II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.377/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_377/2009
Arrêt du 3 septembre 2009
IIe Cour de droit civil
Composition
Mmes et M. les Juges Hohl, Présidente,
Jacquemoud-Rossari et von Werdt.
Greffière: Mme de Poret.
Parties
dame X.________, représentée par Me Nathalie Landry, avocate,
recourante,
contre
X.________,
intimé.
Objet
mesures protectrices de l'union conjugale,
recours contre l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de
Genève du 24 avril 2009.
Faits:
A.
A.a Les époux X.________ se sont mariés le 6 mars 2000 à Pristina (Kosovo). Le
couple est établi à Genève et a deux enfants: A.________, née en 2001, et
B.________, né en 2002.
Le 8 janvier 2008, dame X.________ a quitté le domicile conjugal avec les deux
enfants, se rendant dans un foyer d'accueil.
A.b Dame X.________ a déposé deux plaintes pénales, les 18 février et 27 mars
2008, décrivant les comportements violents de son époux, tant envers elle
qu'envers sa fille A.________.
Le 21 février 2008, X.________ a été inculpé de lésions corporelles simples, de
menaces, de contraintes, de contraintes sexuelles et de viols à l'encontre de
son épouse. Le 27 février 2008, le juge d'instruction lui a fait interdiction
de s'approcher de son épouse et de ses enfants et d'éviter soigneusement de se
retrouver dans le secteur du foyer et de l'école de ceux-ci.
B.
B.a Statuant le 10 mars 2008 sur demande de l'épouse, le Tribunal de première
instance du canton de Genève a rendu une ordonnance sur mesures préprovisoires
par laquelle il a notamment attribué à la mère la garde des deux enfants et
suspendu tout droit de visite en faveur du père.
B.b Le 9 octobre 2008, le Tribunal de première instance, statuant sur mesures
protectrices de l'union conjugale, a notamment attribué la garde des deux
enfants à leur mère et instauré une curatelle de surveillance au sens de l'art.
308 CC. Le juge de première instance a par ailleurs réservé au père un droit de
visite devant s'exercer, dans un premier temps, à raison d'un jour par semaine,
puis, à la suite de cette période transitoire, après une évaluation effectuée
par le curateur et pour autant que l'intérêt des enfants soit préservé, à
raison d'un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires.
L'un et l'autre époux ont appelé de ce jugement auprès de la Cour de justice.
B.c Parallèlement, le 3 novembre 2008, dame X.________ a déposé, auprès du
Tribunal de première instance, une requête en mesures provisionnelles fondée
sur l'art. 28b CC et assortie de mesures préprovisionnelles urgentes.
Statuant sur mesures préprovisionnelles urgentes le 5 novembre 2008, le
Tribunal de première instance a fait interdiction à X.________, sous les peines
de l'art. 292 CP, d'accéder au foyer dans lequel résidaient son épouse et leurs
enfants ainsi que de pénétrer dans un périmètre de 200 mètres autour du foyer,
d'accéder à l'école des enfants ainsi que de pénétrer dans un périmètre de 150
mètres autour de cette école, de prendre contact avec A.________ et B.________,
notamment par téléphone, par écrit ou par voie électronique, ou de leur causer
d'autres dérangements.
Le Tribunal de première instance a confirmé ces mesures par ordonnance de
mesures provisionnelles du 7 janvier 2009. L'appel interjeté par X.________ a
été déclaré irrecevable.
B.d Se fondant sur cette dernière ordonnance, dame X.________ a complété l'acte
d'appel qu'elle avait déposé contre le jugement rendu sur mesures protectrices
de l'union conjugale, requérant la validation des mesures provisionnelles
fondées sur l'art. 28b CC et complétant ses conclusions en ce sens.
X.________ a conclu à l'irrecevabilité, subsidiairement au déboutement des
conclusions sur faits nouveaux prises par son épouse.
Par arrêt du 24 avril 2009, la Cour de justice a réservé à X.________ un droit
de visite devant s'exercer à raison d'un jour par semaine, avec passage des
enfants au Point Rencontre Liotard et confirmé les mesures d'éloignement
prononcées par ordonnance du Tribunal de première instance le 7 janvier 2009.
C.
