II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.177/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_177/2009
Urteil vom 15. Mai 2009
II zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter L. Meyer, Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Schett.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Cornelia Haubold,
gegen
Obergericht des Kantons Zürich, Verwaltungskommission, Postfach 2401,
8021 Zürich.
Gegenstand
Ablehnung, Rechtsverweigerung/Rechtsverzögerung (Massnahmen nach Art. 137 ZGB),
Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich,
Verwaltungskommission, vom 27. Januar 2009.
Sachverhalt:
A.
A.a X.________ und Y.________ stehen in einem Scheidungsprozess vor dem
Einzelrichter des Bezirks A.________. Der mit dem Prozess befasste Richter,
Z.________, entschied mit Verfügung vom 24. Oktober 2008 über ein Gesuch um
Erlass vorsorglicher Massnahmen. Dabei wurde der Antrag um Erlass einer
Verfügungsbeschränkung betreffend die Bankkonti des Ehemannes abgewiesen. Der
Einzelrichter erwog sodann in dieser Verfügung, dass über die weiteren im
Rahmen der vorsorglichen Massnahmen gestellten Anträge später zu entscheiden
sein werde. Die beantragte Abänderung der Unterhaltsbeiträge setze sodann den
Entscheid über ein von der Ehefrau gestelltes Revisionsbegehren bezüglich der
Eheschutzverfügung vom 15. Juli 2005 voraus.
A.b Gegen die Verfügung vom 24. Oktober 2008 hat X.________ Rekurs bei der 1.
Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich erhoben. Das
Rechtsmittelverfahren ist dort hängig.
A.c Auf das Revisionsbegehren gegen die Eheschutzverfügung vom 15. Juli 2005
trat der Vizepräsident des Bezirksgerichts A.________ mit Verfügung vom 27.
November 2008 nicht ein.
B.
Mit Eingabe vom 22. Dezember 2008 reichte X.________ beim Obergericht des
Kantons Zürich eine Aufsichtsbeschwerde wegen Rechtsverweigerung und
Rechtsverzögerung gegen den Revisionsentscheid des Bezirksgerichts A.________
vom 27. November 2008 ein und beantragte ferner, "sämtliche Verfahren, die
durch das Bezirksgericht A.________ geführt werden, seien zur weiteren
Behandlung an ein neutrales Bezirksgericht zu überweisen."
Mit Beschluss vom 27. Januar 2009 trat die Verwaltungskommission des
Obergerichts des Kantons Zürich als Aufsichtsbehörde auf das Ablehnungsbegehren
nicht ein (Dispositiv-Ziff. 1) und wies die Beschwerde wegen Rechtsverweigerung
und Rechtsverzögerung ab (Dispositiv-Ziff. 2).
C.
C.a
Mit Eingabe vom 11. März 2009 hat X.________ (nachfolgend Beschwerdeführerin)
die Sache mit Beschwerde in Zivilsachen sowie mit subsidiärer
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht weiter gezogen. Sie beantragt:
"1. Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Beschlusses sei aufzuheben und das
Ablehnungsbegehren sei gutzuheissen.
2. Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen Beschlusses sei aufzuheben und die
Beschwerde wegen Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung sei gutzuheissen.
3. Die Vorinstanz sei anzuweisen, einem Richter/einer Richterin eines anderen
Gerichts (Bezirksgericht Zürich), das beim Bezirksgericht A.________ hängige
Scheidungsverfahren zur weiteren Führung zuzuteilen.
4. Die Vorinstanz sei anzuweisen, auch das beim Bezirksgericht A.________
hängige Revisionsverfahren einem Richter/einer Richterin eines anderen Gerichts
(Bezirksgericht Zürich) zur weiteren Führung zuzuteilen.
5. Es seien die Scheidungsakten... sowie die Akten des Revisionsverfahrens...
am Obergericht als Beweismittel beizuziehen.
6. Es seien die Tonbandaufnahmen sämtlicher Verhandlungen des Bezirksgerichts
A.________... zu den Akten zu nehmen und der Beschwerdeführerin die
Einsichtnahme zu gewähren."
