II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.176/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_176/2009
Urteil vom 5. Juni 2009
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter L. Meyer
Gerichtsschreiber Zbinden.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Bernard Rosat,
gegen
1. A.________ AG,
2. B.________ AG,
3. C.________ AG,
Beschwerdegegnerinnen,
alle drei vertreten durch Fürsprecher Michael Ueltschi.
Gegenstand
einstweilige Verfügung (Eigentum),
Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern,
Appellationshof, 2. Zivilkammer, vom 4. Februar 2009.
Sachverhalt:
A.
A.a X.________ ist Eigentümer des in D.________ gelegenen Grundstücks
E.________-Grundbuchblatt Nr. 1. Das unmittelbar angrenzende, oberhalb von Nr.
1 liegende Grundstück E.________-Grundbuchblatt Nr. 2 befindet sich im Eigentum
der drei Gesellschaften A.________ AG, B.________ AG und C.________ AG. Die
beiden Grundstücke befinden sich in Hanglage.
A.b Gestützt auf die ihm erteilte Baubewilligung liess X.________ den Aushub
der Baugrube ausführen. Die beauftragte Baufirma nahm entgegen der Vereinbarung
mit dem Bauherrn den Aushub der Baugrube in einem Zug vor, errichtete eine
Spritzbetonwand und sicherte das Ganze mit sieben bis dreizehn Meter langen
Eisenankern. Eine Anzahl dieser Eisenanker ragt in das Terrain des
Nachbargrundstücks Nr. 2 hinein.
B.
B.a Mit Eingabe vom 6. Juni 2008 gelangten die A.________ AG, B.________ AG und
C.________ AG an den Präsidenten des Gerichtskreises F.________ mit dem
Begehren, X.________ sei unter Strafandrohung im Widerhandlungsfall (Busse und
Geldstrafe oder Freiheitsstrafe) anzuweisen, innert gerichtlich bestimmter
Frist die bereits angebrachten Anker der Hangsicherung zu entfernen, soweit sie
sich im Erdreich des Grundstücks E.________-Gbbl. Nr. 2 befinden, und ihm sei
unter Strafandrohung zu verbieten, weitere Anker der Hangsicherung vom
Grundstück E.________-Gbbl. Nr. 1 aus in das Erdreich des Grundstücks
E.________-Gbbl. 2 anzubringen. Im Weiteren wurde um superprovisorische
Anordnung dieser Massnahmen ersucht. Mit Verfügung vom 6./10. Juni 2008 wurde
X.________ superprovisorisch untersagt, weitere Übergriffe auf das Grundstück
der A.________ AG, B.________ AG und C.________ AG vorzunehmen, insbesondere
Anker der Hangsicherung in das Grundstück Gbbl Nr. 2 anzubringen.
B.b Mit Entscheid vom 1. September 2008 entsprach der Gerichtspräsident dem
Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen; dabei verpflichtete er X.________,
die strittigen Anker innert 2 Monaten seit Rechtskraft des Urteils zu
entfernen. Ferner setzte er X.________ eine Frist von vier Monaten seit
Rechtskraft des Urteils zur Einreichung einer Klage gegen die Eigentümer des
Nachbargrundstücks E.________-Gbbl. 2 und verfügte, dass die erhobene Kaution
nach Ablauf dieser Frist oder nach ausdrücklichem früheren Verzicht von
X.________ freigegeben werde. Auf Appellation von X.________ bestätigte das
Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 2. Zivilkammer, mit Entscheid
vom 4. Februar 2009 den angefochtenen erstinstanzlichen Entscheid, wobei es zur
Entfernung der Anker eine Frist von zwei Monaten seit Rechtskraft des
obergerichtlichen Urteils setzte.
C.
X.________ (Beschwerdeführer) gelangt mit Beschwerde in Zivilsachen vom 11.
März 2009 und mit einer in der gleichen Eingabe erhobenen subsidiären
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt, er sei in Abänderung
des Obergerichts des Kantons Bern vom 4. Februar 2009 unter Strafandrohung im
Widerhandlungsfall gerichtlich anzuweisen, die bereits angebrachten Erdanker
der Hangsicherung, soweit sie sich im Erdreich des Grundstücks Saanen-Gbbl. 2
befinden, gleichzeitig und im Zusammenhang mit den Aushubarbeiten für die
Erstellung des baubewilligten Zweifamilienhauses auf dem genannten Grundstück
der A.________ AG, B.________ AG und C.________ AG (Beschwerdegegnerinnen) zu
entfernen. Ferner seien die Gerichtskosten beider kantonalen Instanzen den
Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und jede Partei habe die ihr vor den
kantonalen Instanzen entstandenen Parteikosten selbst zu tragen.
D.
Mit Verfügung des präsidierenden Mitgliedes der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichts vom 25. März 2009 wurde den Beschwerden mit Bezug auf die
zweimonatige Frist zur Entfernung der Anker aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Erwägungen:
1.
1.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher Entscheid (Art. 90 BGG) betreffend
den Erlass einer einstweiligen Verfügung zum Schutz des bedrohten Besitzstandes
(Art. 326 Ziff. 2 ZPO/BE i.V.m. Art. 928 Abs. 1 ZGB). Es geht damit um eine
Zivilsache im Sinn von Art. 72 Abs. 1 BGG vermögensrechtlicher Natur, deren
Streitwert nach den überzeugenden Angaben des Beschwerdeführers mindestens Fr.
30'000.-- beträgt. Die Beschwerde in Zivilsachen kann damit erhoben werden. Die
gleichzeitige erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist folglich unzulässig
(Art. 113 BGG). Darauf ist nicht einzutreten.
