II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.240/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_240/2009
Urteil vom 10. Juli 2009
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Marazzi,
Gerichtsschreiber Levante.
Parteien
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christian Widmer,
Beschwerdeführer,
gegen
Z.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Sandro Tobler,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Rechtsöffnung,
Beschwerde in Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde gegen den
Erledigungsbeschluss des Obergerichts des Kantons Zürich,
III. Zivilkammer, vom 26. Februar 2009.
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 29. August 2008 erteilte der Audienzrichter am Bezirksgericht
Zürich in der von Z.________ gegen X.________ eingeleiteten Betreibung Nr. 1
(Betreibungsamt Zürich 8) für Fr. 29'095.50 (nebst Zins und Kosten)
provisorische Rechtsöffnung. Z.________, mit Domizil in Deutschland, stützte
ihr Begehren auf eine Mäklervereinbarung, welche in Ziff. XIV des
Grundstückskaufvertrages vom 27. Juli 2007 zwischen X.________ als Käufer und
dem Verein Y.________ als Verkäufer enthalten ist. Nach dieser Klausel bezahlt
der Käufer eine Maklergebühr von 3% (zuzüglich Mehrwertsteuer) an Z.________
als Vermittlerin des Vertrages. Der Audienzrichter bejahte seine Zuständigkeit
zur Rechtsöffnung und kam im Wesentlichen zum Schluss, dass die von Z.________
geforderte Mäklerprovision auf einer Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82
SchKG beruhe und diese vom Schuldner nicht entkräftet worden sei.
B.
Gegen diese Verfügung erhob X.________ am 13. Oktober 2008 kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde, welche vom Obergericht des Kantons Zürich (III.
Zivilkammer) mit Beschluss vom 26. Februar 2009 abgewiesen wurde.
C.
Mit Eingabe vom 2. April 2009 führt X.________ Beschwerde in Zivilsachen sowie
subsidiäre Verfassungsbeschwerde. Der Beschwerdeführer beantragt dem
Bundesgericht, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und auf das
Rechtsöffnungsbegehren von Z.________ (Beschwerdegegnerin) sei nicht
einzutreten; eventualiter sei das Rechtsöffnungsbegehren abzuweisen.
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Erwägungen:
1.
1.1 Angefochten ist der Beschluss des Obergerichts, welches über die
Nichtigkeitsbeschwerde betreffend eine provisorische Rechtsöffnung entschieden
hat. Der Entscheid über die provisorische (wie die definitive) Rechtsöffnung
beschlägt das Zwangsvollstreckungsrecht und stellt zugleich eine
vermögensrechtliche Angelegenheit dar (Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG; BGE 133 III
399 E. 1.2 und 1.3). Die gesetzliche Streitwertgrenze wird vorliegend nicht
erreicht (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG).
1.2 Damit ist die Beschwerde in Zivilsachen gegen den letztinstanzlich
ergangenen Entscheid (Art. 75 Abs. 1 BGG) nur gegeben, sofern sich vorliegend
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 2 lit. a
BGG). Es obliegt dem Beschwerdeführer, in seiner Rechtsschrift auszuführen,
warum diese Voraussetzung erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 134 III 354 E.
1.3 S. 356).
1.3 Das Bundesgericht nimmt nur mit grosser Zurückhaltung eine Frage von
grundsätzlicher Bedeutung an. Diese Praxis gründet im Umstand, dass im Verlaufe
der parlamentarischen Beratungen die subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113
ff. BGG) eingeführt wurde, welche im Entwurf zum Bundesgerichtsgesetz nicht
vorgesehen war. Damit erscheint die Beschwerde in Zivilsachen in einem andern
Licht. Den in der Botschaft des Bundesrates erwähnten Anforderungen an eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung kommt daher nicht mehr das gleiche
Gewicht zu (BGE 135 III 1 E. 1.3 S. 4; 134 III 115 E. 1.2 S. 117; 133 III 493
E. 1.1 S. 494).
1.4 Der Beschwerdeführer betrachtet als Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung, ob "ein Rechtsöffnungsverfahren nach Art. 82 SchKG einem
ordentlichen Prozess nach deutscher Zivilprozessordnung gleichgestellt werden
könne, ohne Art. 13 IPRG und Art. 29 BV zu verletzen". Diese Frage bedürfe
einer höchstrichterlichen Klärung. Ob der aufgeworfenen Frage tatsächlich die
Bedeutung zukommt, welche ihr der Beschwerdeführer einräumen will, kann offen
bleiben. Angesichts der Streitwertgrenze kann sie dem Bundesgericht jederzeit
unterbreitet werden, womit sich die Annahme einer Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung nicht aufdrängt (BGE 134 III 267 E. 1.2.3 S. 270;
Urteil 5A_224/2008 vom 3. Dezember 2008 E. 1.2.2). Auf die Beschwerde in
Zivilsachen ist damit im Verfahren nach Art. 109 Abs. 1 BGG nicht einzutreten.