Sodann ersucht die Beschwerdeführerin das Bundesgericht, die Vorinstanz im
Sinne einer vorsorglichen Massnahme anzuweisen, für die Dauer des
bundesgerichtlichen Verfahrens einen Richter/eine Richterin eines anderen
Gerichts als das Bezirksgericht A.________ (Bezirksgericht Zürich) zu
bestimmen, der/die baldmöglichst einen vorsorglichen Massnahmeentscheid über
die hängigen Begehren treffe bzw. dafür besorgt sei, dass die
Beschwerdeführerin nicht weiterhin ohne Rechtsschutz verbleibe. Eventuell sei
eine mündliche Verhandlung über die Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen für die
Dauer des vorliegenden Verfahrens vor Bundesgericht durchzuführen. Schliesslich
ersucht die Beschwerdeführerin, ihr die unentgeltliche Prozessführung zu
gewähren und die unterzeichnende Rechtsanwältin zu ihrer unentgeltlichen
Rechtsvertreterin zu bestimmen.
Es sind die Akten, aber keine Vernehmlassung eingeholt worden.
C.b Mit Eingabe vom 16. März 2009 hat die Beschwerdeführerin Ausführungen zu
ihrer Wohnsituation gemacht.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht überprüft von Amtes wegen und mit freier Kognition seine
Zuständigkeit bzw. die Zulässigkeit der ihm unterbreiteten Beschwerden (Art. 29
Abs. 1 BGG; BGE 134 III 115 E. 1 S. 117 mit Hinweisen).
1.1 Gemäss § 284 d Ziffer 2 ZPO/ZH ist die Nichtigkeitsbeschwerde nicht
zulässig gegen Entscheide einer Aufsichtsbehörde. Der angefochtene Beschluss
ist somit letztinstanzlich im Sinne von Art. 75 Abs. 1 BGG.
1.1.1 Der Entscheid, nicht auf das Ablehnungsbegehren einzutreten, ist ein
Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 Abs. 1 BGG.
1.1.2 Der Entscheid, mit welchem eine Rechtsverweigerungs- bzw.
Rechtsverzögerungsbeschwerde gegen eine Verfügung, wonach ein Entscheid über
eine beantragte Abänderung von Unterhaltsbeiträgen bis zum Entscheid über ein
von der Beschwerdeführerin selbst gestelltes Revisionsbegehren bezüglich der
Eheschutzverfügung vom 15. Juli 2005 aufgeschoben werde, abgewiesen worden ist,
schliesst das Verfahren nicht ab. Mithin handelt es sich nicht um einen
Endentscheid (Art. 90 BGG), sondern um einen Zwischenentscheid i.S.v. Art. 93
BGG, gegen welche die Beschwerde in Zivilsachen - abgesehen vom hier nicht
gegebenen Ausnahmefall gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG - nur zulässig ist,
wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs.
1 lit. a BGG). Für den Begriff des nicht wieder gutzumachenden Nachteils ist
Art. 87 Abs. 2 OG und die hierzu ergangene Rechtsprechung heranzuziehen (BGE
133 III 629 E. 2.3 S. 632). Danach ist bei einer Beschwerde gegen die faktische
Suspendierung eines Verfahrens vom Erfordernis eines weiteren, nicht wieder
gutzumachenden Nachteils abzusehen, wenn - wie hier - eine ungerechtfertigte
Verfahrensverzögerung bzw. Rechtsverweigerung geltend gemacht wird (BGE 120 III
144 E. 1b S. 144).
1.1.3 Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache. Im
vorliegenden Fall betrifft es vorsorgliche Massnahmen, namentlich eine Erhöhung
der Unterhaltsleistungen im Scheidungsverfahren gemäss Art. 137 Abs. 2 ZGB,
mithin um eine Zivilsache, die als vermögensrechtliche Angelegenheit dem
Streitwerterfordernis von Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG unterliegt. Insofern ist
die Auffassung der Beschwerdeführerin, es bestehe kein Streitwerterfordernis,
unzutreffend. Im angefochtenen Beschluss wird der Streitwert entgegen Art. 112
Abs. 1 lit. d BGG nicht angegeben. Gemäss der Verfügung des Einzelrichters des
Bezirksgerichts A.________ vom 24. Oktober 2008 hat die Beschwerdeführerin
einen Unterhaltsanspruch von Fr. 5'724.70 verlangt (E. 3.2.2 S. 5), also eine
Erhöhung von Fr. 3'224.70 gegenüber dem seit dem 15. Juli 2005 bestehenden
Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'500.-- (Beschwerde vom 22. Dezember 2008 S. 2 Ziff.