Par acte du 29 mai 2009, dame X.________ dépose devant le Tribunal fédéral un
recours en matière civile contre l'arrêt rendu par la Cour de justice le 24
avril 2009, notifié le 29 avril suivant. La recourante conclut à l'annulation
de cette dernière décision en tant qu'elle réserve à son époux un libre droit
de visite et demande que celui-ci soit exercé dans un lieu fermé et protégé, en
présence d'un éducateur ou d'un spécialiste de l'enfance. A l'appui de ses
conclusions, la recourante se plaint de la violation de l'art. 9 Cst., estimant
que les juges cantonaux auraient arbitrairement établi les faits et apprécié
les preuves.
Dame X.________ demande également à être mise au bénéfice de l'assistance
judiciaire.
Invités à se déterminer, X.________ conclut au rejet du recours tandis que la
cour cantonale s'est référée aux considérants de son arrêt.
D.
La recourante a obtenu l'effet suspensif par ordonnance présidentielle du 17
juin 2009.
Considérant en droit:
1.
La décision de mesures protectrices de l'union conjugale (art. 172 ss CC) est
une décision en matière civile au sens de l'art. 72 al. 1 LTF (ATF 133 III 393
consid. 2 p. 395). Elle est finale selon l'art. 90 LTF, car elle tranche
définitivement, dans une procédure séparée, des questions qui ne pourront plus
être revues avec l'éventuelle décision sur le divorce et les effets accessoires
(ATF 133 III 393 consid. 4 p. 395). La contestation est de nature non
pécuniaire puisqu'elle porte exclusivement sur les modalités du droit de
visite. Le recours en matière civile est donc recevable indépendamment de la
question de la valeur litigieuse. La décision, rendue par une autorité de
dernière instance cantonale (art. 75 LTF), a par ailleurs été entreprise en
temps utile (art. 100 al. 1 LTF), par la partie qui a succombé dans ses
conclusions prises devant l'autorité précédente (art. 76 al. 1 LTF), si bien
que le recours en matière civile est en principe recevable.
2.
Les mesures protectrices de l'union conjugale sont considérées comme des
mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (ATF 133 III 393 consid. 5 p.
396, 585 consid. 3.3 p. 587 et la jurisprudence citée), de sorte que seule peut
être dénoncée la violation de droits constitutionnels.
3.
La Cour de justice a rejeté les conclusions de la recourante tendant à
l'exercice d'un droit de visite surveillé. Les juges cantonaux ont motivé leur
décision en tenant compte du fait qu'aucune procédure pénale n'avait été
engagée à l'encontre du père en rapport avec des violences à l'égard de ses
enfants; la recourante avait par ailleurs elle-même indiqué que les
comportements violents de son ex-époux à l'encontre de A.________ avaient cessé
lorsque celle-ci avait atteint l'âge de cinq ans et qu'il n'aurait jamais eu de
tels comportements à l'égard de B.________.
Appelée ensuite à confirmer les mesures d'éloignement fondées sur l'art. 28b
CC, ordonnées à titre préprovisionnel par le Tribunal de première instance le 5
novembre 2008 et confirmées le 7 janvier 2009, la Cour de justice a relevé que
différents témoignages avaient permis de rendre vraisemblables les accusations
de violence et de harcèlement formulées par la recourante à l'encontre de son
mari, comportements qu'elle lui reprochait d'avoir adoptés tant envers elle
qu'envers ses enfants. En transgressant les injonctions d'éloignement qui lui
avaient été signifiées par le juge d'instruction et par les autorités de
justice civile, l'intimé avait en outre créé un climat conflictuel et peu
sécurisant, préjudiciable au bien des enfants. La cour cantonale a ainsi
confirmé les mesures d'éloignement ordonnées par le Tribunal de première
instance, tout en précisant qu'elles ne remettaient toutefois pas en cause le
droit de visite.
4.
La recourante estime que, pour parvenir à la conclusion qu'un droit de visite
non surveillé pouvait être accordé au père, la cour cantonale aurait établi les
faits de manière incomplète et inexacte et procédé à une appréciation
arbitraire des preuves. Les juges cantonaux n'auraient ainsi pas tenu compte de
certains faits, notamment le conflit de loyauté devant lequel le père plaçait
ses enfants lorsqu'il les rencontrait, les plaintes pénales déposées par la
mère par laquelle celle-ci dénonçait les comportements violents de l'intimé
envers elle et sa fille ou encore les actes de violences physique et psychique
que l'intimé faisait subir à celle-ci, actes pourtant attestés par différents
témoignages écrits et tous produits dans le cadre de la procédure. Sans retenir
ces différents éléments pour fixer les modalités du droit de visite, la Cour de
justice aurait pourtant reconnu le comportement harcelant et violent de
l'intimé pour valider les mesures d'éloignement ordonnées par le Tribunal de
première instance, empêchant ainsi l'intimé de s'approcher du domicile et de
l'école des enfants ainsi que de prendre contact avec eux. Le libre exercice du
droit de visite serait ainsi en totale contradiction avec ces mesures de
protection de la personnalité.