2.
Die vom Beschwerdeführer gegen den Beschluss des Obergerichts erhobene
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG ist grundsätzlich
zulässig. Mit der Verfassungsbeschwerde kann jedoch einzig die Verletzung
verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 116 BGG). Dies wirkt sich auf
die Anforderungen aus, denen eine Beschwerdeschrift genügen muss. Erforderlich
sind rechtsgenüglich, d.h. klar und einlässlich begründete Rügen, da das
Bundesgericht hier keine Rechtsanwendung von Amtes wegen vornimmt (Art. 106
Abs. 2 BGG; BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399). Unbeachtlich sind daher blosse
Verweise des Beschwerdeführers auf Eingaben im kantonalen Verfahren. Neue
tatsächliche und rechtliche Vorbringen sind unzulässig (Art. 117 i.V.m. Art.
106 Abs. 2 BGG; BGE 133 III 638 E. 2 S. 640).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 29 und
Art. 30 BV sowie ein willkürliche Anwendung von Art. 13 und 19 IPRG vor. Zur
Begründung macht er geltend, auf den Mäklervertrag sei deutsches Recht
anwendbar, nach welchem sein Anspruch in einem ordentlichen Prozess zu
beurteilen sei. Mit dem Rechtsöffnungsverfahren in der Schweiz werde ihm jedoch
nicht dasselbe (ordentliche) Verfahren geboten, das ihm nach deutschem Recht
zustehe. Wenn sein Anspruch nur in einem Summarverfahren beurteilt werde, sei
dies insbesondere mit Art. 13 IPRG und seinem verfassungsmässigen Anspruch auf
eine gerechte Behandlung nicht vereinbar; daran vermöge die Möglichkeit der
Aberkennungsklage nichts zu ändern. Auf das Rechtsöffnungsbegehren sei zu
Unrecht eingetreten worden.
3.1.1 Der Hinweis des Beschwerdeführers auf die Anwendung von Zürcher
Prozessrecht bzw. eines "Schnellverfahrens" geht fehl. Dass Entscheide des
Rechtsöffnungsrichters im summarischen Prozessverfahren zu treffen sind, ist im
Bundesrecht (Art. 25 Abs. 2 Ziff. a SchKG) vorgesehen, welches für das
Bundesgericht massgebend ist (Art. 190 BV).
3.1.2 Der Beschwerdeführer stellt die Auffassung des Obergerichts, dass auf den
Mäklervertrag deutsches Recht anwendbar sei, nicht in Frage. Soweit der
Beschwerdeführer sich auf Art. 13 IPRG beruft, verkennt er, dass das IPRG
bestimmt, ob bei der Anwendung ausländischen Rechts der Sinn der Verweisung
auch die Mitanwendung ausländischer Prozessnormen erfasst (vgl. dazu Schwander,
Einführung in das internationale Privatrecht, Bd. I, Allgemeiner Teil, 3. Aufl.
2000, Rz 663). Inwiefern die Regeln des IPRG, welche das auf den Mäklervertrag
massgebende Recht bestimmen, unhaltbar ausgelegt worden seien, legt der
Beschwerdeführer nicht dar. Die Rüge einer willkürlichen Anwendung des IPRG ist
nicht hinreichend begründet.
3.1.3 Im Wesentlichen laufen die Vorbringen des Beschwerdeführers darauf
hinaus, die Beschwerdegegnerin könne in der Schweiz keine provisorische
Rechtsöffnung verlangen, weil die Aberkennungsklage nicht das Gleiche wie eine
gegen ihn erhobene Leistungsklage sei. Der Beschwerdeführer übergeht die
einschlägige Rechtsprechung, auf welche bereits im Rechtsöffnungsentscheid
abgestellt worden ist. Gemäss BGE 130 III 285 ist mit dem Wohnsitzgerichtsstand
gemäss Art. 2 des Lugano-Übereinkommens (LugÜ) vereinbar, dass der Schuldner
die Aberkennungsklage erheben kann, wenn der Gläubiger mit Wohnsitz in einem
Vertragsstaat des Lugano-Übereinkommens nicht eine Forderungsklage erhebt,
sondern den Weg der Schuldbetreibung am schweizerischen Wohnsitz des Schuldners
wählt (BGE 130 III 285 E. 5.3 S. 291 ff.; 132 III 778 E. 2.1 S. 782). Diese
Rechtsprechung hat der Beschwerdeführer vor Obergericht nicht mehr in Frage
gestellt hat. Dass die Schuldbetreibung nicht an seinem Wohnsitz eingeleitet
worden sei, behauptet der Beschwerdeführer selber nicht. Auf seine Kritik kann
- soweit die Vorbringen ohnehin nicht neu und daher unzulässig sind - mangels
hinreichender Begründung nicht eingetreten werden (Art. 106 Abs. 2 BGG).
