungen sind keine vorsorglichen Massnahmen im Sinn von Art. 98 BGG,
weshalb alle Rügen gemäss Art. 95 f. BGG zulässig sind und das Bundesgericht
behauptete Rechtsverletzungen mit freier Kognition prüft (BGE 133 III 399 E.
1.5 S. 400).
2.
Das Kantonsgericht hat befunden, der Entflechtungsvertrag sei ein vollkommen
zweiseitiger Vertrag. Bei synallagmatischen Verträgen könne aufgrund der Basler
Rechtsöffnungspraxis die provisorische Rechtsöffnung erteilt werden, ausser der
Schuldner mache geltend, die Gegenleistung sei nicht oder nicht ordnungsgemäss
erbracht worden und der Gläubiger widerlege dies nicht sofort durch Urkunden
liquide, oder der Schuldner sei gemäss Vertrag zur Vorleistung verpflichtet.
Zum Klagefundament gehöre also der Beweis, dass der Gläubiger selbst
vertragskonform erfüllt habe. Die Einwendungen eines Schuldners, welche sich
auf das Fehlen einer Gegenleistung oder auf sonstige mangelhafte
Vertragserfüllung bezögen, würden nicht unter Art. 82 Abs. 2 SchKG fallen,
sondern sich gegen die Schuldanerkennung selbst, mithin gegen das Vorliegen
eines gültigen Rechtsöffnungstitels im Sinn von Art. 82 Abs. 1 SchKG richten
und deshalb müsse der Gläubiger den positiven Beweis seiner eigenen Vorleistung
erbringen.
Im vorliegenden Fall verfüge der Beschwerdeführer mit dem Entflechtungsvertrag
über einen provisorischen Rechtsöffnungstitel. Der Beschwerdegegner bringe aber
vor, die Forderung sei noch nicht fällig, weil der Beschwerdeführer die
notwendigen Vorbereitungs-, Mitwirkungs- und Begleithandlungen vorzunehmen habe
und er sich deshalb in Verzug befinde. Diese Einrede der nicht gehörigen
Erfüllung müsse nicht glaubhaft gemacht, sondern nur erhoben werden. Der
Vertrag verpflichte den Beschwerdeführer zur unverzüglichen Herausgabe der
Schuldbriefe bei Rückzahlung des Darlehens und die Auffassung des
Beschwerdegegners, dass die Formulierung "mit Bezahlung des Darlehens ...
unverzüglich" auf ein Zug-um-Zug-Geschäft hinweise, sei nicht unhaltbar.
Folglich trage der Beschwerdeführer die Beweislast dafür, dass seinerseits der
Schuldner vorleistungspflichtig sei. Er versuche dies mit dem Verweis auf die
Vertragsklausel zu tun, wonach die Fälligkeit des Darlehens spätestens am 31.
August 2008 eintrete. Zudem verweise er auf Art. 889 ZGB, wonach der
Pfandgegenstand erst als Folge der Zahlung herauszugeben sei. Wie der im
Entflechtungsvertrag verwendete Begriff "unverzüglich" zu interpretieren sei,
betreffe indes die Vertragsauslegung, die gerade nicht Gegenstand des
summarischen Rechtsöffnungsverfahrens sein könne, das auf eine rasche
Erledigung und nicht auf die Klärung heikler Fragen ausgerichtet sei;
vorliegend gehe es um ein materiell-rechtliches Problem, das nur im
ordentlichen Prozess geklärt werden könne.
3.
Der Beschwerdeführer rügt zu Recht in verschiedener Hinsicht eine
Bundesrechtsverletzung. Zunächst ist festzuhalten, dass der
Entflechtungsvertrag zwischen 16 Parteien (Aktionäre, Organe, Schuldner,
Gläubiger, Berater, etc.) geschlossen wurde und mannigfaltige Vertragspunkte
zum Inhalt hat (div. Kaufverträge, Übertragungen, Decharge-Erteilung,
vergleichsweise Erledigung von Verfahren und diverse weitere Punkte). Es
springt derart offensichtlich ins Auge, dass es sich bei 16 beteiligten
Vertragsparteien mit heterogenen Interessen nicht um einen zweiseitigen Vertrag
handelt und dieser im Übrigen eine Vielfalt von Regelungsgegenständen aufweist,
die teils isoliert sind, teils aufeinander Bezug nehmen, wobei die einzelnen
Vertragsteile in sich synallagmatisch sein können oder auch nicht, dass dies
von Amtes wegen festgestellt werden kann (Art. 105 Abs. 2 BGG), soweit damit
vom kantonsgerichtlichen Entscheid abweichende Sachverhaltsfeststellungen und
nicht blosse Rechtsfragen verbunden sind. Beim vorliegend interessierenden
Vertragsteil, mit welchem der Beschwerdeführer dem Beschwerdegegner seine 245
Namenaktien der T.________ AG für Fr. 60 Mio. verkauft hat, besteht durchaus
ein Synallagma; dieses bezieht sich auf das Austauschverhältnis zwischen Aktien
und Kaufpreis.
