II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.339/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_339/2009
Urteil vom 29. September 2009
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter Marazzi, Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Rapp.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Fürsprecherin Annemarie Lehmann-Schoop,
gegen
Y.________,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Fürsprecherin Christina Mühlematter.
Gegenstand
Kindesschutz (Besuchsrecht),
Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG gegen den Entscheid vom 17. April 2009 des
Obergerichts des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Zivilkammer.
Sachverhalt:
A.
X.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) und Y.________ (nachfolgend:
Beschwerdegegnerin) sind die Eltern von A.________, geboren 1994, und
B.________, geboren 1996. Seit acht Jahren werden die Kinder vom
Beschwerdeführer alleine betreut. Nachdem der Beschwerdeführer mit den beiden
Kindern Ende 2003 in die Wohnung seiner Mutter nach C.________ gezogen war,
beantragte er die alleinige elterliche Sorge. Ein am 21. Oktober 2004
erstelltes Gutachten der kantonalen Erziehungsberatung C.________ kam zum
Schluss, dass die Erziehungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin und in gewissen
Bereichen auch die des Beschwerdeführers eingeschränkt sei. Auch die
Kooperationsfähigkeit bezüglich der Erziehung sei ungenügend. Die
Voraussetzungen zur Übernahme der elterlichen Sorge durch den Beschwerdeführer
sei demnach nicht sicher gegeben.
Am 30. Juni/18. August 2007 schlossen die Parteien eine Vereinbarung ab, welche
unter anderem Folgendes vorsieht:
"Herr X.________ wird - solange die räumliche Trennung noch andauert - unter
der Woche mit den beiden Kindern in D.________ Mittagessen (...) und jedes
Wochenende mindestens einen Tag (Samstag oder Sonntag) ebenfalls in D.________
verbringen. Herr X.________ wird jeden zweiten Samstag seine Abwesenheit
ausbauen, damit der Wunsch von Frau Y.________, mit den beiden Kindern auch
allein Zeit zu verbringen, möglichst bald realisiert werden kann."
Die Parteien beantragten in der Vereinbarung die gemeinsame elterliche Sorge,
und der Beschwerdeführer zog seinen Antrag auf die alleinige elterliche Sorge
zurück. Am 19. Oktober 2007 wurde die Vereinbarung von der
Vormundschaftsbehörde E.________ genehmigt. Am 1. April 2008 zog die
Beschwerdegegnerin in eine neue Wohnung.
A.
Am 20. Mai 2008 stellte der Beschwerdeführer bei der Einwohnergemeinde
E.________, Sozial- und Vormundschaftsbehörde, ein Gesuch gemäss Art. 313 Abs.
1 ZGB und beantragte, dass die in der zwischen ihm und der Beschwerdegegnerin
geschlossenen Vereinbarung vorgesehene Besuchsregelung betreffend die beiden
Kinder A.________ und B.________ den veränderten Verhältnissen anzupassen sei.
Die Beschwerdegegnerin stellte am 9. Juli 2008 das Begehren um Ergreifung der
notwendigen Kindesschutzmassnahmen und um Einsetzung eines Kindsvertreters.
B.
Am 11. September 2008 verfügte die Vormundschaftsbehörde E.________ unter
anderem Folgendes:
"1. Auf eine vertrauensärztliche Abklärung von Frau Y.________ wird verzichtet
(...).
2. Auf einen Wechsel der Familienbegleiterin von Frau F.________ zu Frau
G.________ wird verzichtet. (...)
3. Die Besuchsregelung wird neu wie folgt festgelegt:
Im ersten Besuchsmonat sind die Kinder A.________ und B.________, jeweils
samstags oder sonntags (ist von den Freizeit- und Sportaktivitäten der Kinder
abhängig), im vierzehntäglichen Abstand, von 13.30 bis 18.00 Uhr und im zweiten
Besuchsmonat jeweils samstags oder sonntags, ebenfalls im vierzehntäglichen
Abstand, von 10.00 bis 20.00 Uhr bei der Mutter alleine zu Besuch.