2). Die Streitwertgrenze ist erreicht (Art. 51 Abs. 4 BGG). Damit ist die
Beschwerde in Zivilsachen für die Hauptsache gegeben, womit sie auch gegen die
vorliegenden Zwischenentscheide ergriffen werden kann.
1.1.4 Das bedeutet, dass vorliegend die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
unzulässig ist, und entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht geprüft
werden muss, ob sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne
von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG stellt.
1.2 Das Begehren um Erhöhung der Unterhaltsbeiträge wurde im Massnahmeverfahren
gemäss Art. 137 Abs. 2 ZGB gestellt. Nach Art. 98 BGG kann mit der Beschwerde
gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nur die Verletzung
verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (BGE 133 III 393 E. 5 und 6 S. 396/
397).
1.3 Für die Geltendmachung der Verletzung verfassungsmässiger Rechte gilt das
Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254). Das
Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene Rügen, die soweit möglich
zu belegen sind, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein
appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt (BGE 134 II
244 E. 2.2 S. 246; 133 III 638 E. 2 S. 639).
Die Beschwerde genügt den Begründungsanforderungen über weite Strecken nicht.
So wird beispielsweise - im Zusammenhang mit dem Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege - lediglich ausgeführt (S. 13), von der Beschwerdeführerin zu
verlangen, beim Bezirksgericht A.________ die Zusprechung eines
Kostenvorschusses für das bundesgerichtliche Verfahren zu verlangen, verstosse
gegen Art. 7, Art. 8 Abs. 2 und 3, Art. 9, 29 und 30 BV sowie Art. 6 Ziff. 1
EMRK, ohne dass die Beschwerdeführerin im Einzelnen aufzeigt, welche Ansprüche
sie aus welcher Bestimmung ableitet und inwiefern diese verletzt sein sollen.
1.4 Nebst den vom Scheidungsrichter beurteilten Gesuchen hat die
Beschwerdeführerin ein Begehren um Erhöhung der Unterhaltsbeiträge am 25.
Februar 2008, ein weiteres vom 21. Mai 2008 betreffend eine Akonto-Zahlung, am
2. Juli 2008 wurde die Herausgabe des Personaldossiers des Ehemannes verlangt
und am 7. November 2008 wurde ein Protokollberichtigungsbegehren gestellt,
welche alle nicht Gegenstand des angefochtenen Beschlusses sind. Soweit die
Beschwerdeführerin auf diese Gesuche Bezug nimmt bzw. diese beanstandet, ist
dies unbeachtlich, denn die Beschwerde kann sich nur gegen den angefochtenen
Entscheid richten. Im Übrigen sind im Beschwerdeverfahren betreffend
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG nicht nur neue tatsächliche,
sondern auch neue rechtliche Vorbringen unzulässig (BGE 133 III 638 E. 2 S.
640).
1.5 Nicht entgegen genommen werden kann auch der Antrag, die kantonalen Akten
beizuziehen, um abzuklären, ob der Ehemann einen Prozesskostenvorschuss leisten
kann, denn dies hat die Beschwerdeführerin darzulegen (s. E. 4 nachfolgend).