Dass die verkauften Aktien nicht übergeben worden wären, was eine typische
Einwendung im Sinn von Art. 82 Abs. 2 SchKG darstellen würde, wird nirgends
behauptet; darauf weist der Beschwerdeführer zu Recht hin. Dass umgekehrt für
die Gegenleistung von Fr. 60 Mio. und damit auch für den in Betreibung
gesetzten Restbetrag von Fr. 43'509'490.-- mit dem Entflechtungsvertrag eine
Schuldanerkennung im Sinn von Art. 82 Abs. 1 SchKG vorliegt, hat das
Kantonsgericht selbst zutreffend erkannt. Im Übrigen hat es in seinen eigenen
Sachverhaltsfeststellungen festgehalten, dass diese Restforderung gemäss
Entflechtungsvertrag spätestens am 31. August 2008 fällig geworden ist.
Was nun die Rückgabe der Schuldbriefe im Zusammenhang mit der verweigerten
Restzahlung anbelangt, geht aus dem Entflechtungsvertrag nicht hervor, ob diese
als Faustpfand übergeben oder zu Vollrecht übertragen worden sind. Für die
Entscheidung der vorliegend interessierenden Frage ist dies aber, was die
gesetzliche Regelung anbelangt - zur Auslegung des Vertrages siehe E. 4 -,
nicht entscheidend: Wurden die Schuldbriefe als Faustpfand übergeben, richtet
sich deren Rückgabe nach Art. 889 ZGB, wonach der Gläubiger die Pfandsache an
den Berechtigten herauszugeben hat, wenn das Pfandrecht infolge der Tilgung der
Forderung untergegangen ist. Weder ist hier der Gläubiger mit der Rückgabe des
Pfandgegenstandes vorleistungspflichtig noch darf der Schuldner die Zahlung
davon abhängig machen, dass der Pfandgegenstand Zug um Zug zurückgegeben wird
(OFTINGER/ BÄR, Zürcher Kommentar, N. 8 zu Art. 889 ZGB; ZOBL, Berner
Kommentar, N. 10 zu Art. 889 ZGB; BAUER, Basler Kommentar, N. 16 zu Art. 889
ZGB). Wurden die Schuldbriefe demgegenüber zu Vollrecht übertragen, so könnte
der Schuldner diese bei vollständiger Zahlung der Hypothekarschuld gestützt auf
Art. 873 ZGB herausverlangen, und zwar Zug um Zug gegen die Rückzahlung
(STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 873 ZGB; SIMONIUS/SUTTER,
Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Band II, Basel 1995, S. 255). Vorliegend
wurde jedoch die Betreibung auf Pfändung, nicht diejenige auf
Grundpfandverwertung eingeleitet; der Beschwerdeführer hat mithin die
Darlehens-, nicht die Grundpfandforderung geltend gemacht, und der
Beschwerdegegner hat (aus nicht bekannten Gründen) die ihm zustehende Einrede
des Beneficium excussionis realis gemäss Art. 41 Abs. 1bis SchKG unterlassen.
Wird aber im Rahmen der Betreibung auf Pfändung die Rechtsöffnung verlangt, so
dient der (vorliegend im Entflechtungsvertrag enthaltene) Darlehensvertrag als
Rechtsöffnungstitel. Das Grundpfandrecht sichert indes nicht diese (mit
Betreibung auf Pfändung geltend zu machende) Grundforderung, sondern allein die
(mit Betreibung auf Grundpfandverwertung durchzusetzende) Grundpfandforderung,
mit der es aufgrund gemeinsamer Verkörperung im Schuldbrief untrennbar zu einer
Schicksalsgemeinschaft verbunden ist (BGE 134 III 71 E. 3 S. 73 und 75).
4.
Zu prüfen bleibt die Behauptung des Beschwerdegegners, der Beschwerdeführer sei
aufgrund des Entflechtungsvertrages vorleistungspflichtig bzw. zur Herausgabe
der Schuldbriefe Zug um Zug gegen die Restzahlung verpflichtet und die
Forderung sei bis dahin noch gar nicht zur Zahlung fällig.