Contestant son caractère dangereux, l'intimé soutient que les autorités pénales
auraient refusé d'entrer en matière sur les procédures pénales introduites par
la recourante au sujet des prétendues menaces qu'il aurait proférées à
l'encontre de ses enfants. Les témoignages sur lesquels se fonde son épouse
pour obtenir l'annulation de la décision cantonale seraient par ailleurs isolés
ou ne pourraient être considérés comme étant dignes de foi. Enfin, l'intimé se
réfère au rapport du SPMi, qui préconise un libre droit de visite, affirmant
que la recourante ne le critique en rien.
5.
5.1 D'après la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est
manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe
juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la
justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse
concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée encore
faut-il qu'elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi
dans son résultat (ATF 132 I 13 consid. 5.1; 131 I 217 consid. 2.1, 57 consid.
2; 129 I 173 consid. 3.1).
5.2 Aux termes de l'art. 273 al. 1 CC, le père ou la mère qui ne détient pas
l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement
le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les
circonstances. Autrefois considéré comme un droit naturel des parents, le droit
aux relations personnelles est désormais conçu à la fois comme un droit et un
devoir de ceux-ci (cf. art. 273 al. 2 CC), mais aussi comme un droit de la
personnalité de l'enfant; il doit servir en premier lieu l'intérêt de celui-ci
(ATF 127 III 295 consid. 4a p. 298; 123 III 445 consid. 3b p. 451). Selon
l'art. 274 al. 1 CC, les père et mère doivent veiller à ne pas perturber les
relations de l'enfant avec l'autre parent et à ne pas rendre l'éducation plus
difficile. D'après la jurisprudence, l'établissement d'un droit de visite
surveillé nécessite, comme le retrait ou le refus du droit aux relations
personnelles selon l'art. 274 al. 2 CC, des indices concrets de mise en danger
du bien de l'enfant. Il ne suffit pas que ce dernier risque abstraitement de
subir une mauvaise influence pour qu'un droit de visite surveillé soit instauré
(ATF 122 III 404 consid. 3c; arrêt 5C.20/2006 du 4 avril 2006; 5P.131/2006 du
25 août 2006 consid. 3 publié in FamPra 2007 p. 167).
5.3
5.3.1 L'art. 28b CC, entré en vigueur le 1er juillet 2007, prévoit qu'en cas de
violence, de menaces ou de harcèlement, le demandeur peut requérir le juge
d'interdire à l'auteur de l'atteinte de l'approcher ou d'accéder à un périmètre
déterminé autour de son logement (al. 1 ch. 1), de fréquenter certains lieux,
notamment des rues, places ou quartiers (al. 1 ch. 2), de prendre contact avec
lui, notamment par téléphone, par écrit ou par voie électronique, ou de lui
causer d'autres dérangements (al. 1 ch. 3).
On entend par violence l'atteinte directe à l'intégrité physique, psychique,
sexuelle ou sociale d'une personne. Cette atteinte doit présenter un certain
degré d'intensité, tout comportement socialement incorrect n'étant pas
constitutif d'une atteinte à la personnalité. Les menaces se rapportent à des
situations où des atteintes illicites à la personnalité sont à prévoir. Dans ce
cas également, il doit s'agir d'une menace sérieuse qui fasse craindre la
victime pour son intégrité physique, psychique, sexuelle ou sociale (Rapport de
la Commission des affaires juridiques du Conseil national, Initiative
parlementaire, Protection contre la violence dans la famille et dans le couple,
FF 2005 p. 6437ss, p. 6450). Enfin, le harcèlement se réfère à la poursuite et
au harcèlement obsessionnels d'une personne sur une longue durée,
indépendamment du fait qu'il existe une relation entre l'auteur et la victime.
Les caractéristiques typiques du harcèlement sont l'espionnage, la recherche de
la proximité physique et tout ce qui y est lié, à savoir la poursuite et la
traque ainsi que le dérangement et la menace d'une personne. Ces événements
doivent engendrer chez la personne une grande peur et survenir de manière
répétée (arrêt 5A_112/2008 du 14 avril 2008 consid. 2.1; FF 2005 p. 6450; cf.