Die Besuche finden in der neuen Wohnung von Frau Y.________ statt. Die
Familienbegleiterin, Frau F.________, ist am ersten Besuchssamstag oder
-sonntag während drei bis vier Stunden und ab dem zweiten Besuchssamstag oder
-sonntag während rund zwei Stunden bei Frau Y.________ und den Kindern
anwesend.
Frau F.________ kann bei Bedarf die Besuche der Kinder bei Frau Y.________
begleiten. Diese werden sich aufgrund der Rückmeldungen von Frau F.________
abzeichnen.
(...)
6. Die Umsetzung und Einhaltung der Besuchsregelung ist durch den Beistand
H.________, Regionaler Sozialdienst K.________, zu überwachen."
A.
Gegen diese Verfügung führte der Beschwerdeführer am 19. September 2008 beim
Regierungsstatthalter von L.________ Beschwerde, welche mit Entscheid vom 9.
Februar 2009 abgewiesen wurde.
B.
Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 23. Februar 2009 Beschwerde beim
Appellationshof des Obergerichts des Kantons Bern, welches die Verfügung der
Vormundschaftsbehörde E.________ mit Entscheid vom 17. April 2009 in den oben
(Bst. C) erwähnten Punkten bestätigte.
C.
Mit Beschwerde vom 20. Mai 2009 beantragt der Beschwerdeführer dem
Bundesgericht, es sei der Entscheid des Obergerichts aufzuheben und die in der
Vereinbarung vom 30. Juni/18. August 2007 vorgesehene Besuchsregelung zum Wohle
der Kinder den veränderten Verhältnissen anzupassen, eventualiter sei die Sache
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
In der Sache wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. Die Beschwerdegegnerin
beantragt in ihrer Eingabe zur aufschiebenden Wirkung vom 8. Juni 2009 die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Mit Verfügung vom 10. Juni 2009 wurde der Beschwerde antragsgemäss die
aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Erwägungen:
1.
1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid im Bereich des
Kindesschutzes (Art. 75 Abs. 1 und Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 7 BGG), welcher
einen Endentscheid i.S.v. Art. 90 BGG darstellt. Die Beschwerde in Zivilsachen
ist somit insoweit gegeben.
1.2 Die Beschwerdeschrift hat ein Rechtsbegehren zu enthalten (Art. 42 Abs. 1
BGG). Da die Beschwerde in Zivilsachen ein reformatorisches Rechtsmittel ist
(Art. 107 Abs. 2 BGG), darf sich der Beschwerdeführer grundsätzlich nicht
darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu beantragen,
sondern muss einen Antrag in der Sache stellen (BGE 133 III 489 E. 3.1 S. 489).
Gleich wie nach der Praxis zur Berufung gemäss OG muss der Beschwerdeführer
demnach angeben, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche
Abänderungen beantragt werden. Grundsätzlich ist ein materieller Antrag
erforderlich; Anträge auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer
Entscheidung oder blosse Aufhebungsanträge genügen nicht und machen die
Beschwerde unzulässig.
Der Beschwerdeführer verlangt lediglich, es sei der Entscheid des Obergerichts
aufzuheben und die Besuchsregelung zum Wohle der Kinder den veränderten
Verhältnissen anzupassen, eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz
zurückzuweisen (s. oben, Sachverhalt Bst. F). Einen materiellen Antrag stellt
er nicht; namentlich stellt er keinen Antrag im Hinblick auf eine bestimmte
Besuchsrechtsregelung. Der Rückweisungsantrag wird bloss eventualiter erhoben.
In solchen Fällen tritt das Bundesgericht nur dann auf die Beschwerde ein, wenn
sich aus der Beschwerdebegründung - allenfalls in Verbindung mit dem
angefochtenen Entscheid - zweifelsfrei bzw. ohne Weiteres ergibt, was der
Beschwerdeführer verlangt (vgl. BGE 134 V 208 E. 1 S. 210; 133 II 409 E. 1.4 S.