Die massgebliche Ziff. 5 des Entflechtungsvertrages hält fest: "Mit Bezahlung
des Darlehens an X.________ erlöschen dessen Sicherungsrechte, und X.________
hat die zwei erwähnten Schuldbriefe unverzüglich und unbelastet an die
U.________ zurückzugeben."
Zunächst ergibt sich aus der rechtlichen Logik, dass die Zahlung der Forderung
zu deren Erlöschen führt und sich daraus die Verpflichtung zur Rückgabe der
Sicherheiten ergibt; aufgrund dieser Reihenfolge kann also der Beschwerdeführer
entgegen der Behauptung des Beschwerdegegners nicht vorleistungspflichtig sein.
Der Vertragswortlaut spricht aber auch nicht für eine Zug-um-Zug-Handlung,
bedeutet doch der Begriff "unverzüglich" gerade nicht "gleichzeitig", sondern
"ohne Verzug" und damit "ohne schuldhaftes Zuwarten" bzw. "ohne schuldhaftes
Zögern". Der Begriff "unverzüglich" bringt demnach zum Ausdruck, dass die eine
Handlung der anderen nachfolgen soll, dies aber unmittelbar. Hätten die
Parteien hingegen eine Rückgabe Zug um Zug beabsichtigt, so wäre es ihnen ein
Leichtes gewesen, im Vertrag eine Formulierung "gegen Rückgabe der
Schuldbriefe" oder ähnlich vorzusehen. Eine solche Formulierung haben die
Parteien durch die Präposition "mit" übrigens hinsichtlich des Erlöschens der
Sicherungsrechte verwendet; tatsächlich erlöschen diese infolge ihrer
akzessorischen Verknüpfung gleichzeitig mit der Tilgung der gesicherten
Forderung. Wenn die Parteien sodann festhielten, "und X.________ hat ...
unverzüglich ... zurückzugeben", so lässt sich die Rückgabeverpflichtung, wie
bereits festgehalten, nicht anders denn als Folge der Zahlung und des
Erlöschens der Sicherungsrechte lesen. Dies bedeutet aber, dass der
Beschwerdegegner zuerst zahlen muss, damit sich die Rückgabeverpflichtung
überhaupt aktualisieren kann.
Dazu kommt, wie der Beschwerdeführer richtig festhält, dass vorliegend die
Schuldbriefe als Drittpfand bestellt wurden und sie deshalb nach dem
ausdrücklichen Vertragswortlaut an die (am Entflechtungsvertrag ebenfalls als
Vertragspartei beteiligte) U.________ AG zurückzugeben sind; demnach wäre aber
allein diese und nicht der Beschwerdegegner berechtigt, die Schuldbriefe
zurückzuverlangen. Dass die U.________ AG dies getan hätte, ist nicht
aktenkundig und wurde auch nie behauptet.
5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die in Betreibung gesetzte Forderung fällig
ist, sie in einem provisorischen Rechtsöffnungstitel anerkannt ist und der
Beschwerdegegner keine ihm zustehenden Einwendungen glaubhaft machen konnte.
Die verlangte Rechtsöffnung ist mithin zu erteilen. Der Zinsenlauf und die
Zinshöhe ergeben sich aus Ziff. 5 des Entflechtungsvertrages und sie wurden
nirgends bestritten.
Die Beschwerde in Zivilsachen kann - im Unterschied zur staatsrechtlichen
Beschwerde, mit welcher Rechtsöffnungsentscheide früher anzufechten waren -
reformatorisch erledigt werden (Art. 107 Abs. 2 BGG; Botschaft, BBl 2001 4345
f.). Die provisorische Rechtsöffnung ist mithin direkt im bundesgerichtlichen
Urteil zu erteilen (Urteil 5A_141/2009 vom 12. Mai 2009, E. 1.6, betreffend
subsidiäre Verfassungsbeschwerde), wenn die notwendigen tatsächlichen
Grundlagen gegeben sind; dies ist vorliegend der Fall.
Der Beschwerdegegner wird als Folge kosten- und entschädigungspflichtig (Art.
66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). Die Festsetzung und Verteilung der
kantonalen Kosten entsprechend dem neuen Verfahrensausgang ist durch das
Kantonsgericht vorzunehmen (Art. 68 Abs. 5 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
In Gutheissung der Beschwerde in Zivilsachen wird dem Beschwerdeführer in der
Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes A.________ für Fr. 43'509'490.-- nebst
Zins zu 6% seit 12. Juni 2008 provisorische Rechtsöffnung erteilt.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 25'000.-- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3.
Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführer für das
bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 30'000.-- zu entschädigen.
4.
Die Festsetzung und Verteilung der kantonalen Kosten wird dem Kantonsgericht
übertragen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Graubünden,
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. November 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Möckli