1.2 Besitzesschutzklagen gelten unter Vorbehalt des hier nicht gegebenen
Spezialfalles von Art. 927 Abs. 2 ZGB als vorsorgliche Massnahmen im Sinn von
Art. 98 BGG (BGE 133 III 638 E. 2 S. 639 f.). Mit der vorliegenden Beschwerde
in Zivilsachen kann somit nur eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte
geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet dabei das Recht nicht von
Amtes wegen an, sondern nimmt nur insofern eine Prüfung vor, als in der
Beschwerdeschrift entsprechende Rügen vorgebracht und begründet worden sind
(Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 III 393 E. 6 S. 397). Das bedeutet, dass klar und
detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist,
inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (vgl. BGE 130 I
258 E. 1.3 S. 261 f. mit Hinweisen). Bei der Willkürrüge ist in der erwähnten
Form aufzuzeigen, inwiefern der kantonale Entscheid offensichtlich unhaltbar
sein, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen bzw. eine
Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzen oder sonst wie
in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen soll (BGE 133 I
149 E. 3.1 S. 153 mit Hinweisen). Auf rein appellatorische Kritik wird nicht
eingetreten (BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261 f. mit Hinweisen). Wird mit Bezug auf
den Sachverhalt eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht, ist
neben der Erheblichkeit der gerügten Tatsachenfeststellung für den Ausgang des
Verfahrens klar und detailliert darzutun, inwiefern diese verfassungswidrig,
insbesondere willkürlich (Art. 9 BV), offensichtlich unhaltbar sein soll, d.h.
mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehe, auf einem
offenkundigen Versehen beruhe oder sich sachlich in keiner Weise rechtfertigen
lasse (BGE 133 III 393 E. 7.1 S. 398 mit Hinweisen).
2.
2.1 Das Obergericht hat im angefochtenen Entscheid festgestellt, das vom
Beschwerdeführer ins Recht gelegte Bestätigungsschreiben der Firma G.________
AG vom 13. Juni 2008 und die Stellungnahme des Regierungstatthalters H.________
vom 24. Mai 2004 (Beschwerdebeilagen 5 und 6) seien vom Beschwerdeführer vor
erster Instanz nicht eingereicht worden und stellten daher vor Obergericht
unechte Noven dar, für deren verspätete Eingabe keine Entschuldigungsgründe
bestünden.
2.2 Der Beschwerdeführer erachtet diese Feststellung als willkürlich, da er
diese Beweismittel nachweisbar bereits vor der ersten Instanz zusammen mit der
Vernehmlassung vom 23. Juli 2008 als Vernehmlassungsbeilagen 2 und 3
eingereicht und diese in der Vernehmlassung auch gewürdigt habe.
2.3 Der Beschwerdeführer hat die besagten Beilagen effektiv mit der
Vernehmlassung vom 23. Juli 2008 an den Gerichtspräsidenten vorgebracht. Das
heisst aber noch nicht, dass der Entscheid in der Sache im Ergebnis willkürlich
ist. Der Beschwerdeführer begründet nicht einmal ansatzweise, inwiefern Willkür
im Ergebnis vorliegen könnte. Zudem wird auch nicht darzulegen versucht,
weshalb die mit den vorgenannten Unterlagen zu beweisenden Tatsachen für den
Ausgang des Verfahrens wesentlich sein sollen. Soweit sich die Rüge überhaupt
als formell genügend begründet erweist (E. 1.2), ist ihr kein Erfolg
beschieden.
3.
Gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB hat der Eigentümer einer Sache das Recht, jede
ungerechtfertigte Einwirkung abzuwehren. Das Eigentum an Grund und Boden
erstreckt sich nach oben und unten auf den Luftraum und das Erdreich, soweit
für die Ausübung des Eigentums ein Interesse besteht (Art. 667 Abs. 1 ZGB).
Ungerechtfertigt ist eine unmittelbare Einwirkung in das Eigentum, mithin eine
Einwirkung, die einer Besitzesstörung im Sinn von Art. 928 ZGB gleichkommt.
Gerechtfertigt ist ein solcher Eingriff in fremdes Eigentum dann, wenn sich der
Störer auf eine besondere gesetzliche Vorschrift oder ein dingliches oder
obligatorisches Recht berufen kann (BGE 104 II 166 E. 2 S. 167 mit Hinweisen).
4.
4.1 Vor Bundesgericht scheint der Beschwerdeführer davon auszugehen, dass es
sich beim vorgenommenen Eingriff nicht um einen übermässigen, zu einer
Besitzesschutzklage nach Art. 928 ZGB berechtigenden Eingriff handelt. Die
erste Instanz hat die Einbringung der Erdanker in das Erdreich des Grundstücks
der Beschwerdegegnerinnen als entsprechenden Eingriff in das Eigentum gewertet.
Das Obergericht hat seinerseits dafürgehalten, im vorliegenden Fall seien
Erdanker in das Grundstück der Beschwerdegegnerinnen gelegt worden, welche
gemäss deren glaubhaften Darlegungen die Ausführung des geplanten Neubaus
(Kellergeschoss) behindern würden und zuerst entfernt werden müssten. Dabei
handelt es sich nach den Ausführungen des Obergerichts um eine übermässige
Besitzesstörung im Sinn von Art. 928 Abs. 1 ZGB.
