II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.396/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_396/2009
Urteil vom 5. August 2009
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter L. Meyer, Marazzi, von Werdt,
Gerichtsschreiber Schett.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Fürsprecher Beat Liechti,
gegen
Zivilgericht Y.________, Präsident,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
unentgeltliche Rechtspflege (Abänderung des
Scheidungsurteils),
Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Freiburg, II.
Zivilappellationshof, vom 27. April 2009.
Sachverhalt:
A.
Im Rahmen eines von A.________ am 13. Januar 2009 beim Zivilgericht Y.________
des Kantons Freiburg eingeleiteten Verfahrens um Änderung des Scheidungsurteils
vom 31. Oktober 2006 ersuchten sowohl dieser als auch die von ihm geschiedene,
in Hongkong lebende, X.________ um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Der Präsident des Zivilgerichts hörte die Parteien in seiner Sitzung vom 4.
März 2009 an und wies mit Verfügungen vom 10. März 2009 beide Gesuche ab.
B.
Die von X.________ beim Kantonsgericht Freiburg eingereichte Berufung wurde mit
Urteil vom 27. April 2009 abgewiesen.
C.
Gegen dieses Urteil hat X.________ (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 8. Juni
2009 eine Beschwerde in Zivilsachen eingereicht mit dem Begehren, das
angefochtene Urteil sei aufzuheben und ihr die unentgeltliche Rechtspflege im
Verfahren betreffend Abänderung des Scheidungsurteils und dem damit verbundenen
Massnahmeverfahren zu gewähren. Ausserdem ersucht die Beschwerdeführerin für
das bundesgerichtliche Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.
Erwägungen:
1.
1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid (Art. 75 Abs. 1
BGG), mit dem die unentgeltliche Rechtspflege verweigert worden ist.
1.2 Beim Entscheid, mit welchem die unentgeltliche Rechtspflege verweigert
wird, handelt es sich um einen Zwischenentscheid, der einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG; BGE 129
I 129 E. 1.1), dessen ungeachtet, ob er während des Hauptverfahrens, zusammen
mit dessen Endentscheid oder nach diesem ergangen ist (Urteil 5A_67/2009 vom
19. Februar 2009, E. 1).
Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache. Im
vorliegenden Fall betrifft es den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege in
einem Verfahren auf Abänderung des Scheidungsurteils, wobei der
Beschwerdegegner mit seiner Klage vom 13. Januar 2009 beantragt, die elterliche
Sorge über die Kinder C.________ (geb. 1995) und D.________ (geb. 1999) ihm zu
übertragen und die Beschwerdeführerin zu Unterhaltsbeiträgen in gerichtlich zu
bestimmender Höhe zu verpflichten. Wie schon unter der Herrschaft des
Bundesrechtspflegegesetzes gelten derartige Verfahren als nicht
vermögensrechtliche Streitigkeiten (Urteile 5A_108/2007 vom 11. Mai 2007; 5D_41
/2007 vom 27. November 2007), weshalb die Beschwerde in Zivilsachen unabhängig
eines Streitwertes zulässig ist (Art. 72 Abs. 1 und Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG).
Somit ist gegen den Entscheid in der Hauptsache die Beschwerde in Zivilsachen
zulässig, womit sie auch gegen den vorliegenden Zwischenentscheid ergriffen
werden kann.
1.3 Zur Beschwerde berechtigt ist, wer am kantonalen Verfahren teilgenommen und
ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des
angefochtenen Entscheids hat (Art. 76 Abs. 1 BGG). Dies ist vorliegend
offensichtlich der Fall, zumal die Beschwerdeführerin bei Gutheissung des
Gesuchs gegenüber ihrem eigenen Anwalt vollumfänglich von der
Kostentragungspflicht befreit würde, während sie bei Aufrechterhaltung des
angefochtenen Entscheids Schuldnerin des Anwaltshonorars bliebe (s. dazu
einlässlich BGE 122 I 322 E. 3.b S. 325 f.).
1.4 Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege wird in erster Linie durch das
kantonale Prozessrecht geregelt. Unabhängig davon besteht ein solcher Anspruch
auf Grund von Art. 29 Abs. 3 BV (bzw. Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK). Während das
Bundesgericht die Rüge der Verletzung von direkt aus Art. 29 Abs. 3 BV (bzw.