414 f.), oder wenn das Bundesgericht im Falle der Gutheissung in der Sache
nicht selbst entscheiden könnte, weil die erforderlichen
Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz fehlen und es die Sache zur Erhebung
bzw. Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückweisen müsste (BGE 134
III 379 E. 1.3 S. 383; 133 III 489 E. 3.1 S. 490 mit Hinweisen).
Aus der Beschwerdebegründung ergibt sich weder zweifelsfrei noch ohne Weiteres,
was der Beschwerdeführer in der Sache verlangt (zu seinen Vorschlägen
betreffend das Besuchsrecht vgl. unten, E. 4). Hingegen liegt der Schwerpunkt
der Beschwerde in der willkürlichen Feststellung des Sachverhalts und dem
abgewiesenen Antrag auf neue Begutachtung (s. unten, E. 2.1 ff.), sodass das
Bundesgericht im Falle der Gutheissung dieses Punktes nur den vorinstanzlichen
Entscheid aufheben und die Streitsache an die Vorinstanz zurückweisen könnte,
sodass das Eventualbegehren auf Rückweisung zulässig ist.
1.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdeführer kann
die Feststellung des Sachverhalts rügen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist
oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die
Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann
(Art. 97 Abs. 1 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich"
(BGE 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252). Der Beschwerdeführer, der die
Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss rechtsgenüglich
darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss Art. 105 Abs. 2
BGG gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des
Sachverhalts anders ausgegangen wäre; andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom
im angefochtenen Entscheid festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt
werden. Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die
diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (vgl. BGE 133 III 350
E. 1.3 S. 351, 393 E. 7.1 S. 398, 462 E. 2.4 S. 466 f.).
1.4 Der Beschwerdeführer legt vor Bundesgericht teilweise Aktenstücke als
Beweismittel ins Recht, welche erst nach dem angefochtenen Entscheid des
Obergerichts erstellt worden sind. Im Rahmen einer Beschwerde können jedoch
grundsätzlich nur Tatsachen, die anlässlich des vorinstanzlichen Entscheides
bereits bestanden haben, ans Bundesgericht getragen werden (vgl. Botschaft vom
28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4340).
Somit handelt es sich dabei um unzulässige Noven (Art. 99 Abs. 1 BGG).
2.
Strittig ist die Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz.
2.1 Im Rahmen des Beweisantrags des Beschwerdeführers auf vertrauensärztliche
Abklärung der Beschwerdegegnerin verwies das Obergericht auf den diesen
abweisenden Entscheid des Regierungsstatthalters, wonach der Gesundheitszustand
der Beschwerdegegnerin als stabil eingestuft werde und wonach eine mögliche
Krise voraussehbar wäre und aufgrund des begleiteten Besuchsrechts von der
Familienbegleiterin früh erkannt werden könnte.
Weiter führte das Obergericht aus, der Gesundheitszustand der
Beschwerdegegnerin werde auch im Bericht ihrer Ärztin als stabil eingestuft.
Nach den Angaben der Ärztin bewegten sich die Stimmungsschwankungen im Bereich
des normalen, gesellschaftlich unproblematischen Verhaltens und sei die
Beschwerdegegnerin zudem immer fähig gewesen, die getroffenen Regelungen
bezüglich Besuchsrecht wahrzunehmen und umzusetzen. Sie sei uneingeschränkt
fähig, ihre Kinder zu betreuen, diese seien in keinem Zeitpunkt gefährdet
gewesen. Zudem habe die Ärztin ausgeführt, dass es sich bei der Krankheit der
Beschwerdegegnerin nicht um ein Leiden handle, welches plötzlich ausbreche,
sondern um eine langsam zunehmende Angetriebenheit, welche gut voraussehbar sei
und gut medikamentös behandelt werden könne. Weiter werde auch im Gesuch der
kantonalen Erziehungsberatung ein Besuchsrecht mit einem Ferienrecht von 3
Wochen vorgeschlagen. Dabei werde offensichtlich von einem unbegleiteten
Besuchsrecht ausgegangen.