4.2 Soweit der Beschwerdeführer diese Ausführungen überhaupt rechtsgenügend als
willkürlich anficht, kann der Beschwerde kein Erfolg beschieden sein: Eine
Besitzesstörung im Sinn von Art. 928 ZGB ist jede übermässige Beeinträchtigung
der tatsächlichen Herrschaft über eine Sache (Stark, Berner Kommentar 3. Aufl.
2001, N. 19 zu Art. 928 ZGB). Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer
durch die von ihm beauftragte Baufirma Erdanker ohne Einwilligung der
Beschwerdegegnerinnen in das Erdreich ihres Grundstücks einführen lassen, was
angesichts der dadurch verursachten Unmöglichkeit des Ausbaus des
Kellergeschosses ohne Willkür als übermässiger Eingriff im Sinn von Art. 928
ZGB betrachtet werden kann.
Strittig ist vor Bundesgericht des Weiteren, ob sich der Beschwerdeführer auf
seinen Eingriff rechtfertigende gesetzliche Vorschriften berufen kann.
5.
5.1 Die Vorinstanz anerkannte das sich direkt aus Art. 695 ZGB ergebende Recht
des Grundeigentümers, das Nachbargrundstück vorübergehend zu Bauzwecken zu
gebrauchen, indem er beispielsweise Material oder Maschinen darauf lagere. Aus
Art. 695 ZGB lasse sich aber nicht das Recht ableiten, Verankerungen in das
Grundstück der Beschwerdegegnerinnen einzuleiten.
5.2 In Auseinandersetzung mit E. 3 des angefochtenen Entscheides lässt der
Beschwerdeführer ausführen, die Vorinstanz nehme ohne sachlichen Grund und
damit willkürlich an, dass die genannte gesetzliche Bestimmung für die
vorübergehende Einlassung von Erdankern zwecks Stabilisierung des Baugrundes
keine gesetzliche Grundlage biete. Das Ablagern von Material und Maschinen
beeinträchtige den Nachbarn weit mehr als das vorübergehende Einlassen von
Erdankern, welcher Umstand die Nachbarn in aller Regel in keiner Weise störe.
Überdies hätten auch die Beschwerdegegnerinnen ein eminentes Interesse daran,
dass ihr oberliegendes Grundstück nicht infolge Hangrutschungen instabil werde.
Schliesslich widerspreche das Obergericht auch der namhaften Lehre, die eine
temporäre Stabilisierung des Terrains als unter Art. 695 ZGB fallenden Eingriff
betrachte.
5.3 Gemäss Art. 695 ZGB bleibt es den Kantonen vorbehalten, über die Befugnis
des Grundeigentümers, zum Zwecke der Bewirtschaftung oder Vornahme von
Ausbesserungen und Bauten das nachbarliche Grundstück zu betreten.
5.4 Das Obergericht verweist auf die Marginalie von Art. 695 ZGB ("andere
Wegrechte"), wonach das Zutrittsrecht gemäss Art. 695 ZGB einzig die Benutzung
bzw. das Betreten des Nachbargrundstücks erlaube, und hält ergänzend dafür, der
Anwendungsbereich dieser Bestimmung müsse dem italienischen Gesetzestext
angenähert werden. Das Zutrittsrecht gebe dem Grundeigentümer das Recht, das
Nachbargrundstück behelfsmässig zu gebrauchen, d.h. um Material oder Maschinen
dort zu lagern. Es verweist sodann auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung,
welche diese Auslegung schützt und wonach es sich um eine vorübergehende
Nutzung handeln muss, die überdies den bauwilligen Grundeigentümer lediglich
zur Nutzung eines sehr schmalen Streifens des nachbarlichen Grundstücks
berechtigt (vgl. BGE 104 II 166 E. 2 S. 168 ff.). In Nachachtung dieser
Rechtsprechung gelangt eine bedeutende Lehrmeinung zum Schluss, dass die
Einlassung von Erdankern in das Nachbargrundstück, sei sie auch nur
provisorischer Natur, nicht unter Art. 695 ZGB subsumiert werden könne
(Paul-Henri Steinauer, La mise à contribution du fonds voisin lors de travaux
de construction, in: Baurecht 1990 S. 33). Das Obergericht hat der zitierten
Rechtsprechung und Lehre Rechnung getragen. Sein Urteil erweist sich damit
weder in der Begründung noch im Ergebnis als willkürlich (BGE 127 III 232 E. 3a
S. 234). Dies bedeutet, dass die Schlussfolgerung nicht willkürlich ist, bei
den Verankerungen handle es sich um bundesrechtswidrige Einwirkungen auf das
Nachbargrundstück, selbst wenn sie nur vorübergehend angebracht worden sind.
5.5 An diesem Ergebnis vermag auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf das
Interesse der Beschwerdegegnerinnen an den Erdankern zwecks Stabilisierung des
Hanges nichts zu ändern. Das behauptete Interesse ist bestritten und das
Obergericht weist in seinem Entscheid darauf hin, dass diese Frage nur im
ordentlichen Prozess abgeklärt werden kann. Der Beschwerdeführer erörtert
nicht, inwiefern der angefochtene Entscheid in dieser Hinsicht willkürlich sein
soll. Nicht stichhaltig ist schliesslich der Hinweis auf S. 37 der zitierten
Lehre (Steinauer, a.a.O., S. 37), wonach bei einer provisorischen Verankerung
Art. 695 ZGB zur Anwendung gelangen sollte. Der Autor fragt sich an dieser
Stelle lediglich, ob allenfalls Art. 695 ZGB nicht auch angewendet werden
müsste, wenn Verankerungen lediglich vorübergehend in das Grundstück des
Nachbarn eingeführt werden und kein besonderes Risiko besteht. Das ändert indes
nichts daran, dass derselbe Autor an der einschlägigen Stelle (a.a.O., S. 33)
unter Berufung auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung klar die Meinung
äussert, die Einführung von Verankerungen könne nicht unter Berufung auf Art.