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK) hergeleiteten Rechtspflegeansprüchen mit freier
Kognition untersucht, prüft es die Auslegung und Anwendung der kantonalen
Gesetzesbestimmungen über den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nur
unter dem Gesichtspunkt des Willkürverbotes (BGE 120 Ia 179 E. 3 S. 180 mit
Hinweisen).
1.5 An die kantonalen Sachverhaltsfeststellungen ist das Bundesgericht
grundsätzlich gebunden (Art. 105 Abs. 1 BGG). Diesbezüglich kann einzig
vorgebracht werden, der Sachverhalt sei offensichtlich unrichtig festgestellt
worden (Art. 97 Abs. 1 BGG), wobei "offensichtlich unrichtig" mit "willkürlich"
gleichzusetzen ist (Botschaft, BBl 2001 IV 4338; BGE 133 II 249 E. 1.2.2 S.
252; 133 III 393 E. 7.1 S. 398).
Was die Rüge willkürlicher Sachverhaltsfeststellung anbelangt, ist neben der
Erheblichkeit der gerügten Feststellungen für den Ausgang des Verfahrens im
Einzelnen darzulegen, inwiefern diese offensichtlich unhaltbar sind, d.h. mit
der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, auf einem
offenkundigen Versehen beruhen oder sich sachlich in keiner Weise rechtfertigen
lassen (BGE 133 III 393 E. 7.1 S. 398).
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin ruft keine kantonale Bestimmung an, welche verletzt
sein soll, weshalb die Beschwerde ausschliesslich unter dem Gesichtspunkt von
Art. 29 Abs. 3 BV zu beurteilen ist. Danach hat jede Person, die nicht über die
erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn
ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer
Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen
Rechtsbeistand. Streitig ist einzig die prozessuale Bedürftigkeit der
Beschwerdeführerin.
2.2
2.2.1 Als bedürftig im Sinne von Art. 29 Abs. 3 BV gilt eine Person dann, wenn
sie die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mittel
anzugreifen, die für die Deckung des eigenen notwendigen Lebensunterhalts und
desjenigen ihrer Familie erforderlich sind (BGE 128 I 225 E. 2.5.1 S. 232 mit
Hinweisen); in Betracht zu ziehen sind dabei nicht nur die Einkommens-, sondern
auch die Vermögensverhältnisse (BGE 124 I 97 E. 3b S. 98 mit Hinweisen).
Soweit das Vermögen einen angemessenen "Notgroschen" übersteigt, ist dem
Gesuchsteller unbesehen der Art der Vermögensanlage zumutbar, dieses zur
Finanzierung des Prozesses zu verwenden, bevor dafür öffentliche Mittel
bereitzustellen sind. Die Art der Vermögensanlage beeinflusst allenfalls die
Verfügbarkeit der Mittel, nicht aber die Zumutbarkeit, sie vor der
Beanspruchung des Rechts auf unentgeltliche Prozessführung anzugreifen (Urteil
4D_41/2009 vom 14. Mai 2009, E. 3).
2.2.2 Gestützt auf das Scheidungsurteil vom 31. Oktober 2006 wurde der
Beschwerdeführerin ein Betrag von Fr. 142'009.20 auf ein Freizügigkeitskonto
der E.________ AG überwiesen. Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a FZG kann sie die
Barauszahlung der Austrittsleistung verlangen, wenn sie die Schweiz endgültig
verlassen hat. Umstritten ist, ob die Beschwerdeführerin die Voraussetzungen
für eine Barauszahlung erfüllt (s. nachfolgend E. 2.3) und ob bejahendenfalls
die Freizügigkeitsleistung bei der Beurteilung der prozessualen Bedürftigkeit
der Beschwerdeführerin als verfügbares Vermögen zugerechnet werden kann (s.
nachfolgend E. 2.4).
2.3
2.3.1 Im angefochtenen Entscheid hält die Vorinstanz fest, dass die
Beschwerdeführerin die Schweiz endgültig verlassen habe. Diese tatsächliche
Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG), es
sei denn, die Beschwerdeführerin vermöge Willkür darzutun (E. 1.5).