Das Obergericht erwog, es bestehe kein Anlass, an den Feststellungen des
Berichts und des Gutachtens zu zweifeln. Beide Dokumente seien durch
sachverständige Personen erstellt worden und beruhten auf einer sorgfältigen
Abwägung aller entscheidrelevanten Tatsachen. Die Ärztin der Beschwerdegegnerin
behandle diese zudem seit mehreren Jahren. Bei den Vorbringen des
Beschwerdeführers handle es sich demgegenüber um reine Parteibehauptungen,
welche er nicht belegen könne. Aufgrund des langjährigen stabilen
Gesundheitszustandes der Beschwerdegegnerin wies das Obergericht den
Beweisantrag ab.
2.2 Der Beschwerdeführer rügt, die Sachverhaltsfeststellung durch die
Vorinstanz sei offensichtlich unrichtig. Er wendet sich gegen die
vorinstanzliche Feststellung, der Gesundheitszustand der Beschwerdegegnerin sei
stabil, und macht geltend, es sei in der (auch jüngsten) Vergangenheit
wiederholt zu Rückfällen gekommen.
Indes beschränkt sich der Beschwerdeführer darauf, auf die angebliche
Voreingenommenheit der Ärztin, auf deren Bericht die Vorinstanz verwiesen hat,
hinzuweisen. Er legt nicht dar und macht nicht einmal geltend, dass allfällige
neue Krisen der Beschwerdegegnerin eine Gefährdung des Kindeswohls darstellen
könnten. Soweit er auf die Medikamenteneinnahme bzw. die unterbliebene
Medikamenteneinnahme der Beschwerdegegnerin verweist, erschöpfen sich seine
Ausführungen in Verweisen auf Akten, was den Anforderungen an eine Begründung
einer Beschwerde vor Bundesgericht nicht genügt (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG) und
daher unzulässig ist (Urteile 8C_544/2007 vom 12. Februar 2008 E. 2, in: SVR
2008 UV Nr. 33 S. 124; 4A_121/2007 vom 9. Juli 2007 E. 2.1; so bereits unter
der Herrschaft des OG, vgl. BGE 126 III 198 E. 1d S. 201 mit Hinweis).
2.3 Sodann macht der Beschwerdeführer geltend, die Sachverhaltsfeststellung
basiere auf Verletzung von Bundesrecht. Er wendet sich gegen die Abweisung
seiner Beweisanträge auf eine vertrauensärztliche Untersuchung und auf Beizug
sämtlicher Vorakten und rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Art. 8
ZGB und Art. 29 Abs. 2 BV sowie eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV).
Indem das Obergericht gestützt auf den Bericht der Ärztin der
Beschwerdegegnerin sowie auf das Gutachten der kantonalen Erziehungsberatung
von einem langjährigen stabilen Gesundheitszustand der Beschwerdegegnerin
ausgegangen ist und den Beweisantrag des Beschwerdeführers abgewiesen hat (s.
oben, E. 2.1), hat es im Ergebnis angenommen, die weiteren vom Beschwerdeführer
beantragten Abklärungen vermöchten am massgeblichen Beweisergebnis nichts mehr
zu ändern, so dass davon abgesehen werden dürfe. Art 8 ZGB steht einer bloss
beschränkten Beweisabnahme nicht entgegen, wenn der Richter schon nach deren
Ergebnis vom Sachverhalt überzeugt ist oder dafür hält, die zusätzlich
beantragten Beweise vermöchten zur Klärung des Sachverhalts nichts beizutragen
(Urteil 5A_823/2008 vom 27. März 2009 E. 4.2; vgl. BGE 122 III 219 E. 3c S.
