II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.296/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_296/2009
Sentenza dell'8 giugno 2009
II Corte di diritto civile
Composizione
Giudici federali Hohl, Presidente,
Marazzi, Jacquemoud-Rossari,
Cancelliere Piatti.
Parti
A.________,
ricorrente, patrocinato dall'avv. Francesca Lepori Colombo,
contro
B.________,
opponente, patrocinata dall'avv. Patrizia Casoni Delcò.
Oggetto
ritorno di un minore,
ricorso in materia civile contro la sentenza emanata il 16 aprile 2009 dalla I
Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
Fatti:
A.
A.________, cittadino italiano, e B.________, cittadina austriaca, sono i
genitori di C.________ (nato il 26 luglio 1995) e D.________ (nato il 28
gennaio 1997). Con sentenza 9 aprile 1999 il Tribunale distrettuale di
Salisburgo ha sciolto per divorzio il matrimonio di A.______ e B.________, ha
affidato i figli con l'esercizio esclusivo dell'autorità parentale alla madre,
con un diritto di visita del padre.
B.
B.a Nell'ottobre 2006, in seguito a problemi di salute della madre, i genitori
si sono accordati nel senso che C.________ sarebbe rimasto con il padre nel
Cantone Ticino, dove ha frequentato la scuola media fino al marzo 2008, quando
è rientrato a Salisburgo per trascorrere le vacanze di Pasqua dalla madre.
Quest'ultima, trasferitasi con i figli a Gamlitz, non lo ha più lasciato
tornare in Svizzera fino al 19 agosto 2008, pretendendone però il ritorno il 28
agosto successivo, richiesta a cui il padre si è opposto.
B.b Il 5 settembre 2008 l'Ufficio federale di giustizia austriaco si è rivolto
all'omologo Ufficio svizzero chiedendo, sulla base della Convenzione dell'Aia
del 25 ottobre 1980 sugli aspetti civili del rapimento internazionale di minori
(RS 0.211.230.02; CArap), la riconsegna di C.________ alla madre. L'Ufficio
federale di giustizia svizzero ha incaricato l'avvocato Patrizia Casoni Delcò
di intraprendere i passi necessari per il ritorno del minore. Tale legale ha
sollecitato l'autorità di vigilanza sulle tutele del Cantone Ticino a ordinare
il rientro immediato di C.________ dalla madre. Dopo aver sentito i genitori e
fatto ascoltare il minore da una psicologa, l'autorità di vigilanza ha con
decisione 22 dicembre 2008 respinto la richiesta di rientro, perché C.________
è risultato determinato e convinto a restare con il padre.
C.
In accoglimento di un appello della madre la I Camera civile del Tribunale
d'appello del Cantone Ticino ha, con sentenza 16 aprile 2009, ordinato a
A.________ di assicurare il rientro del figlio C.________ presso la madre a
Gamlitz entro il 31 maggio 2009. La Corte cantonale ha ritenuto che il mancato
ritorno di C.________ in Austria sia illecito, poiché il padre non ha alcun
diritto di custodia, la dimora abituale del figlio si trovava in quel paese e
che B.________ esercitava effettivamente la custodia sul figlio, senza aver
rinunciato a tal diritto. Con riferimento all'art. 13 cpv. 2 CArap, che
permette di rifiutare di ordinare il ritorno in caso di opposizione del minore,
i Giudici cantonali hanno ritenuto che C.________ è stato messo sotto pressione
da entrambi i genitori, che egli vive bene con il padre in Ticino e non vuole
tornare dalla madre. Essi non hanno però ravvisato una consolidata opposizione
del figlio ai sensi della giurisprudenza che giustifica un'eccezione al
principio del rientro previsto dalla Convenzione.
D.