695 ZGB gerechtfertigt werden.
6.
Das Obergericht hat geprüft, ob allenfalls eine durch Art. 79o EGZGB/BE
normierte Berechtigung neben jener aus Art. 695 ZGB bestehen kann. Mit der
Beschwerde wird die Anwendung von Art. 79o EGZGB/ BE durch das Obergericht wird
als willkürlich beanstandet, wonach der Nachbar das Betreten oder die
vorübergehende Benützung seines Grundstücks zu gestatten hat, wenn dies für die
Errichtung oder den Unterhalt von Bauten, Strassen, Pflanzungen längs der
Grenze oder von sonstigen Anlagen wie Leitungen erforderlich ist.
6.1
6.1.1 Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang in Auseinandersetzung
mit E. 4 des angefochtenen Entscheides geltend, die Vorinstanz weise auf seine
Aussage hin, wonach eine Kappung der in das oberliegende Grundstück (der
Beschwerdegegnerinnen) einragenden Anker nur von diesem oberliegenden
Grundstück aus anlässlich des geplanten Baustellenaushubs erfolgen könne.
Daraus ziehe sie willkürlich den Schluss, der Beschwerdeführer gehe selber
davon aus, dass die Erdanker fortwährend im Grundstück der
Beschwerdegegnerinnen verbleiben würden. Diese Schlussfolgerung sei unhaltbar.
Vielmehr beabsichtigten die Beschwerdegegnerinnen ihr oberliegendes Grundstück
zu überbauen und hätten zwischenzeitlich eine rechtskräftige Baubewilligung
erwirkt. Der Beschwerdeführer gehe deshalb entgegen den Ausführungen des
Obergerichts davon aus, dass der überlappende Teil der Erdanker im Zusammenhang
mit dem Bauaushub beseitigt werde. Willkürlich sei damit auch die rechtliche
Schlussfolgerung, dass nicht von einer vorübergehenden Nutzung gesprochen
werden könne und Art. 79o EGZGB/BE deshalb nicht anwendbar sei.
6.1.2 Die Behauptung vorübergehender Nutzung erweist sich, wie auch das
Obergericht erkannt hat, als unrealistisch. Wie bereits die erste Instanz
ausgeführt hat, werden solche Anker, die auch das Erdreich ausserhalb der Anker
mit hineingepresstem Material stabilisieren, nicht bloss vorübergehend
eingesetzt. Das Obergericht hat diese Überlegungen durch Verweis übernommen.
Gesamthaft betrachtet erweist sich die Schlussfolgerung, die Vorrichtung sei
nicht nur vorübergehend angebracht worden, nicht als willkürlich. Damit hält
auch der rechtliche Schluss vor Art. 9 BV stand, Art. 79o EGZGB/BE sei nicht
anwendbar.
6.1.3 Was der Beschwerdeführer dagegen hält, vermag dieses Ergebnis nicht
umzustossen: Der Umstand, dass der Beschwerdeführer in den Eventualbegehren
seiner Appellation den Zeitpunkt des Bauaushubs auf dem benachbarten Grundstück
der Beschwerdegegnerinnen als Zeitpunkt für die Entfernung der Anker
gerichtlich festgesetzt haben wollte, ändert nichts an der ungerechtfertigten
Einwirkung der Anker bis zu diesem Zeitpunkt. Die Einwirkung auf das
Nachbargrundstück wird auch nicht dadurch rechtmässig, dass die strittige
Anbringung der Anker entgegen einer Abmachung des Beschwerdeführers mit dem
Bauunternehmer vorgenommen worden ist. Die Rüge erweist sich insgesamt als
unbegründet.
6.2
6.2.1 Der Beschwerdeführer hatte vor den kantonalen Instanzen geltend gemacht,
der von ihm beauftragte Bauunternehmer habe sich nicht an das vereinbarte
etappierte Vorgehen gehalten, sondern den Gesamtaushub der Baustelle in einem
Zug vorgenommen, weshalb die Erdanker hätten gelegt werden müssen. Die
Vorinstanz hat im Rahmen der Überprüfung der in Art. 79o EGZGB/BE
festgeschriebenen Erforderlichkeit des Eingriffs in fremden Besitz abgeklärt,
inwieweit der Beschwerdeführer für das Verhalten des fehlbaren Bauunternehmers
zur Rechenschaft gezogen werden kann, und ist diesbezüglich zum Schluss
gelangt, der Beschwerdeführer habe sich das Verhalten des Unternehmers gestützt
auf Art. 55 OR anrechnen zu lassen.
6.2.2 Der Beschwerdeführer macht vor Bundesgericht geltend, der vorinstanzliche
Entscheid sei im doppelten Sinn qualifiziert unrichtig und damit willkürlich:
Zum einen gelte der selbstständige Bauunternehmer nicht als Hilfsperson im Sinn
von Art. 55 OR. Zum andern komme diese Bestimmung des Haftpflichtrechts nicht
zur Anwendung, gehe es doch hier nicht um eine haftpflichtrechtliche Frage,
sondern darum, ob Art. 695 ZGB i.V.m. Art. 79o EGZGB/BE eine Rechtsgrundlage
für eine vorübergehende Nutzung des benachbarten Grundstücks zwecks
Hangstabilisierung darstelle. Die Frage der Schadenshaftung sei für die
Anwendbarkeit von Art. 79o EGZGB/BE irrelevant. Willkürlich sei schliesslich
die Auffassung, Art. 79o EGZGB/BE sei nicht anwendbar, weil Art. 82 und nicht
Art. 79o EGZGB/BE die kantonalrechtliche Ausführung des echten Vorbehalts von
Art. 695 ZGB sei.