2.3.2 Gegen diese Feststellung trägt die Beschwerdeführerin als Erstes vor,
eine Kopie ihres Visums habe dem UP-Gesuch beigelegen; dieses sei nur bis zum
26. August 2009 gültig. Falls damit sinngemäss eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs mit Bezug auf die Abnahme von rechtzeitig und formrichtig angebotenen
rechtserheblichen Beweismitteln (dazu BGE 134 I 140 E. 5.3 S. 148) geltend
gemacht würde, wäre sie von vornherein abzuweisen. Die Visa-Kopie wurde in der
kantonalen Beschwerde nicht erwähnt bzw. deren Nichtberücksichtigung durch die
Erstinstanz nicht kritisiert, weshalb die Beschwerdeführerin mangels
Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs (Art. 75 Abs. 1 BGG) mit dieser
Sachverhaltsrüge nicht zu hören ist (BGE 135 III 1 E. 1.2 S. 3; 134 III 524 E.
1.3 S. 527).
Sodann wird vorgebracht, die chinesische Einwanderungsbehörde habe keinen
endgültigen Aufenthalt zugesichert, weshalb es an einem definitiven Charakter
des Verlassens der Schweiz im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a FZG fehle. Dazu
wie auch zur Behauptung, der für eine internationale Reederei tätige
Lebenspartner der Beschwerdeführerin sei bis auf Weiteres in Hongkong, doch
könne sich dies kurzfristig ändern, finden sich im angefochtenen Entscheid
keine Tatsachenfeststellungen, weshalb sie als neu und damit unzulässig
angesehen werden müssen (Art. 99 Abs. 1 BGG).
Zudem macht die Beschwerdeführerin betreffend das "Visitor-Visum" und die
Ungewissheit der Dauer des Auslandsaufenthalts keine rechtsgenüglich begründete
Kritik an einer willkürlichen Tatsachenfeststellung geltend (zum
Willkürbegriff: BGE 134 I 140 E. 5.4 S. 148), weshalb auf die Vorbringen nicht
eingetreten werden kann. Aus diesem Grund erweist sich auch die damit konnexe
Rüge als unzulässig, dadurch sei auch das vom Bundesgericht verlangte
endgültige Verlassen der Schweiz nicht erfüllt (s. dazu auch E. 2.6
nachfolgend).
2.3.3 Nach dem Gesagten erweist sich die Feststellung, wonach die
Beschwerdeführerin die Schweiz endgültig verlassen hat, nicht als willkürlich,
weshalb das Bundesgericht für die weitere Beurteilung der Beschwerde darauf
abstellt und daraus folgert, dass die Voraussetzungen Art. 5 Abs. 1 lit. a FZG
für eine Barauszahlung erfüllt sind.
2.4
2.4.1 Hinsichtlich der Anrechenbarkeit der Freizügigkeitsleistung macht die
Beschwerdeführerin geltend, Ansprüche auf Vorsorge- und
Freizügigkeitsleistungen gegenüber einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge
seien gemäss Art. 92 Abs. 1 Ziff. 10 SchKG vor Eintritt der Fälligkeit nicht
pfändbar. Gemäss dem von der Vorinstanz zitierten BGE 121 III 31 ff. werde in
Bezug auf Art. 5 Abs. 1 lit. a FZG (SR 831.42) festgehalten, dass die Forderung
nicht bereits mit dem Eintritt des Auszahlungsgrundes, sondern erst mit dem
ausdrücklichen Begehren des Versicherten auf Barauszahlung fällig werde. Indem
das Kantonsgericht von einem zivilrechtlichen statt betreibungsrechtlichen
Fälligkeitsbegriff ausgehe, verletze es Bundesrecht.
2.4.2 Unter Hinweis auf BGE 118 III 18 E. 3a S. 20, in welchem das
Bundesgericht gestützt auf Art. 331c Abs. 4 lit. b Ziff. 2 OR erfolgte
Barauszahlungen von Personalfürsorgestiftungen weder als unpfändbar im Sinne
von Art. 92 Ziff. 13 aSchKG noch beschränkt pfändbar im Sinne von Art. 93 SchKG
erklärte, hält Alfred Bühler (Die Prozessarmut, in: Gerichtskosten,
Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, Hrsg. Christian
Schöbi, Bern 2001, S. 151) dafür, eine Freizügigkeitsleistung sei bei der
Beurteilung der Prozessarmut dann dem Vermögen anzurechnen, wenn ein
Barauszahlungsgrund nach Art. 5 FZG eintrete und eine Barauszahlung erfolge.
Stefan Meichssner (Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs.