3.2 Weiter macht der Beschwerdeführer unter Hinweis auf das LugÜ eine
Verletzung von Art. 9 und Art. 30 BV geltend. Er beruft sich auf Art. 17 LugÜ
und wirft der Vorinstanz vor, den in Deutschland vereinbarten Gerichtsstand
übergangen zu haben. Das Rechtsöffnungsverfahren sei mit dem LugÜ nicht
vereinbar, weil kein Gerichtsstand nach LugÜ (für die Aberkennungsklage) in der
Schweiz gegeben sei, weshalb auf das Rechtsöffnungsbegehren nicht eingetreten
werden könne.
3.2.1 Das Obergericht hat erwogen, dass der Beschwerdeführer aus den Schreiben
vom 14. Juli 2008 und 15. Juli 2008 keine Gerichtsstandsvereinbarung zwischen
ihm und der Beschwerdegegnerin ableiten könne. Diese Dokumente hätten mit der
Beschwerdegegnerin bzw. dem Mäkleranspruch nichts zu tun, sondern würden - wenn
überhaupt - eine Gerichtsstandsvereinbarung zwischen dem Beschwerdeführer und
dem Verkäufer des Grundstücks enthalten. Die Vorinstanz hat die Feststellung
des Rechtsöffnungsrichters bestätigt, dass keine Gerichtsstandsvereinbarung
zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin vorliegt.
3.2.2 Was der Beschwerdeführer hiergegen vorbringt, erschöpft sich in einer
unzulässigen Verweisung auf die Eingabe im kantonalen Verfahren und genügt
insoweit den Begründungsanforderungen nach Art. 106 Abs. 2 BGG nicht. Der
Einwand, zwischen ihm und Y.________ als Verkäufer des Grundstücks sei
vereinbart worden, dass die Beschwerdegegnerin in Deutschland - und nicht am
Wohnsitz des Beklagten in der Schweiz - klagen könne, läuft im Übrigen darauf
hinaus, die Klagemöglichkeiten einer Drittperson zu beschränken. Eine
Zuständigkeitsabrede zulasten eines Dritten kann indessen ohne dessen
Mitwirkung nicht vereinbart werden (KILLIAS, in: Dasser/Oberhammer [Hrsg.],
Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, 2008, N. 171 zu Art. 17). Der
Beschwerdeführer legt vor diesem Hintergrund nicht dar, inwiefern das
Obergericht seine verfassungsmässigen Rechte verletzt habe, wenn es geschlossen
hat, es liege keine Gerichtsstandsvereinbarung zwischen ihm und der
Beschwerdegegnerin vor und es stehe der provisorischen Rechtsöffnung insoweit
nichts entgegen.
3.3 Im Weiteren wirft der Beschwerdeführer der Vorinstanz vor, Art. 82 SchKG in
mehrerer Hinsicht willkürlich angewendet zu haben.
3.3.1 Mit Bezug auf die Betreibungsforderung wird geltend gemacht, die
Forderungshöhe sei weder explizit aus der Urkunde ersichtlich noch auf andere
Weise klar und eindeutig bestimmbar. Diese Vorbringen sind unbehelflich. Zum
einen beschränkt sich der Beschwerdeführer darauf, auf seine Ausführungen im
Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen zu verweisen, welche indessen den
Begründungsanforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG nicht genügen. Zum anderen ist
das Obergericht auf das Argument, der für die Mäklerprovision massgebende Preis
betrage nicht Euro 500'000.--, wegen Nichtbeachtung des Novenverbots gar nicht
eingetreten. Bei den Ausführungen des Beschwerdeführers handelt es sich daher
um neue Vorbringen, mit welchen er im vorliegenden Verfahren nicht gehört
werden kann.