D.a Con ricorso in materia civile del 30 aprile 2009 A.________ chiede al
Tribunale federale, previo conferimento dell'effetto sospensivo, di annullare
la sentenza di appello e di confermare quella dell'autorità di vigilanza che ha
respinto la domanda dell'ex moglie tendente ad ottenere il ritorno del figlio
C.________. Il ricorrente postula pure di essere messo al beneficio
dell'assistenza giudiziaria. Egli ritiene inapplicabile la CArap, perché
C.________ sarebbe rimasto "su esplicita indicazione" della madre in Ticino
dall'ottobre 2006 al marzo 2008, fino a quando quest'ultima ha fatto tornare il
figlio in Austria con uno stratagemma. Fondandosi su un attestato scolastico
del 22 aprile 2009, afferma poi che il rientro in Austria esporrebbe il ragazzo
"a gravissime conseguenze" a livello psichico. Il ricorrente suggerisce anche
al Tribunale federale di completare la perizia agli atti con riferimento alla
volontà del figlio. Egli sostiene altresì che la Corte di appello avrebbe
violato l'art. 13 cpv. 2 CArap, perché dalla perizia fatta allestire
dall'autorità di vigilanza risulta chiaramente la volontà del ragazzo di
rimanere in Ticino. Ritiene inoltre che il rapporto 16 aprile 2008 dell'Ufficio
della gioventù di Salisburgo debba essere letto con prudenza, essendo stato
allestito in un momento travagliato per C.________ e che la qui opponente, a
differenza del ricorrente, si era recata più volte in tale Ufficio. Asserisce
pure che la famiglia della madre concorda sul fatto che il ragazzo debba vivere
in Ticino. Il ricorrente considera infine assurdo far tornare a fine maggio in
Austria il minore, non permettendogli così di terminare l'anno scolastico.
D.b Con risposta del 14 maggio 2009, B.________ non ha formulato obiezioni alla
sospensione dell'esecutività della sentenza impugnata, della quale ha chiesto
la conferma con la consegna del figlio entro 15 giorni dall'emanazione della
decisione di questo Tribunale. Ella postula pure di essere posta al beneficio
dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio in virtu dell'art. 26
CArap. Afferma che la CArap è applicabile, atteso che ella, vittima di due
infarti, dopo essersi ristabilita, ha chiesto il rientro del figlio e che nel
marzo 2008 si era limitata ad esercitare il suo diritto di custodia sulla
prole. Asserisce inoltre che agli atti non risulta alcuna perizia, per altro
mai chiesta dal ricorrente alle autorità inferiori, ma semplicemente un ascolto
del minore e sostiene che il figlio viene manipolato dal padre.
D.c Con decreto del 19 maggio 2009 la Presidente della Corte adita ha conferito
effetto sospensivo al ricorso nel senso che la sentenza impugnata non può
essere eseguita.
Diritto:
1.
1.1 La sentenza impugnata è una decisione finale emanata dall'ultima autorità
cantonale (art. 75 cpv. 1 e art. 90 LTF), fondata sulla CArap. Il ricorso in
materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. b n. 1 LTF; DTF 133 III 584 consid. 1.2),
introdotto nel termine ricorsuale di 10 giorni previsto dall'art. 100 cpv. 2
lett. c LTF, è in linea di principio ammissibile.
1.2 Il Tribunale federale fonda la propria sentenza sui fatti accertati
dall'autorità inferiore (art. 105 cpv. 1 LTF), a meno che questi non sia stato
svolto in modo manifestamente inesatto (art. 97 cpv. 1 e 105 cpv. 2 LTF).
Giusta l'art. 99 cpv. 1 LTF possono essere addotti nuovi fatti e nuovi mezzi di
prova soltanto se ne dà motivo la decisione dell'autorità inferiore. Ciò
significa che l'argomentazione attinente all'esposizione del ragazzo a
"gravissime conseguenze" in caso di rientro in Austria, fondata su un documento
allestito dopo l'emanazione della sentenza impugnata, si rivela di primo
acchito inammissibile. Altrettanto irricevibili risultano le lettere scritte
dai nonni e da C.________ dopo la pronunzia della sentenza di appello nonché la
domanda di allestire un "complemento peritale volto a confermare l'evoluzione
di C.________".
2.
Il ricorrente non ritiene applicabile la CArap, perché i presupposti dell'art.
12 cpv. 1 della Convenzione non sarebbero adempiuti, atteso che l'opponente ha
fatto rientrare in Austria il figlio con uno stratagemma. Considera inoltre
"opportuno interrogarsi" se il fatto che l'opponente aveva acconsentito alla
permanenza di C.________ in Ticino dall'ottobre 2006 al marzo 2008 non
costituisca un motivo per non ordinare il ritorno nel senso dell'art. 13 cpv. 1
CArap.