223). Denn diesfalls liegt freie Beweiswürdigung vor, die nicht durch Art. 8
ZGB geregelt ist. Anzumerken ist ferner, dass bei der Beurteilung
zivilrechtlicher Ansprüche beweisrechtlich Art. 29 Abs. 2 BV nicht relevant
ist, sondern allein Art. 8 ZGB zum Zug käme (Urteile 5A_823/2008 vom 27. März
2009 E. 4.2; 5A_44/2008 vom 7. Juli 2008 E. 3; 5A_193/2008 vom 13. Mai 2008 E.
3.1). Der Beschwerdeführer vermöchte mit seiner Rüge daher nur durchzudringen,
wenn er aufgezeigt hätte, dass das Beweisergebnis trotz der abgenommen Beweise
gerade wegen des Verzichts auf eine vertrauensärztliche Untersuchung als
willkürlich bezeichnet werden muss.
Was die Geltendmachung einer Verletzung des Willkürverbots betrifft, beschränkt
sich der Beschwerdeführer darauf, in allgemeiner Weise auf das seiner Ansicht
nach bestehende Gefährdungspotenzial der Beschwerdegegnerin aufgrund
psychotischer Anfälle, auf deren schädigende Auswirkung auf das Umfeld sowie
auf die phasenweise schlechte Verfassung der Beschwerdegegnerin hinzuweisen,
wobei seine Ausführungen auf reinen Spekulationen beruhen und - entgegen seiner
Auffassung - nicht erstellt sind. Eine fundierte, den Anforderungen von Art.
106 Abs. 2 BGG genügende Rüge, warum die Vorinstanz im Rahmen der
Beweiswürdigung gegen das Willkürverbot verstossen haben soll, bringt er nicht
vor. Insofern erweisen sich die Ausführungen des Beschwerdeführers und
insbesondere auch sein Hinweis darauf, der ärztliche Bericht sei aktenwidrig,
als rein appellatorisch, sodass auf die Rüge mangels genügender Begründung
nicht einzutreten ist.
2.4 Weiter beantragt der Beschwerdeführer die Abnahme von Beweisen durch das
Bundesgericht. Er verkennt jedoch, dass das Bundesgericht nicht selbst Beweise
abnimmt, um den Sachverhalt festzustellen oder den vorinstanzlich
festgestellten Sachverhalt zu ergänzen (BGE 133 IV 293 E. 3.4.2 S. 295 f.;
Jean-Maurice Frésard, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 9 zu Art. 55 BGG; so
bereits unter der Herrschaft des OG, vgl. Jean-François Poudret, in:
Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, 1990, S. 527
N. 4.1 zu Art. 63 OG). Dieser Antrag erweist sich somit als offensichtlich
unzulässig, sodass darauf nicht einzutreten ist.
3.
In rechtlicher Hinsicht rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 273
ZGB.
3.1 Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das
unmündige Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr
(Art. 273 Abs. 1 ZGB). Die Vormundschaftsbehörde kann Eltern, Pflegeeltern oder
das Kind ermahnen und ihnen Weisungen erteilen, wenn sich die Ausübung oder
Nichtausübung des persönlichen Verkehrs für das Kind nachteilig auswirkt oder
wenn eine Ermahnung oder eine Weisung aus anderen Gründen geboten ist (Art. 273
Abs. 2 ZGB). Der Vater oder die Mutter können verlangen, dass ihr Anspruch auf
persönlichen Verkehr geregelt wird (Art. 273 Abs. 3 ZGB).
Die Besuchsordnung soll während der ganzen Dauer des Anspruchs angemessen sein.
Treten Änderungen ein, welche sie als unangemessen erscheinen lassen und nicht
zum voraus berücksichtigt sind, so ist sie zu ändern (CYRIL HEGNAUER, Berner
Kommentar, 4. Aufl. 1997, N. 121 zu Art. 273 ZGB; INGEBORG SCHWENZER, in:
Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 10 zu Art. 273 ZGB;
zu Art. 273 ZGB im Zusammenhang mit Abänderungsverfahren vgl. BGE 111 II 405 E.
3 S. 408). Dies entspricht auch der Regelung der Kindesschutzmassnahmen in Art.
307 ff. ZGB: So wird die Bestimmung in Art. 313 Abs. 1 ZGB, wonach die nach
Art. 307 ZGB angeordneten Massnahmen zum Schutz des Kindes bei Veränderung der
Verhältnisse der neuen Lage anzupassen sind, als unmittelbarer Ausfluss des
Prinzips der Verhältnismässigkeit der Massnahmen betrachtet (Peter Breitschmid,
in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 1 zu Art. 313
ZGB; N. 8 zu Art. 307 ZGB; vgl. dazu BGE 120 II 384 E. 4d S. 386).