1.6 Als unstatthaft erweist sich auch das Begehren der Beschwerdeführerin, für
die Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens einen Richter/eine Richterin am
Bezirksgericht Zürich zu bestimmen und Unterhaltsbeiträge für die Dauer des
vorliegenden Verfahrens festzulegen. Der Entscheid, der vorsorgliche Massnahmen
während des Scheidungsverfahrens anordnet, ist ein Endentscheid im Sinne von
Art. 90 BGG. Das Bundesgericht ist nicht zuständig, um solche Massnahmen im
Sinne von Art. 104 BGG anzuordnen oder abzuändern, selbst wenn es mit einer
Beschwerde betreffend den Scheidungspunkt oder dessen Nebenfolgen befasst wäre
(BGE 134 III 426 ff.). Vorliegend bildet nur der obergerichtliche Entscheid
betreffend die Ablehnung eines Richters und die behauptete Rechtsverweigerung
und Rechtsverzögerung Beschwerdegegenstand, weshalb vorsorgliche Massnahmen mit
Bezug auf den Sachentscheid von vornherein ausgeschlossen sind. Unzulässig ist
auch das Massnahmebegehren mit Bezug auf die Nennung eines Richters bzw. einer
Richterin.
2.
Würden, wie behauptet, Ausstandspflichten verletzt, führt dies zur Aufhebung
des entsprechenden Entscheids (BGE 114 Ia 153 E. 4 S. 163), sodass diese Frage
vorab zu untersuchen ist.
2.1 Im angefochtenen Beschluss wird ausgeführt, nach der ständigen Praxis der
Verwaltungskommission werde auf Ablehnungs- bzw. Ausstandsbegehren dann nicht
(mehr) eingetreten, wenn der abgelehnte Richter den Endentscheid in der Sache
bereits gefällt habe. In solchen Fällen seien die Ablehnungs- und/oder
Ausstandsgründe mit dem entsprechenden Rechtsmittel geltend zu machen (ZR 101
Nr. 98). Auf das Ablehnungsbegehren gegen Z.________ gegen dessen Mitwirken im
Revisionsverfahren (BR080001) sei daher nicht einzutreten bzw. habe die
Gesuchstellerin die von ihr behaupteten Ausschlussgründe im Sinne von § 95 GVG/
ZH mit dem Rechtsmittel gegen den Endentscheid über das Revisionsbegehren
geltend zu machen.
Die Vorinstanz fährt fort, soweit die Gesuchstellerin ihr Ablehnungsbegehren
(zumindest sinngemäss) auf die künftige Mitwirkung von Z.________ im
Scheidungsverfahren ausdehne und dieses damit begründe, der Abgelehnte habe
sich nach Anhörung der Parteien mit dem Gegenanwalt zu einer geheimen
Besprechung zurückgezogen, sei sie auf Folgendes hinzuweisen: Dem Grundsatz
entsprechend, dass die Ausübung prozessualer Befugnisse nur innerhalb der
Schranken von Treu und Glauben zulässig sei, müsse das Ablehnungsbegehren so
früh wie möglich angebracht werden. Es verstosse daher gegen Treu und Glauben,
einen Richter erst viel später abzulehnen, wenn der Mangel schon früher
feststellbar oder sogar bekannt gewesen sei. Wer den Richter nicht unverzüglich
ablehne, wenn er vom Ablehnungsgrund Kenntnis erhalten habe, sondern sich
stillschweigend auf den Prozess einlasse, verwirke den Anspruch auf spätere
Anrufung der Ablehnungsgründe (BGE 114 Ia 278). Das behauptete Geheimgespräch
soll angeblich am 26. Juni 2007, mithin vor mehr als eineinhalb Jahren
stattgefunden haben. In der unübersichtlichen Begründung der Beschwerde werde
überdies noch geltend gemacht, Z.________ habe die Rechtsvertreterin der
Gesuchstellerin in der Verhandlung vom 2. Juli 2008 mehrfach unterbrochen. Auch
diese angeblichen Verfehlungen des Abgelehnten hätten im Zeitpunkt der
Beschwerdeerhebung knapp 6 Monate zurückgelegen. Das Ablehnungsbegehren erweise
sich daher im Sinne der vorstehenden allgemeinen Erwägungen insoweit als
verspätet, weshalb darauf nicht eingetreten werden könne (E. 2 und E. 3 im
angefochtenen Entscheid).