Ora, il ricorrente sembra dimenticare che quando egli, dopo le vacanze estive,
ha disatteso le richieste dell'ex moglie e non ha fatto rientrare il figlio,
C.________ viveva nuovamente da oltre 4 mesi in Austria - dove era stato
scolarizzato - che la madre, esclusiva detentrice dell'autorità parentale,
esercitava tale diritto. Ne segue che la Convenzione dell'Aia in discussione è
nella fattispecie applicabile (art. 1 lett. a e art. 3 CArap). Appare infatti
del tutto irrilevante che la - in concreto incontestata - dimora abituale in
Austria del minore prima del suo mancato ritorno sarebbe la conseguenza di uno
stratagemma messo in atto dall'opponente, atteso che nemmeno un trasferimento
illecito del minore esclude, da solo, la costituzione di una dimora abituale
(DTF 125 III 301 consid. 2bb). In queste circostanze risulta pure ininfluente,
con riferimento all'art. 13 cpv. 1 CArap, il fatto che la permanenza in Ticino
del figlio dall'autunno 2006 alla primavera 2008 fosse avvenuta con il consenso
della madre.
3.
3.1 Il ricorrente considera poi violato l'art. 13 cpv. 2 CArap, perché
nonostante la chiara volontà del ragazzo di rimanere in Ticino, la Corte di
appello ne ha ordinato il ritorno in Austria dalla madre.
3.2 L'ultima istanza cantonale ha indicato che per la psicologa che ha sentito
su incarico dell'autorità ticinese di vigilanza sulle tutele C.________, questi
"non nutre alcun dubbio a livello razionale, né tanto meno alcuna ambivalenza
emotiva sulla scelta della sua convivenza, ripete a diverse riprese e in modo
pienamente convinto e anche sereno il suo determinato e deciso desiderio, anzi
la sua scelta di voler continuare a vivere in Svizzera presso il papà e di non
voler assolutamente fare ritorno in Austria". Dal rapporto di ascolto ripreso
nella sentenza impugnata risulta che C.________ ha indicato di voler continuare
ad abitare con il padre perché si trova bene con lui, mentre afferma di non
aver mai avuto un rapporto sereno con la madre, che lo sgridava ingiustamente.
Risente un certo astio nei confronti di lei per avergli impedito di rientrare
in Svizzera dopo le vacanze pasquali. Sempre dal rapporto di ascolto emerge che
il ragazzo aveva vissuto tale fatto come una mancanza di lealtà della madre nei
suoi confronti e che ha dichiarato di non aver vissuto bene i mesi estivi
presso la mamma e di essere stato contento quando ha potuto partire per le
vacanze in Italia nel paese del padre.
Da tali circostanze i Giudici cantonali hanno ritenuto che "non fa dubbio che
C.________ si trovi bene con il padre, viva altrettanto bene in Ticino e non
intenda tornare dalla madre", ma che ciò non era sufficiente per respingere la
richiesta di rientro. Essi hanno indicato che il figlio è stato messo sotto
pressione da entrambi i genitori e a tal proposito citano l'audizione
effettuata dall'Ufficio della gioventù di Salisburgo da cui risulta -
incontestatamente - che il qui ricorrente ha minacciato il figlio di non
volerlo più vedere e di suicidarsi se dovesse restare in Austria. Inoltre,
dalla relazione 25 agosto 2008 del servizio sociale del Tribunale di Leibnitz
emerge che C.________ è lacerato dal conflitto dei genitori, volendo stare con
entrambi, e non è in grado di decidere dove vivere perché non vuole ferire
nessuno ed è disperato. Secondo i Giudici cantonali i rapporti con la madre non
risultano irrimediabilmente compromessi e il ragazzo è vittima di un doloroso
conflitto di lealtà. Essi concludono citando la recente giurisprudenza di
questo Tribunale (DTF 134 III 88 consid. 4 pag. 91), secondo cui l'opposizione
ai sensi dell'art. 13 cpv. 2 CArap, quale eccezione al principio del ritorno
all'affidatario dei figli trasferiti illecitamente, non accorda al minore un
diritto di scelta sul luogo in cui vivere con la famiglia e l'opposizione
esternata dev'essere qualificata, ovvero decisa e intimamente giustificata da
motivi plausibili.