3.2 Das Obergericht erwog, dass der Gesundheitszustand der Beschwerdegegnerin
abgesehen von einer Krise seit mehreren Jahren stabil sei und somit zu keiner
Beeinträchtigung des Kindeswohls führe. Zudem würden die Besuche der Kinder bei
ihrer Mutter teilweise begleitet und die bestehende Besuchsrechtsregelung in
einem halben Jahr erneut überprüft.
Die Besuchsrechtsregelung erscheine als zeitlich angemessen und als flexibel;
ebenfalls werde dem Terminplan der Kinder Rechnung getragen. Durch die
Möglichkeit der Familienbegleiterin, die Kinder bei Bedarf zu begleiten, werde
auch auf eine allfällige Verschlechterung des Gesundheitszustandes der
Beschwerdegegnerin Rücksicht genommen. Insgesamt erscheine die
Besuchsrechtsregelung als angemessen und dem Kindeswohl entsprechend.
3.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid lasse sich
nur damit erklären, dass das Obergericht davon ausgegangen sei, das
Besuchsrecht diene primär den Eltern.
Diese Rüge ist eine reine Vermutung und ist auf nichts zu stützen. Zudem setzt
sich der Beschwerdeführer mit den obergerichtlichen Erwägungen (s. oben, E.
3.2) nicht auseinander. Die Rüge geht somit an der vorinstanzlichen Begründung
vorbei, sodass darauf nicht einzutreten ist.
3.4 Sodann bringt der Beschwerdeführer vor, dass die Ärztin der
Beschwerdegegnerin in den persönlichen Kontakten zwischen Letzterer und ihren
Kindern ein Mittel zur Förderung und Stabilisierung der Gesundheit sehe. Bei
dieser Argumentationsweise stehe nicht das Kindeswohl im Vordergrund, sondern
das Interesse der Mutter an ihrer Gesundheit.
Dabei verkennt der Beschwerdeführer, dass eine Genesung der Mutter durchaus
auch im Interesse der Kinder liegt. Diese Rüge ist somit unbegründet und
abzuweisen.
3.5 Der Beschwerdeführer wendet sich weiter gegen die im obergerichtlichen
Entscheid zitierten Äusserungen der Ärztin der Beschwerdegegnerin, wonach sich
die Stimmungsschwankungen im Bereich des normalen, gesellschaftlich
unproblematischen Verhaltens bewegten (s. oben, E. 2.1). Er macht geltend, aus
dieser Feststellung lasse sich nichts für die Beachtung des Kindeswohls
ableiten, und führt aus, dass gerade Kinder, die wie vorliegend in einem
schwierigen Alter seien, nach einer gefestigten Persönlichkeit als elterliche
Bezugsperson verlangten.
Allerdings beschränken sich seine diesbezüglichen Vorbringen auf allgemeine
Behauptungen und beruhen auf Spekulationen. Eine Gefährdung des Kindeswohls ist
damit nicht annähernd dargetan.
3.6 Ferner rügt der Beschwerdeführer, dass die Familienbegleiterin den
Gesundheitszustand der Beschwerdegegnerin nicht gehörig überprüfen könne und
auch nicht im Stande sei abzuschätzen, wann die Besuche der Kinder bei ihrer
Mutter begleitet werden müssten.
Allerdings stützt er diesen Standpunkt lediglich auf den Umstand, dass die
Familienbegleiterin über keine medizinische Ausbildung verfüge. Damit allein
ist deren angebliche Unfähigkeit jedoch nicht dargetan. Die Rüge ist
abzuweisen.
3.7 Schliesslich richtet sich der Beschwerdeführer gegen die obergerichtliche
Würdigung der Äusserungen der beiden Kinder zur Besuchsrechtsregelung.