2.2 Wird mit einer Beschwerde eine Verletzung des Anspruchs auf den
verfassungs- und konventionsmässigen Richter geltend gemacht, so prüft das
Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts nur
unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Mit freier Kognition prüft es dagegen, ob
die als vertretbar erkannte Auslegung des kantonalen Prozessrechts mit den
Garantien von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist (BGE 131
I 113 E. 3.2 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin behauptet indessen nicht,
dass das kantonale Recht über Art. 30 Abs. 1 BV hinaus gehende Ansprüche
gewährt, bzw. höhere Ansprüche an die Unabhängigkeit des Richters stellt,
sodass die Prüfung vorliegend auf die aus Art. 30 Abs. 1 BV fliessenden
Ansprüche beschränkt bleiben kann.
2.2.1 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und der in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltenen
Garantie des verfassungsmässigen Richters hat der Einzelne Anspruch darauf,
dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen
Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Liegen bei
objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten vor, die den Anschein der
Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, so
ist die Garantie verletzt (BGE 131 I 113 E. 3.4 S. 116 mit Hinweisen).
Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der
Rechtsprechung angenommen, wenn sich im Einzelfall anhand aller tatsächlichen
und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten ergeben, die geeignet sind,
Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Diese können
namentlich in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters begründet
sein. Bei dessen Beurteilung ist nicht auf das subjektive Empfinden einer
Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in
objektiver Weise begründet erscheinen. Für die Ablehnung wird nicht verlangt,
dass der Richter tatsächlich befangen ist (BGE 134 I 238 E. 2.1 S. 240 mit
zahlreichen Hinweisen).
2.2.2 Die hauptsächlich für den Strafprozess entwickelte Rechtsprechung kann
nicht ohne weiteres auf das zivilprozessuale Verfahren übertragen werden (BGE
131 I 113 E. 3.6 S. 118, mit Hinweisen). Mehrfache Funktionen einer
Gerichtsperson, die sich in demselben Verfahren wiederholt mit einer
Streitsache zu befassen hat, begründen für sich allein nicht ohne weiteres
einen Ausstandsgrund. Eine Gerichtsperson kann nur abgelehnt werden, wenn die
vorhergehende Tätigkeit den objektiv begründeten Anschein der Befangenheit
hervorruft; es müssen konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das Gericht
einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage nicht mehr zugänglich und der
Verfahrensausgang deswegen nicht mehr offen erscheint.
2.3
2.3.1 Die Beschwerdeführerin rügt als Erstes eine unrichtige
Sachverhaltsdarstellung der Vorinstanz, denn sie habe kein Ablehnungsbegehren
für das Revisionsverfahren gestellt. Die Rüge entbehrt jeder Grundlage, wird
doch in der Beschwerdeschrift vom 22. Dezember 2008 ausgeführt (S. 5 Abs. 1),
Z.________ erfülle die Voraussetzung des unparteilichen, unvoreingenommenen
Richters für das Revisionsverfahren - wie auch für das Scheidungs- und
Massnahmeverfahren - nicht. Auf diese Rüge ist nicht einzutreten.
2.3.2 Die Beschwerdeführerin macht mit Bezug auf die geheime Besprechung
zwischen dem Richter und dem Gegenanwalt vom 26. Juni 2007 geltend, diese
Unterredung habe für sich alleine noch keinen Ablehnungsgrund dargestellt, und
es wäre möglich gewesen, dass der Richter dennoch nicht befangen gewesen wäre.
Erst durch das nachfolgende Verhalten und nach Erhalt der Verfügung vom 27.
November 2008 sei der Anschein der Befangenheit erweckt worden. Das Begehren
sei demnach, sobald es möglich gewesen sei, eingereicht worden.
Diese Argumentation ist widersprüchlich und nicht nachvollziehbar. Die
Beschwerdeführerin hat im kantonalen Verfahren den Vorfall vom 26. Juni 2007
als Befangenheitsgrund vorgebracht und zieht ihn nun teilweise wieder zurück.