3 BV], Basel 2008, S. 85) schreibt lediglich, fällige Leistungen aus der
gebundenen Vorsorge der Säule 3a seien grundsätzlich ebenfalls als Vermögen
anzurechnen. Mit der sich hier stellenden Frage, was gilt, wenn der um
unentgeltliche Rechtspflege Nachsuchende zwar einen Anspruch auf Barauszahlung
hat, die Freizügigkeitsleistung aber nicht bezieht, setzt sich die Lehre -
soweit ersichtlich - nicht auseinander.
2.4.3 Hingegen hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Beanspruchung von
Ergänzungsleistungen entschieden, dass dem Ansprecher die nach Art. 5 FZG zur
Verfügung stehende Freizügigkeitsleistung als Vermögen angerechnet werden müsse
(Urteil P 56/05 vom 29. Mai 2006 E. 3.2). Es erwog, die Freizügigkeitsleistung
werde nicht erst fällig, wenn die Barauszahlung verlangt wird, sondern gemäss
Art. 75 ff. OR (vgl. dazu BGE 129 III 535 E. 3.2.1 S. 541) bereits auf den
Zeitpunkt, in welchem die Leistung gefordert werden "kann" bzw. "darf". Dass
das Bundesgericht in seiner Praxis zum Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (in
Bezug auf die Bestimmung des Art. 92 Ziff. 10 SchKG bzw. Art. 92 Ziff. 13
aSchKG) von einem anderen Fälligkeitsbegriff ausgehe (vgl. BGE 119 III 18 E. 3c
S. 22, fortgeschrieben in BGE 120 III 75 E. 1a S. 77 und 121 III 31 E. 2b und c
S. 33 f.), vermöge hieran nichts zu ändern, weil der betreibungsrechtliche
Fälligkeitsbegriff praxisgemäss vom zivilrechtlichen abweichen könne (so
ausdrücklich im Verhältnis zwischen dem BVG und dem SchKG in BGE 126 V 258 E.
3a S. 263, sowie das in StR 55/2000 S. 573 und Pra 2000 Nr. 169 S. 1030
veröffentlichte Urteil 2P.43/2000 vom 26. Mai 2000, E. 2g; und das nicht
publizierte Urteil des Bundesgerichts in Sachen Konkursamt D. vom 5. Dezember
1995, B.268/1995, E. 2b/cc; s. auch BGE 131 V 147 E. 6.2 S. 151; und Rolf H.
Weber, Berner Kommentar, N. 44 und 57 zu Art. 75 OR sowie Marius Schraner,
Zürcher Kommentar, N. 61 f. zu Art. 75 OR.). Wenn also von der Fälligkeit des
Freizügigkeitsguthabens auszugehen sei, rechtfertige es sich, "stehen
gelassene" Guthaben gleich zu behandeln wie bezogene, d.h. im Rahmen der
Ermittlung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse als Reinvermögen
entsprechend Art. 3c Abs. 1 lit. c ELG zu berücksichtigen (Urteil P 56/05,
E.3.3). Es verhalte sich dabei nicht anders als im kantonalen Sozialhilferecht
(dessen Leistungen wie die Ergänzungsleistungen zur AHV/IV nur im Falle des
Vorliegens einer entsprechenden Bedarfssituation zum Zuge kommen), für welchen
Bereich das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde eine
entsprechende kantonale Praxis unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbotes und
des Rechtsgleichheitsgrundsatzes als zulässig erachtet habe (Urteile 2P.53/2004
vom 13. Mai 2004 E. 4.3 und 2P.43/2000 vom 26. Mai 2000 E. 2c). Würde anders
entschieden, wäre die Anrechenbarkeit der Willkür des Ansprechers überlassen
und würde es zu einer stossenden Ungleichbehandlung im Verhältnis zu den
effektiven Bezügern solcher Guthaben kommen.
Diese Rechtsprechung wurde in der Lehre zum Teil ausdrücklich begrüsst (Hans
Michael Riemer, Berührungspunkte zwischen beruflicher Vorsorge und ELG sowie
kantonalen Sozialhilfegesetzen bzw. SKOS-Richtlinien, in: SZS 2001 S. 331 ff.,
S. 333) oder zumindest kritiklos übernommen (Thomas Spescha, in: recht 2000, S.
75, Fn. 168 mit Hinweis auf Carlo Tschudi, Freizügigkeitsleitungen und
Sozialhilfe, in: Zeitschrift für öffentliche Fürsorge 93/1996 S. 60/61).