Das Obergericht erwog diesbzüglich, die mittlerweile 14-jährige Tochter habe in
einem Schreiben an den Regierungsstatthalter vom 10. Dezember 2008 angegeben,
dass sie den Kontakt zu ihrer Mutter wünsche und dass ihr die gemeinsamen
Mittagessen, welche früher stattgefunden hätten, ihr sehr gefallen hätten. Sie
mache nicht geltend, dass sie ihre Mutter nicht auch in Abwesenheit des Vaters
sehen wolle. Der 12-jährige Sohn äussere sich in seinem Schreiben nicht dazu,
ob er seine Mutter sehen wolle, er mache jedoch auch nicht geltend, dass er sie
überhaupt nicht sehen wolle. Allerdings habe er anlässlich des Gutachtens im
Jahre 2004 den Wunsch geäussert, seine Mutter einmal alleine zu treffen. Zudem
hätten die Kinder der Beschwerdegegnerin gemäss ihren Angaben mündlich
mitgeteilt, dass sie einen vermehrten Kontakt mit ihr wünschten. Insgesamt
erscheine die vorgesehene Besuchsrechtsregelung gemäss der Verfügung der
Vormundschaftsbehörde E.________ weder dem Kindswohl noch direkt dem
Kindswillen zu widersprechen.
Der Beschwerdeführer bringt vor, die Tochter habe in ihrem Schreiben den Wunsch
geäussert, Kontakt zu ihrer Mutter im bisherigen Rahmen zu haben. Indem die
Vorinstanz erwogen habe, die Tochter A.________ habe sich mit ihrer Äusserung
nicht ausdrücklich gegen die Ausübung des Besuchsrechts in Abwesenheit des
Beschwerdeführers geäussert, umgehe sie den klar ausgedrückten Willen des
Mädchens. Auch sei im Gutachten der Erziehungsberatung ausgeführt worden, dass
A.________ jeweils geweint habe, wenn der Beschwerdeführer die Kinder mit der
Beschwerdegegnerin habe allein lassen müssen. Deshalb habe die
Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer die Besuche der Kinder gegen ihren
Willen begleiten lassen. Damit sei der ausschliessliche Wille von A.________,
dass sie die Besuche der Beschwerdegegnerin gerne im Beisein ihres Vaters
durchführen würde, aktenkundig.
Indes legt der Beschwerdeführer nicht dar, dass die dem angefochtenen Entscheid
zugrunde liegende Sachverhaltsfeststellung oder die Beweiswürdigung durch das
Obergericht geradezu unhaltbar sei, dass also die Tochter tatsächlich ihren
Willen klar im von ihm vertretenen Sinne geäussert habe. Die Rüge erweist sich
somit als appellatorisch, sodass darauf nicht einzutreten ist.
4.
Der Beschwerdeführer wendet sich im Weiteren gegen die obergerichtliche
Erwägung, er mache keine genauen Angaben, wie er die bestehende
Besuchsrechtsregelung dem Wohle der Kinder anpassen wolle. Diesbezüglich führt
er an, dies sei ohne Verletzung von Art. 273 ZGB nicht möglich, bevor die
Gesundheitssituation der Beschwerdegegnerin und eine allenfalls damit
einhergehende Gefährdung des Kindeswohls abgeklärt sei.
Indes begründet der Beschwerdeführer nicht, weshalb in den betreffenden
vorinstanzlichen Erwägungen eine Verletzung von Art. 273 ZGB liegen soll.
Soweit er im Übrigen vor Bundesgericht erstmals Vorschläge zur Ausgestaltung
der Besuchsrechtsregelung unterbreitet, basieren diese auf Spekulationen sowie
auf Ausführungen zum Aufbau der gegenseitigen emotionalen Bindung, welche den
Sachverhalt betreffen und vorinstanzlich nicht geltend gemacht worden sind,
sodass diesbezüglich keine Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (Art. 75
Abs. 1 BGG) vorliegt.
Auf die Rüge ist somit nicht einzutreten.