Damit scheint bezweckt zu werden, die Verwirkungsfolge für diesen Vorfall zu
unterlaufen, denn auch gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hätte
diese Begebenheit nach Treu und Glauben unmittelbar nach der Verhandlung gerügt
werden müssen (dazu BGE 132 II 485 E. 4.3 S. 496 f.; 134 I 20 E. 4.3.1 S. 21;
je mit Hinweisen). Da die Beschwerdeführerin dies auch nicht für die mehrfache
Unterbrechung während der Verhandlung vom 2. Juli 2008 getan hat, hat das
Obergericht nicht gegen Art. 30 Abs. 1 BV verstossen, indem es die Rügen als
verwirkt angesehen hat. Und inwiefern der Sachverhalt diesbezüglich nicht
abgeklärt worden sein soll, wird von der Beschwerdeführerin nicht hinreichend
begründet, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann.
2.3.3 Betreffend das Mitwirken von Z.________ im Revisionsverfahren hat die
Vorinstanz darauf hingewiesen, die behaupteten Ausschlussgründe seien mit dem
Rechtsmittel gegen den Entscheid über das Revisionsbegehren geltend zu machen,
da der Entscheid bereits gefällt worden sei. Die Beschwerdeführerin setzt sich
weder mit der Begründung im angefochtenen Entscheid noch mit dem zitierten
kantonalen Präjudiz auseinander, weshalb auch darauf nicht eingetreten werden
kann. Das Vorbringen, durch die Fällung eines Nichteintretensentscheids habe
Z.________ seine Befangenheit und Parteilichkeit vollumfänglich kundgetan,
stellt lediglich appellatorische Kritik dar, die nicht gehört werden kann (E.
1.3. hiervor).
2.3.4 Sodann soll Z.________ subjektiv befangen sein, weil er es als glaubhaft
angesehen habe, dass der Ehemann in der Vergangenheit keine hohen Boni erhalten
habe. Aus den Steuererklärungen 2005 und 2007 sei jedoch hervorgegangen, dass
er ein beträchtlich höheres Einkommen erzielt habe. Dieses Nichterkennenwollen
der Fakten sei ein spezifisches Verhalten des Richters, das auf seine
subjektive Befangenheit hinweise.
Der Vorwurf der Befangenheit ist unbegründet. Z.________ hat in seiner
Verfügung vom 24. Oktober 2008 (E. 3.2.2 S. 5) unter anderem erwähnt,
höchstwahrscheinlich habe der Ehemann die ihm zugestandenen Optionen betreffend
Boni erst nach der Anordnung der Gütertrennung per 24. Juni 2005 ausgeübt. Ob
die Beschwerdeführerin überhaupt einen güterrechtlichen Beteiligungsanspruch
daran geltend gemacht habe und ob ihr ein solcher Anspruch zustehe, sei sehr
fraglich, könne aber offen gelassen werden. Zudem ergebe sich aus Art. 163 ZGB
kein Anspruch auf hälftige Teilung von derartigen Zusatzleistungen des
Arbeitgebers. Daraus geht hervor, dass Z.________ - in diesem Stadium des
Scheidungsverfahrens - damit einen Rechtsstandpunkt zu Lasten der
Beschwerdeführerin vertreten hat. Diese Meinungsäusserung ist untrennbar mit
seiner Aufgabe als Richter verbunden und stellt keinen Grund zur Annahme einer
Befangenheit dar. Denn selbst wenn sich im Rahmen der normalen Ausübung des
Amtes getroffene Entscheide als falsch erweisen sollten, lässt das nicht an
sich schon auf eine Parteilichkeit des Richters schliessen (BGE 115 Ia 400 E.
3b S. 404).
3.