3.3 In concreto, nell'ascolto effettuato in Ticino è stata effettivamente
costatata la scelta di C.________ di rimanere in Ticino dal padre. Tuttavia, il
ricorrente non contesta in alcun modo che C.________ sia vittima di un doloroso
conflitto di lealtà. Inoltre, come indicato dalla Corte cantonale, il semplice
desiderio di non rientrare presso il genitore affidatario non è sufficiente
giusta la summenzionata giurisprudenza di questo Tribunale per non ordinare il
ritorno. È invece necessaria un'opposizione qualificata e cioè ferma e sorretta
da motivi plausibili. Se dal verbale di ascolto risulta un'opposizione ferma,
essa non pare sorretta da ragioni plausibili idonee ad impedire un rientro del
ragazzo in Austria: i motivi addotti per la sua scelta attengono più che altro
al rapporto con i singoli genitori: tale questione concerne però in primo luogo
l'affidamento e dev'essere risolta dal Tribunale del luogo di provenienza del
minore rapito (art. 16 CArap). Giova del resto rilevare che - come la Svizzera
- altri Stati firmatari della Convenzione in discussione non danno un valore
assoluto alla preferenza espressa dal minore di cui è chiesto il ritorno, ma
valutano pure la natura e la forza dell'opposizione (v. sentenza della Court of
Appeal, Civil Division, inglese del 23 giugno 2005 in re Zaffino v. Zaffino con
commento in «www.incadat.com», numero Incadat 813).
4.
4.1 Da quanto precede discende che il ricorso dev'essere respinto e la sentenza
che ordina il ritorno confermata. Atteso che la LTF non prevede un ricorso
adesivo, la richiesta formulata nella risposta dall'opponente di mettere a
carico dello Stato le spese di rimpatrio non entra in linea di conto.
4.2 La procedura con la quale viene chiesto il ritorno del minore è gratuita
(art. 26 cpv. 2 CArap), motivo per cui non vengono prelevate spese giudiziarie.
Con riferimento agli onorari dei legali, la predetta gratuità si estende
unicamente alla partecipazione di un avvocato ordinata dall'autorità coinvolta.
Chi si lascia invece patrocinare volontariamente o rispettivamente in modo
indipendente come è il caso per il qui ricorrente deve assumersi i costi del
proprio legale, a meno che non siano dati i presupposti del diritto nazionale
per il gratuito patrocinio (DTF 134 III 88 consid. 5, non pubblicato). Ora, al
ricorrente indigente può nella fattispecie essere concesso il gratuito
patrocinio (art. 64 cpv. 2 LTF). L'assistenza giudiziaria si estende però
unicamente ai costi di patrocinio del beneficiario e non anche alle ripetibili
che egli, quale parte soccombente (art. 68 cpv. 2 LTF), dovrà versare
all'opponente. Atteso che anche quest'ultima, assistita da un'avvocata
incaricata dall'autorità svizzera, ha chiesto al Tribunale federale di assumere
il pagamento delle proprie spese legali, si giustifica in concreto, qualora non
le fosse possibile riscuotere le ripetibili, far versare l'onorario alla sua
legale dalla Cassa del Tribunale federale.
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto e a A.________ è
ordinato di assicurare il ritorno del figlio C.________ a Gamlitz (Austria)
dalla madre B.________ entro il 6 luglio 2009.
2.
La domanda di assistenza giudiziaria del ricorrente è accolta e gli è designato
quale patrocinatore per la procedura innanzi al Tribunale federale l'avv.
Francesca Lepori Colombo, alla quale la Cassa del Tribunale federale verserà un
onorario di fr. 1'500.--.
3.
Il ricorrente rifonderà all'opponente un'indennità di fr. 1'500.-- a titolo di
ripetibili della sede federale. Se tale indennità non potrà essere incassata,
la Cassa del Tribunale federale verserà all'avv. Patrizia Casoni Delcò un
onorario di fr. 1'500.--.
4.
Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla I Camera civile del Tribunale
d'appello del Cantone Ticino.
Losanna, 8 giugno 2009
In nome della II Corte di diritto civile
del Tribunale federale svizzero
La Presidente: Il Cancelliere:
Hohl Piatti