6.2.3 Die Besitzesschutzklage nach Art. 928 ZGB richtet sich gegen den Störer.
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass nicht der Beschwerdeführer, sondern
der von ihm beauftragte Bauunternehmer als Störer betrachtet werden muss,
weshalb sich im Besitzesschutzverfahren die Frage nach der Passivlegitimation
des Beschwerdeführers gestellt hat. In diesem Sinn sind die obergerichtlichen
Ausführungen zu verstehen. Nach der Lehre ist auf den Fall, in dem eine Person
sich zur Besorgung ihrer Geschäfte einer Hilfsperson bedient, welche bei
Ausübung ihrer Tätigkeit in den fremden Besitz eingreift, Art. 55 OR analog
anwendbar. Die Person hat als Geschäftsherr unter den Voraussetzungen der
erwähnten Gesetzesbestimmung für den von der Hilfsperson verursachten Eingriff
in den Besitz einzustehen (Weber, Besitzesschutzklagen, inbesondere ihre
Abgrenzung von den petitorischen Klagen, Diss. Freiburg 1975, S. 72; vgl. auch
Stark, Berner Kommentar 3. Aufl. 2001, N. 14 zu Art. 928 ZGB). Auf den
vorliegenden Fall bezogen bedeutet dies, dass der Beschwerdeführer für das
Verhalten des von ihm beigezogenen Unternehmers einzustehen hat, sofern die
Voraussetzungen von Art. 55 OR erfüllt sind. Vorausgesetzt wird dabei
insbesondere ein Subordinationsverhältnis zwischen dem Geschäftsherrn und der
Hilfsperson, welches im Verhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der von
ihm beauftragten selbständigen Bauunternehmung in aller Regel nicht gegeben ist
(vgl. die Kasuistik bei Brehm, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2006, N. 8 ff. zu
Art. 55 OR). Der angefochtene Entscheid enthält denn auch keine Feststellungen,
die auf ein entsprechendes Verhältnis schliessen liessen.
6.2.4 Nach Art. 641 Abs. 2 ZGB hat der Eigentümer einer Sache das Recht, sie
von jedem, der sie ihm vorenthält, herauszuverlangen und jede ungerechtfertigte
Einwirkung abzuwehren. Ferner verleiht Art. 679 ZGB einer Person, welche
geschädigt wird, indem der Grundeigentümer sein Eigentum überschreitet, das
Recht, auf Beseitigung der Schädigung, oder auf Schutz gegen drohenden Schaden
und auf Schadenersatz zu klagen. Während bei ersterer Bestimmung nur der Störer
als passivlegitimiert angesehen wird, geht ein Teil der Lehre und die ältere
Rechtsprechung davon aus, aufgrund von Art. 679 ZGB bestehe eine Haftung des
Grundeigentümers für den von ihm beauftragten Bauunternehmer (BGE 83 II 375 E.
2 S. 380; Meier-Hayoz, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1964, S. 365 N. 63 zu Art.
679 ZGB). Dabei wird die Haftung nicht von den Voraussetzungen des Art. 55 OR
abhängig gemacht. In einem Fall, in dem der Bauberechtigte durch die Art der
Ausübung seines Baurechts Schaden auf dem Nachbargrundstück verursachte, hat
das Bundesgericht erkannt, der Eigentümer des mit einem Baurecht belasteten
Grundstücks hafte nicht für den auf dem Nachbargrundstück verursachten Schaden,
wenn er keinen Einfluss auf die Art und Weise habe, wie der Bauberechtigte die
tatsächliche Herrschaft ausübe (BGE 132 III 689 E. 2.3 S. 693 ff.). Es ist
fraglich, ob sich diese Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall übertragen
lässt. Soweit sie auf den vorliegenden Fall überhaupt anwendbar erscheint,
bleibt es bei der Feststellung, dass nicht gesagt werden kann, der
Beschwerdeführer habe als Eigentümer mit der Erteilung des Auftrags an den
Unternehmer die tatsächliche Sachherrschaft über sein Grundstück verloren (vgl.
BGE 132 III 689 E. 2.4.1 S. 697.
Nach der Rechtsprechung gilt Art. 679 ZGB im Verhältnis zu Art. 641 Abs. 2 ZGB
als Spezialnorm, soweit dort auch Beseitungs- und Unterlassungsansprüche
gewährt werden (BGE 73 II 151 E. 2 S. 156 f.; Meier-Hayoz, Berner Kommentar 5.
Aufl. 1981, N. 123 zu Art. 641 ZGB). In Anbetracht dieser Ausführungen und
insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass Art. 679 ZGB den
Grundeigentümer als passivlegitimiert betrachtet und diese Bestimmung der mit
Bezug auf die Passivlegitimation (offenbar) restriktiveren Bestimmung (Art. 641
Abs. 2 ZGB) vorgeht, erweist sich die obergerichtliche Schlussfolgerung, der
Beschwerdeführer habe als Grundeigentümer für das Verhalten des beigezogenen
Bauunternehmers einzustehen, als nicht willkürlich. Schliesslich hat das
Obergericht die Voraussetzungen von Art. 79o EGZGB/BE geprüft, so dass nicht
mehr darauf einzugehen ist, ob Art. 82 EGZGB/BE als Ausführungsnorm von Art.