3.1 Mit Bezug auf die beim Obergericht geltend gemachte Rechtsverweigerung und
Rechtsverzögerung wird im Beschluss - zusammengefasst - ausgeführt, gemäss §
104 Abs. 1 GVG/ZH seien die Gerichte in der Rechtsprechung unabhängig und nur
an das Gesetz gebunden. Sie hätten von den Oberbehörden über das was rechtens
sei, keine Weisungen entgegenzunehmen. Dieser Grundsatz gelte auch für die dem
erstinstanzlichen Richter zustehende Prozessleitung, welche einer Überprüfung
durch die Aufsichtsbehörde ebenfalls grundsätzlich entzogen sei (HAUSER/
SCHWERI, Kommentar GVG, N. 29 zu § 108). Nur ganz ausnahmsweise, nämlich in
keinem Rechtsmittel unterliegenden Fällen von offenbar unhaltbaren
prozessleitenden Anordnungen könne die Aufsichtsbehörde in die Geschäftsführung
des erstinstanzlichen Richters eingreifen. Diese Voraussetzungen seien hier
nicht gegeben. Die Beschwerdeführerin mache geltend, über das Begehren um
Zusprechung eines höheren Unterhaltsbeitrages im Rahmen von vorsorglichen
Massnahmen sei bis heute nicht entschieden worden. Tatsache sei jedoch, dass
der Einzelrichter in der Verfügung vom 24. Oktober 2008 explizit erwogen habe,
die beantragte Abänderung der Unterhaltsbeiträge setze den Entscheid über das
Revisionsbegehren voraus. Wenn die Gesuchstellerin mit dieser Rechtsauffassung
des Einzelrichters nicht einig gehe, dann habe sie dies auf dem ordentlichen
Rechtsmittelweg dem Sachrichter vorzutragen. Nachdem der Einzelrichter in der
Verfügung vom 24. Oktober 2008 sodann ausdrücklich erklärt habe, über die
weiteren im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen gestellten Anträge werde später
zu entscheiden sein bzw. sei für die beantragten Beweiserhebungen das
Hauptverfahren vorgesehen, könne jedenfalls nicht von einer von der
Aufsichtsbehörde zu prüfenden formellen Rechtsverweigerung die Rede sein.
Dass der Einzelrichter die beantragte Kontosperrung abgewiesen und den
gleichzeitig beantragten Beizug detaillierter Kontoauszüge (noch) nicht
beurteilt habe, gehöre entweder in den Bereich der hier nicht zu überprüfenden
Prozessleitungsgewalt des Einzelrichters, oder wäre - falls die Gesuchstellerin
der Meinung sei, es handle sich um eine materielle Rechtsverweigerung bzw. eine
Verweigerung des rechtlichen Gehörs im Zusammenhang mit der beantragten
Kontosperre - im hängigen Rekursverfahren bei der I. Zivilkammer des
Obergerichts zu rügen. Abgesehen davon habe die Gesuchstellerin in ihrer
Beschwerde mit keinem Wort dargetan, inwiefern für die Behandlung dieses
Einzelantrages eine besondere zeitliche Dringlichkeit bestehe. Gleiches gelte
für die Behauptung, der Einzelrichter habe über ein am 8. Oktober 2008
gestelltes Auskunftsbegehren noch nicht entschieden; auch hier fehle es an
jeglichen Behauptungen, welche eine besondere zeitliche Dringlichkeit für einen
entsprechenden raschen Entscheid des Einzelrichters begründen könnten, und eine
relevante Verzögerung des Verfahrens sei damit nicht ersichtlich.
3.2
3.2.1 Von vornherein nicht eingetreten werden kann auf die Rüge, die
Voraussetzungen für ein Eingreifen in die Anordnungen von Z.________ durch die
Verwaltungskommission des Obergerichts wären nicht nur gegeben gewesen, sondern
es wäre auch angezeigt gewesen, sofort Vorkehren zu treffen und eine Umteilung
der Verfahren vorzulegen. Die Beschwerdeführerin setzt sich in keiner Weise mit
dem angefochtenen Beschluss und den Voraussetzungen für ein Einschreiten
seitens der Aufsichtsbehörde auseinander.
3.2.2 Die Beschwerdeführerin rügt, es handle sich um überspitzten Formalismus,
eine Rechtsverzögerungsbeschwerde mit dem Hinweis abzuweisen, der Einzelrichter
habe in einer anderen Verfügung explizit erwogen (nicht verfügt), die
beantragte Abänderung der Unterhaltsbeiträge setze den Entscheid über das
Revisionsbegehren voraus. Der Einzelrichter habe in dieser Verfügung gerade
nicht entschieden, denn es habe keine Dispositivziffer vorgelegen, die habe
angefochten werden können.