5.
Ferner führt der Beschwerdeführer an, das Doppelmandat von Herrn H.________ als
Beistand der Kinder und als Betreuungsperson der Beschwerdeführerin sei für ihn
unverständlich und dieser habe das Vorliegen eines Interessenkonfliktes selber
bestätigt.
In diesem Punkt stellt er kein Rechtsbegehren. Im Übrigen beruht die Rüge auf
unzulässigen Verweisungen auf Vorbringen im kantonalen Verfahren. Somit ist
darauf nicht einzutreten.
6.
Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, die Familienbegleiterin müsse
als befangen angesehen werden. Gestützt auf die Telefongespräche zwischen ihr
und seiner Rechtsvertreterin sei davon auszugehen, dass sie sich nicht in
genügendem Masse und insbesondere nicht ausschliesslich um das Kindeswohl
kümmere. So habe sie sich sinngemäss dahingehend geäussert, dass Kinder auch
mit psychisch Behinderten umgehen könnten, ohne dass sie dabei Schaden nähmen.
Die gesetzliche Regelung der Ausschliessungsgründe im Vormundschaftsrecht
findet sich in Art. 384 ZGB. Gemäss Ziff. 3 dieser Bestimmung ist zum Amte des
Vormundes nicht wählbar, wer Interessen hat, die in erheblicher Weise
denjenigen der zu bevormundenden Person widerstreiten, oder wer mit ihr
verfeindet ist. Diese Bestimmung findet - wie allgemein die Art. 379 ff. ZGB -
auch auf die anderen vormundschaftlichen Amtsträger analoge Anwendung (Schnyder
/Murer, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1984, N. 40 zu Art. 379 ZGB). Je mehr die
jeweilige Massnahme der Vormundschaft i.e.S. ähnlich ist, desto mehr
rechtfertigt sich die Anwendbarkeit der Art. 379-384 ZGB (SCHNYDER/ MURER,
a.a.O.).
Art. 360 f. ZGB legen abschliessend fest, dass nur der Vormund, der Beistand
und die vormundschaftlichen Behörden "vormundschaftliche Organe" sind (Schnyder
/Murer, a.a.O., N. 42 zu Art. 360 ZGB). Die Familienbegleiterin ist somit nicht
als vormundschaftliches Organ zu betrachten. Selbst wenn Art. 384 Abs. 3 ZGB
auf die Bestellung der Familienbegleiterin analog zur Anwendung gelangte, wären
mit den Vorbringen des Beschwerdeführers die Voraussetzungen für einen
Interessenkonflikt im Sinne dieser Bestimmung nicht erstellt. Der blosse
Hinweis des Beschwerdeführers auf Telefongespräche zwischen der
Familienbegleiterin und seiner Rechtsvertreterin und insbesondere die von ihm
angeführte Äusserung stellen keinesfalls eine ernsthafte Grundlage für die
Annahme der Befangenheit der Familienbegleiterin dar. Diese Rüge erweist sich
somit als unbegründet und ist abzuweisen.
7.
Insgesamt ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Gemäss dem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer
aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Da sich die Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin nur auf die aufschiebende
Wirkung bezieht und sie in diesem Punkt unterlegen ist, ist dem
Beschwerdeführer keine Parteientschädigung aufzuerlegen (Art. 68 Abs. 1 BGG).
Hingegen ist der Vertreterin der Beschwerdegegnerin aus der Gerichtskasse eine
Entschädigung von Fr. 500.-- auszurichten, da bei ihr die Voraussetzungen für
die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege offensichtlich erfüllt sind
(Art. 64 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch der Beschwerdegegnerin um unentgeltliche Rechtspflege für das
bundesgerichtliche Verfahren wird gutgeheissen, und es wird ihr Rechtsanwältin
Christina Mühlematter als Rechtsbeiständin beigegeben.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Rechtsanwältin Christina Mühlematter wird aus der Gerichtskasse eine
Entschädigung von Fr. 500.-- ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Bern,
Appellationshof, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. September 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Rapp