695 ZGB zu betrachten ist. Insgesamt erweist sich die Rüge somit als
unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann.
6.3
6.3.1 Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, er habe vor den kantonalen
Instanzen darauf hingewiesen, dass die vorübergehende Belassung der Erdanker
bis zum Baustellenaushub (auf dem Grundstück der Beschwerdegegnerinnen) im
Interesse der Beschwerdegegnerinnen gewesen sei, weil angesichts der im Hang
bestehenden starken Rutschgefahr die Erdanker nicht vorzeitig d.h. nicht vor
dem Aushub auf dem Grundstück Nr. 2 (Grundstück der Beschwerdegegnerinnen)
durch eine separate Aktion beseitigt werden könnten und sollten. Die Vorinstanz
nehme in willkürlicher Weise an, dass es ihm (dem Beschwerdeführer) nicht
gelungen sei, das diesbezügliche Vorbringen glaubhaft zu machen. Dabei habe die
Vorinstanz die aktenkundige Stellungnahme der Beschwerdegegnerinnen zur
Appellation nicht beachtet, wonach die Beschwerdegegnerinnen ausdrücklich
erklärten, dass die hier interessierende Hanglage gefährlich sei, weil
potentielle Rutschgefahr bestehe, so dass bei einem Bauaushub jedenfalls
Vorkehren zur Sicherheit des Hanges getroffen werden müssten. Der Schluss der
Vorinstanz, das Interesse der Beschwerdegegnerinnen sei nicht glaubhaft
gemacht, sei daher willkürlich.
6.3.2 Mit dem Hinweis auf die Hanglage und die daraus entstehende Rutschgefahr
haben die Beschwerdegegnerinnen offensichtlich nicht das Interesse an den
Verankerungen auf ihrem eigenen Grundstück anerkannt. Das Obergericht hält in
seinen Ausführungen ebenso dafür, auch bei einem allfälligen Interesse der
Beschwerdegegnerinnen bleibe eine Beibelassung der Erdanker rechtswidrig, zumal
vorher ihre Einwilligung nicht eingeholt worden sei und auch keine
Notstandslage bestanden habe. Der Beschwerdeführer ficht diese Erwägung nicht
sachgerecht als willkürlich an (E. 1.2). Was den Notstand anbelangt kann auf
die E. 7 hiernach verwiesen werden. Auf die Rüge ist somit nicht einzutreten.
7.
7.1 Mit Bezug auf den Notstand hat das Obergericht festgehalten, der
Beschwerdeführer habe sich erst im oberinstanzlichen Verfahren auf eine
angeblich bestehende Notstandssituation berufen und erst in der unaufgefordert
eingereichten Stellungnahme vorgebracht, damals hätten intensive Regenfälle zu
einer akuten Hangrutschgefahr geführt. Die Berufung auf den Notstand erscheine
konstruiert. In der Vernehmlassung des Beschwerdeführers vom 23. Juli 2008
werde sinngemäss ausgeführt, der Beschwerdeführer habe das eigenmächtige
Vorgehen des Bauunternehmers, welcher darauf verzichtet hatte, wie vereinbart
etappenweise vorzugehen, einige Tage nach Beginn der Aushubarbeiten
festgestellt. Aufgefallen sei ihm (dem Beschwerdeführer) ferner, dass die Wand
falsch situiert worden war und im oberen Bereich Erdanker von ca. 12 Metern
Länge mit einer Neigung von 10° eingelassen worden waren, die unterirdisch in
das Grundstück der Beschwerdegegnerinnen eingedrungen seien. An einer folgenden
Bausitzung sei beschlossen worden, die Nagelwand fortzusetzen, wobei nur noch
Erdanker mit einer Länge von 4-5 Metern mit einem Neigungswinkel von 50° in die
Erde eingelassen werden sollten. Das Obergericht schloss aus dem vom
Beschwerdeführer geschilderten zeitlichen Ablauf der vor Ort getroffenen
Entscheidungen, dass keine unmittelbar drohende Gefahr bestanden habe und keine
Diskussion über andere Massnahmen wie das Einlassen von Spundwänden
stattgefunden habe. Die Einführung von Erdankern sei Teil eines neuen Konzepts
gewesen und nicht als Folge einer bestehenden Notsituation zu betrachten. Den
Ausführungen des Beschwerdeführers lasse sich überdies entnehmen, dass er erst
nachträglich von der Einlassung der Erdanker erfahren habe, als diese bereits
in das Erdreich eingelassen worden waren. Hätte zum damaligen Zeitpunkt eine
Notsituation bestanden, hätte der Bauunternehmer die Einlassung der Anker
zuerst mit dem Beschwerdeführer abgesprochen. Der Beschwerdeführer bringe
weiter erst in der unaufgefordert eingereichten Stellungnahme vom 5. November
2008 vor, das Terrain sei infolge intensiver Regenfälle stark durchnässt und
damit akut rutschgefährdet gewesen. Er lege aber keine Beweise für diese
Behauptung vor. Hätte es damals wirklich so intensiv geregnet, wie vom
Beschwerdeführer behauptet, hätte dieser die nunmehr behauptete Wetterlage
bereits in seiner Stellungnahme vor erster Instanz oder spätestens in der
Appellationsbegründung vorgetragen. In der Appellationsbegründung sei aber
stets nur der Gesamtaushub als kausale Ursache für die Einlassung der Erdanker
genannt worden. Erst als die Beschwerdegegnerinnen in der Stellungnahme vom 3.