également ATF 129 IV 262 consid. 2.3 et les références).
5.3.2 Lorsqu'il prend des mesures pour protéger la victime, le juge doit
respecter le principe fondamental de la proportionnalité. Il doit ainsi prendre
la mesure qui est suffisamment efficace pour la victime et la moins incisive
pour l'auteur de l'atteinte. L'auteur peut en effet faire valoir qu'afin de
sauvegarder des intérêts légitimes, l'interruption des contacts avec la victime
n'est pas adaptée, notamment en raison de l'exercice du droit de visite à
l'égard des enfants (art. 273 ss CC). Le juge prendra alors la mesure adaptée à
chaque cas, le principe de proportionnalité permettant la prise en compte des
différents intérêts (FF 2005 p. 6451).
5.4 La décision rendue par la Cour de justice est contradictoire. Statuant sur
la surveillance du droit de visite, les juges cantonaux ont relevé que les
comportements violents de l'intimé à l'encontre de A.________ avaient cessé
depuis que celle-ci avait atteint l'âge de cinq ans et que B.________ n'avait
fait l'objet d'aucune violence. Ils se sont alors principalement fondés sur le
rapport du SPMi, qui préconisait un libre droit de visite à exercer, dans un
premier temps, un jour par semaine. Ce rapport avait toutefois été rendu le 17
juillet 2008, à savoir antérieurement aux événements ayant donné lieu aux
mesures provisionnelles d'éloignement ordonnées par le Tribunal de première
instance. Appelée ensuite à valider ces dernières, la Cour de justice s'est
alors référée à deux témoignages ultérieurs au rapport précité, reçus en date
du 28 octobre 2008 et 6 février 2009. La cour cantonale a ainsi estimé que
lesdits témoignages - provenant de la directrice de l'école des enfants et de
celle du foyer qui avait provisoirement accueilli la mère et les enfants -
permettaient de rendre vraisemblables les actes de violences et de harcèlement
que la recourante reprochait à son mari d'avoir commis tant à son encontre qu'à
celle de ses enfants. Les juges cantonaux ont ainsi confirmé les mesures
d'éloignement prononcées à titre provisionnel par le premier juge en
interdisant à l'intimé non seulement d'approcher les enfants, mais également
d'entrer en contact avec eux, en dehors du droit de visite. En considérant
vraisemblables les allégations de violences et de harcèlement - à savoir un
comportement susceptible de causer une grande peur et survenant de manière
répétée (consid. 5.3.1 supra) -, puis en confirmant les mesures d'éloignement,
la cour cantonale a ainsi implicitement reconnu une mise en danger concrète du
bien des enfants. La Cour de justice ne pouvait donc, sans arbitraire, refuser
à la mère la surveillance du droit de visite en jugeant non avérés les actes de
violence sur les enfants, pour ensuite interdire à leur père de s'en approcher,
reconnaissant comme étant vraisemblables les accusations de violence et de
harcèlement formulées par la mère et attestées par des témoignages dont elle
n'a pas tenu compte pour se prononcer sur la surveillance du droit de visite.
6.
En conclusion, le recours est admis. La cause est renvoyée à la cour cantonale
afin que celle-ci définisse les modalités d'exercice du droit de visite, en
tenant compte du considérant précédent et du fait que les enfants ne voient
plus leur père depuis le 10 mars 2008. La requête d'assistance judiciaire de la
recourante est admise et son conseil lui sera désigné comme avocat d'office
(art. 64 al. 1 LTF). Les frais judiciaires sont mis à la charge de l'intimé qui
succombe (art. 66 al. 1 LTF). Celui-ci versera à la recourante une indemnité de
dépens d'un montant de 1'500 fr. (art. 68 al. 1 LTF). Au cas où ceux-ci ne
pourraient être recouvrés, la Caisse du Tribunal fédéral versera à Me Nathalie
Landry une indemnité de 1'500 fr. à titre d'honoraires.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à
l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
2.
La demande d'assistance judiciaire de la recourante est admise et Me Nathalie
Landry lui est désignée comme avocate d'office pour la procédure fédérale.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge de l'intimé.
4.
Une indemnité de 1'500 fr., à verser à la recourante à titre de dépens, est
mise à la charge de l'intimé.
5.
Au cas où les dépens ne pourraient être recouvrés, la Caisse du Tribunal
fédéral versera à Me Nathalie Landry une indemnité de 1'500 fr. à titre
d'honoraires.
6.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour
de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 3 septembre 2009
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:
Hohl de Poret