Mit der Verfügung des Einzelrichters vom 27. November 2008 wurde verfügt, auf
das Revisionsbegehren werde nicht eingetreten (Dispositiv-Ziffer 1). Die
Beschwerdeführerin hatte unter anderem diesbezüglich das Rechtsbegehren
gestellt, Ziffer 2 und Ziffer 3 der an der Eheschutzverhandlung vom 15. Juli
2005 abgeschlossenen Vereinbarung zwischen den Parteien seien aufzuheben. In
Dispositiv-Ziffer 6 der einzelrichterlichen Verfügung wurde entschieden, die
Verfügung erwachse in Rechtskraft, wenn nicht innert 10 Tagen von der
Zustellung an von einer Partei schriftlich eine Begründung verlangt werde. Da
davon ausgegangen werden kann, darin wären die Argumente für das Nichteintreten
dargetan worden, und die Beschwerdeführerin nicht behauptet, sie habe eine
schriftliche Begründung verlangt, stösst der Vorwurf des überspitzten
Formalismus ins Leere.
3.2.3 Sodann macht die Beschwerdeführerin geltend, Z.________ habe einen nach
Bundesrecht unzulässigen Teilentscheid über die Abweisung der beantragten
Kontosperren gefällt, indem er über das gleichzeitig gestellte Auskunftsgesuch
nach Art. 170 ZGB nicht entschieden habe, obwohl dieses für die Feststellung
und Beurteilung ihrer finanziellen Verhältnisse erforderlich wäre. Die
Vorinstanz hat dazu erwogen, dieses Begehren hätte die Beschwerdeführerin im
hängigen Rekursverfahren vorbringen müssen. Inwiefern diese Auffassung vor der
Verfassung nicht Stand halten soll, wird nicht dargelegt, weshalb auch diese
Einwände nicht gehört werden können (E. 1.3 hiervor).
3.2.4 Schliesslich trägt die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz habe
ausgeführt, es sei keine Dringlichkeit für einen raschen Entscheid geltend
gemacht worden. Die Dringlichkeit eines Entscheides ergebe sich demgegenüber
bereits aus der schlechten finanziellen Situation der Beschwerdeführerin, die
aktenkundig sei. Die finanziellen Verhältnisse bedürften dringend einer
Korrektur. Mit diesen bloss appellatorischen Bemerkungen kann keine
willkürliche Tatsachenfeststellung belegt werden, weshalb auch darauf nicht
einzutreten ist.
3.3 Abschliessend ist anzufügen, dass die Verfahrensverzögerung im Wesentlichen
durch die zahlreichen von der Beschwerdeführerin beim Scheidungsrichter
eingereichten Gesuche verursacht worden ist. Eine Verletzung von Art. 29 Abs. 1
BV liegt somit nicht vor.
4.
Nach dem Ausgeführten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann, und die Beschwerdeführerin wird damit kostenpflichtig (Art. 66
Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeführerin hat ein Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege gestellt. Sie führt dabei gestützt auf THOMAS
GEISER (Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, N. 16 zu Art. 64 BGG) aus,
für das Verfahren vor Bundesgericht habe die bedürftige Partei vor den
kantonalen Gerichten den für die Kostenvorschüsse nötigen Betrag von der
Gegenpartei zu erstreiten. Das Bundesgericht habe die Frist für den
Kostenvorschuss gegebenenfalls so lange abzunehmen, bis der Gesuchsteller im
kantonalen Verfahren die Mittel erstritten habe.
Diese Auffassung ist aus folgenden Gründen nicht stichhaltig: Wohl scheint die
Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin als erwiesen, doch hat sie nicht belegt,
dass ihr Ehemann nicht in der Lage sei, ihr die notwendigen Mittel für das
bundesgerichtliche Verfahren zur Verfügung zu stellen. Das hat zur Folge, dass
der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege für das
bundesgerichtliche Verfahren nicht gewährt werden kann (Urteil 5A_508/2007 vom
3. Juni 2008, E. 5; nicht publizierte E. 6 von BGE 129 III 55 vom 26. September
2002). Im Übrigen wurde der Ehemann bereits zur Leistung eines
Prozesskostenvorschusses von Fr. 12'000.-- für das Revisionsverfahren
verpflichtet (Verfügung vom 24. Oktober 2008, E. 1.2).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen.
4.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich,
Verwaltungskommission, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Mai 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Schett