3.3.2 Der Beschwerdeführer rügt vergeblich, das Obergericht habe gegen das
Willkürverbot verstossen, wenn es sein Vorbringen, die Mäklerprovision müsse
gestützt auf den Kaufpreis von Euro 455'000.--, und nicht Euro 500'000.--
berechnet werden, als unzulässiges Novum behandelt hat. Ob im kantonalen
Rechtsmittelverfahren gegen Rechtsöffnungsentscheide Noven eingereicht werden
können, entscheidet das kantonale Recht (BGE 106 Ia 88 E. 1 S. 91; Urteil 5P.31
/2002 vom 22. März 2002 E. 4; STAEHELIN, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 90 zu Art. 84). Der Beschwerdeführer
stützt sich indessen nicht auf das kantonale Recht und macht nicht dessen
willkürliche Anwendung geltend. Im Weiteren hält der Beschwerdeführer zu Recht
fest, dass der Rechtsöffnungsrichter gewisse Punkte von Amtes wegen zu prüfen
hat (vgl. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour
dettes et la faillite, N. 68 zu Art. 84). Diese Hinweise gehen jedoch an der
Sache vorbei, da Anfechtungsobjekt nicht der Rechtsöffnungsentscheid, sondern
der Rechtsmittelentscheid des Obergerichts ist. Die Beschwerde ist insoweit
nicht hinreichend begründet.
3.3.3 Ferner macht der Beschwerdeführer geltend, das Obergericht habe
übergangen, dass der Kaufpreis im abgeschlossenen Grundstückskaufvertrag wegen
Mängeln in der Kaufsache umstritten und deswegen teilweise hinterlegt worden
sei; die in Betreibung gesetzte Mäklerprovision sei daher noch "unbestimmt bzw.
unbeziffert". Auch diese Rüge ist unbehelflich.
Die Vorinstanz hat gestützt auf die Erwägungen im Rechtsöffnungsentscheid
festgehalten, dass nach deutschem Recht (unter Hinweis auf § 652 BGB und
PALANDT/SPRAU, Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Aufl. 2008, N. 34 ff. zu § 652) die
Entstehung des Provisionsanspruches nur vom Zustandekommen des Hauptvertrages,
nicht von dessen Durchführung - wie der Ausübung von Mängelrechten - abhängig
ist. Das wirksame Zustandekommen des Kaufvertrages stehe vorliegend jedoch
nicht in Frage. Dass die Auffassung der Vorinstanz, er habe nichts geltend
gemacht, was den nach BGB entstandenen Provisionsanspruch in Frage stelle,
gegen das Willkürverbot verstossen soll, rügt der Beschwerdeführer nicht (Art.
106 Abs. 2 BGG).
3.3.4 Schliesslich wirft der Beschwerdeführer der Vorinstanz vor, sie habe
verkannt, dass die Beschwerdegegnerin ihren Mäkleranspruch gestützt auf § 654
BGB verwirkt habe. Er habe im kantonalen Verfahren glaubhaft gemacht, dass die
Beschwerdegegnerin ihre Doppeltätigkeit (Maklerin für ihn und für den
Grundstücksverkäufer) zufolge absichtlicher Täuschung in treuwidriger Weise
ausgeübt habe, denn sie hätte zumindest prüfen müssen, ob die Anbauten am
Gebäude behördlich bewilligt worden seien.
Im Rechtsöffnungsentscheid wird ausgeführt, der Beschwerdeführer sei u.a. laut
Kaufvertrag (Ziff. V.1b) vom 27. Juli 2007 ausdrücklich darauf hingewiesen
worden, dass sich der Kaufgrundbesitz baurechtlich im Aussenbereich befinde und
der Käufer sich für andere Nutzungen bei den zuständigen Behörden über die
baurechtliche Situation zu informieren habe. Ein absichtliches Verschweigen der
behaupteten Mängel bzw. eine grobe Pflichtverletzung im Sinne von § 654 BGB,
welche den Provisionsanspruch verwirken lasse, sei nicht glaubhaft gemacht
worden. Das Obergericht hat betreffend die behauptete arglistige Täuschung
durch die Beschwerdegegnerin festgehalten, dass der Beschwerdeführer nichts
vorbringe, was die ausführlichen Erwägungen des Rechtsöffnungsrichters in Frage
stelle. Damit setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Er geht selber
davon aus, dass die Doppeltätigkeit zulässig ist und nur eine schwerwiegende
Treuepflichtverletzung des Maklers zu einer Verwirkung von dessen Provision
führt. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern das Obergericht vor dem
Hintergrund der erwähnten, ausdrücklichen Vertragsbestimmungen gegen das
Willkürverbot verstossen habe, wenn es in Anwendung von § 654 BGB eine
Provisionsverwirkung sowie die Entkräftung der Schuldanerkennung verneint hat.
Auf die Beschwerde kann mangels hinreichender Begründung nicht eingetreten
werden (Art. 106 Abs. 2 BGG).
4.
Nach dem Dargelegten kann weder auf die Beschwerde in Zivilsachen noch auf die
Verfassungsbeschwerde eingetreten werden. Bei diesem Verfahrensausgang wird der
Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 68 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung
ist nicht zu sprechen, da keine Vernehmlassung eingeholt worden ist und der
Beschwerdegegnerin keine Kosten entstanden sind.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde in Zivilsachen und die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird
nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Juli 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Levante