Oktober 2008 ausgeführt hätten, es habe trockenes Wetter geherrscht, habe der
Beschwerdeführer im Gegenzug behauptet, intensive Regenfälle hätten das Terrain
stark durchnässt und deshalb habe Hangrutschgefahr bestanden. Nach dem Gesagten
vermöge der Beschwerdeführer weder eine zum damaligen Zeitpunkt bestehende
Notlage noch eine allenfalls gegenwärtige Gefahr glaubhaft zu machen.
7.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die beiden einleitenden Behauptungen
der Vorinstanz, dass er sich erst vor dem Obergericht auf eine
Notstandssituation berufen und erst in der unaufgefordert eingereichten
oberinstanzlichen Stellungnahme vorgebracht habe, zur Zeit der Einbringung der
Erdanker hätten intensive Regenfälle zu einer akuten Hangrutschgefahr geführt,
seien nachweisbar unrichtig und aktenwidrig. Er habe bereits in seiner
Vernehmlassung an den erstinstanzlichen Richter vom 23. Juli 2008 festgehalten,
dass im Zeitpunkt der Einlassung der Anker, Anfang Juni 2008 Rutschgefahr
bestanden habe. Entsprechendes hätten auch die Beschwerdegegnerinnen in ihrem
Gesuch um Erlass einer einstweiligen Verfügung ausdrücklich bestätigt und durch
entsprechende Fotos auch belegt. Nachdem die Beschwerdegegnerinnen in der
oberinstanzlichen Stellungnahme zur Appellation vom 3. Oktober 2008 plötzlich
behauptet hätten, Anfang Juni 2008 habe trockenes Wetter geherrscht, habe er in
seiner unaufgefordert eingereichten Stellungnahme auf die intensiven
Regenfälle, die starke Durchnässung und die dadurch bedingte besondere
Rutschgefahr hingewiesen. Somit treffe es auch nicht zu, dass er seine
Argumentation konstruiert und den Umständen angepasst habe.
7.3 Im Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen vom 5. Juni 2008 ist in der
Tat die Rede davon, dass auf dem Bauplatz des Beschwerdeführers grosse Nässe
geherrscht und daher sichtlich erhöhte Rutschgefahr betreffend das Grundstück
des Beschwerdeführers bestand. Der Beschwerdeführer ging aber in der
Vernehmlassung vom 23. Juli 2008 nicht auf diesen Punkt ein. Insbesondere ist
darin von der behaupteten Schlechtwetterlage nicht die Rede, die zur starken
Rutschgefahr am Hang geführt haben soll. Es wird einfach nur gesagt, die
Beschwerdegegnerinnen hätten ein Interesse daran, dass der Hang nicht
abrutscht. Zudem beruft sich der Beschwerdeführer in seiner Vernehmlassung
nicht auf eine durch die eingetretene Schlechtwetterlage bedingte Notlage und
insbesondere auch nicht auf Art. 701 ZGB, sondern weist vielmehr darauf hin,
dass die teilweise Inanspruchnahme des Grundstücks der Beschwerdegegnerinnen
durch die oberen Erdanker auf einem eigenmächtigen Vorgehen des Unternehmers
beruhe und ohne sein Wissen vorgenommen worden sei. Die einleitenden
Feststellungen der Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer sich erst vor dem
Obergericht auf eine Notstandssituation berufen und diese erst in der
unaufgefordert eingereichten oberinstanzlichen Stellungnahme vorgebracht habe,
sind damit nicht willkürlich.
7.4 Allein gestützt auf diese nicht willkürlichen obergerichtlichen
Feststellungen darf ohne Willkür angenommen werden, der Beschwerdeführer habe
die erst im Appellationsverfahren behauptete, einen Eingriff auf das
Nachbargrundstück berechtigende Notlage nicht glaubhaft gemacht. Es ist in der
Tat nicht ersichtlich, warum der Beschwerdeführer ein derart wichtiges Element
zu seinen Gunsten nicht bereits vor dem erstinstanzlichen Richter geltend
gemacht und insbesondere auch die zur Glaubhaftmachung der entsprechenden
Tatsachen erforderlichen Beweise angetragen hätte. Das Verhalten des
Beschwerdeführers lässt ohne Willkür darauf schliessen, die Notlage sei
konstruiert und sei als Reaktion auf die Vorbringen der Beschwerdegegnerinnen
zu werten. Insoweit kann der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, sie habe in
willkürlicher Weise eine Notlage im Sinn von Art. 701 ZGB als nicht glaubhaft
gemacht betrachtet.
7.5 Unter diesen Umständen erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den
übrigen Erwägungen des angefochtenen Entscheids zum Notstand, aber auch zu den
obergerichtlichen Erörterungen zu Art. 52 und 55 OR sowie zu den entsprechenden
Ausführungen in der Beschwerde.
8.
Als Zwischenergebnis steht somit fest, dass die Annahme der Passivlegitimation
des Beschwerdeführers Art. 9 BV nicht verletzt, das Obergericht weder Art. 695
ZGB (E. 3.3) noch Art. 79o EGZGB/BE (E. 4) willkürlich angewendet noch in
willkürlicher Weise eine Notstandslage im Sinn von Art. 701 ZGB verkannt hat.
Die Feststellung der Vorinstanz, der Eingriff des Beschwerdeführers in das
Grundstück der Beschwerdegegnerinnen sei rechtswidrig und der
Entfernungsanspruch damit begründet, erweist sich damit als vor Art. 9 BV
haltbar. Unter diesen Umständen stellt sich die Frage nicht, ob die Einbringung
der Anker als Verletzung des Grundsatzes der schonenden Rechtsanwendung (vgl.