2.4.4 Die im Bereich des Sozialversicherungsrechts angestellten Überlegungen
gelten mutatis mutandis auch im vorliegenden Sachzusammenhang. Hier wie dort
geht es um die Beanspruchung öffentlicher Gelder, obwohl eigentlich Vermögen
vorhanden wäre, auf das zurückzugreifen der Ansprecher freiwillig verzichtet.
Die Vorinstanz hat auf der Basis der soeben dargelegten bundesgerichtlichen
Praxis sowohl Fälligkeit als auch Anrechenbarkeit des Freizügigkeitsguthabens
der Beschwerdeführerin bejaht und daraus ableitend ihre prozessuale
Bedürftigkeit verneint. Eine Verletzung von Verfassungsrecht (Art. 29 Abs. 3
BV) liegt nicht vor.
2.5 Unbehelflich ist nach dem Ausgeführten der Einwand, es könne nicht Meinung
des Gesetzgebers sein, die Beschwerdeführerin zu verpflichten, zweckgebundene
Gelder zur Deckung eines Prozesses anzutasten, den sie nicht gewollt habe, für
welchen aber Einlassungspflicht bestehe. Nicht pfändbares Vermögen müsste daher
faktisch für Gerichtskosten eingesetzt werden. Unmassgeblich ist auch das
weitere Vorbringen, über 60-jährige Personen könnten gemäss Art. 16 Abs. 1 FZV
Vorbezüge tätigen und würden wie diejenigen Personen, die eine selbständige
Erwerbstätigkeit aufnähmen, von der Rechtswohltat der unentgeltlichen
Rechtspflege ausgeschlossen. Inwiefern Art. 16 Abs. 1 FZV im vorliegenden Fall
entscheiderheblich sein soll, wird mit keinem Wort dargelegt. Darauf ist nicht
einzutreten (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 135 III 127 E. 1.6 S. 130).
2.6
2.6.1 Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, auch im Verfahren um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege gehe es letztlich um die Frage der
Zumutbarkeit von Eingriffen in die Vermögenspositionen des Schuldners bzw. des
Gesuchstellers.
2.6.2 Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang erwogen, der Gerichtspräsident
gehe von der Gesuchstellerin unwidersprochen davon aus, dass diese die Schweiz
im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a FZG endgültig verlassen habe; sie lebe
nunmehr in Hongkong, wo sie eine Aufenthaltsbewilligung habe. Somit könne sie
die Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung fordern, und es sei ihr zuzumuten,
diese oder zumindest einen (kleinen) Teil davon, für die Finanzierung des
Verfahrens auf Änderung des Scheidungsurteils einzusetzen. Diese Lösung
rechtfertige sich umso mehr, als der vom FZG bezweckte Vorsorgeschutz durch die
im Zusammenhang mit dem Verfahren um Änderung des Scheidungsurteils zu
erwartenden Kosten ohnehin nur unbedeutend geschmälert werde. Die
Gesuchstellerin sei somit aufgrund der ihr zustehenden Freizügigkeitsleistungen
in der Lage, die Prozesskosten zu tragen und innert nützlicher Zeit selber zu
zahlen.
Die Beschwerdeführerin setzt sich mit dieser Erwägung nicht auseinander; und
insoweit in der Beschwerdeschrift behauptet wird, Hongkong sei lediglich
Aufenthaltsort, ist auf die diesbezüglich erfolglos erhobenen willkürlichen
Tatsachenfeststellungen hinzuweisen (E. 2.3 hiervor).
2.7 Das Kantonsgericht hat somit Art. 29 Abs. 3 BV nicht verletzt, indem es die
Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege durch das Zivilgericht Y.________
geschützt hat.
3.
Nach dem Ausgeführten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann. Die Beschwerdeführerin hat ein Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege gestellt, welchem entsprochen wird, da die Beschwerde nicht von
vornherein als aussichtslos angesehen werden konnte (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege wird
gutgeheissen und Fürsprecher Beat Liechti wird zu ihrem unentgeltlichen Anwalt
bestellt.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Fürsprecher Beat Liechti wird für das bundesgerichtliche Verfahren aus der
Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'000.-- ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Freiburg, II.
Zivilappellationshof, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. August 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Schett