BGE 131 III 459 E. 5.3 S. 462 f.) zu werten ist. Damit erübrigen sich weitere
Ausführungen zur E. 10 des angefochtenen Entscheids bzw. zu den diesbezüglichen
Ausführungen in der Beschwerde.
9.
9.1 Das Obergericht verweist ferner auf das Eventualbegehren des
Beschwerdeführers, die Entfernung der Anker auf den Zeitpunkt des Bauaushubs
auf dem Grundstück der Beschwerdegegnerinnen festzusetzen, und führt dazu aus,
der Beschwerdeführer habe gegen das Baugesuch der Beschwerdegegnerinnen
Baurechtsbeschwerde erhoben, womit der rechtswidrige Zustand durch die
Gutheissung des Eventualbegehrens unbestimmte Zeit fortdauern könnte. Die vom
Beschwerdeführer auf dem Grundstück der Beschwerdegegnerinnen vorgenommene
Einwirkung stelle einen übermässigen Eingriff im Sinn von Art. 928 Abs. 1 ZGB
dar, den der Störer, mithin der Beschwerdeführer, nunmehr zu beseitigen habe,
zumal der Eingriff weder durch Art. 695 ZGB und Art. 79o EGZGB/BE
gerechtfertigt werden könne. Werde zusätzlich berücksichtigt, dass Art. 326
Ziff. 2 ZPO/BE der raschen Verwirklichung des Besitzesschutzanspruchs diene, so
könne dem Eventualbegehren nicht entsprochen werden.
9.2 In seinen Ausführungen zu diesem Punkt bestreitet der Beschwerdeführer
einerseits einen übermässigen Eingriff und verweist anderseits auf die
Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 695 ZGB bzw. 79o EGZGB/ BE und Art. 701 ZGB.
Diesbezüglich kann auf bereits Gesagtes verwiesen werden (E. 5-7). Sodann
äussert sich der Beschwerdeführer nicht zu den Ausführungen zu Art. 326 Ziff. 2
ZPO/BE und legt auch nicht dar, inwiefern die Anwendung dieser Bestimmung durch
das Obergericht willkürlich sein soll. Auf die Rüge ist insgesamt nicht
einzutreten.
10.
10.1 Das Obergericht hat es ferner abgelehnt die dem Beschwerdeführer gesetzte
Frist zur Anhebung der Hauptklage mit dem Beginn der Aushubarbeiten des
Projektes der Beschwerdegegnerinnen zu koordinieren, zumal der Beschwerdeführer
gegen das Bauvorhaben der Beschwerdegegnerinnen Baubeschwerde geführt habe und
damit durch eine Koordinierung der Frist zur Klageanhebung der provisorisch
geschaffene Zustand über längere Zeit erhalten bliebe.
10.2 Der Beschwerdeführer macht zu diesem Punkt im Wesentlichen geltend, die
Baubeschwerde sei mit Entscheid vom 9. Februar 2009 abgewiesen worden. Er zeigt
nicht auf, dass er dieses Vorbringen bereits im kantonalen Verfahren frist- und
formgerecht vorgetragen hat. Vor Bundesgericht ist es daher neu und unzulässig
(Art. 99 BGG). Im Übrigen bringt der Beschwerdeführer ausser Wiederholungen von
bereits früher behandelten Rügen nichts vor, was den angefochtenen Entscheid
bezüglich der Frist zur Erhebung der Hauptklage als willkürlich erscheinen
liesse. Darauf ist insgesamt nicht einzutreten.
11.
11.1 Vor Obergericht hat der Beschwerdeführer ausgeführt, die Beseitigung der
Erdanker dürfe nicht innert dem relativ kurzen Zeitraum von zwei Monaten seit
Rechtskraft des Urteils erfolgen, da dies technisch nicht möglich sei; aus dem
gleichen Grund dürfe auch die Frist nach Art. 332 Abs. 2 ZPO/BE in Ziff 4 des
Dispositivs nicht einfach schematisch auf vier Monate seit Rechtskraft des
Urteils festgesetzt werden. Das Obergericht hat diese Ausführungen als nicht
nachvollziehbar gehalten und im Weiteren erwogen, es gelte einen bestehenden
Rechtsanspruch durchzusetzen und zwar unabhängig davon, wie schwer die
Massnahme die Gegenpartei treffe. Entfernt werden müsse jedoch nur, was sich
auf der Parzelle der Beschwerdegegnerinnen befinde.
11.2 Der Beschwerdeführer beschränkt sich auch hier auf eine Wiederholung von
bereits Gesagten, ohne aber aufzuzeigen, inwiefern die obergerichtliche
Erwägung willkürlich sein soll. Darauf ist nicht einzutreten.
12.
Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art.
66 Abs. 1 BGG). Im vorliegenden Fall wurden die Beschwerdegegnerinnen lediglich
zur Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung eingeladen, so dass mit
Bezug auf die Entschädigung auf den Ausgang des Zwischenverfahrens (Gewährung
der aufschiebenden Wirkung) abzustellen ist (Beschluss der II. Zivilabteilung
des Bundesgerichts vom 9. Juli 2003). Die Beschwerdegegnerinnen sind mit ihrem
Antrag auf Abweisung des Gesuchs unterlegen und sind daher für ihre
Stellungnahme nicht zu entschädigen. In der Sache ist keine Entschädigung
zuzusprechen, da diesbezüglich keine Vernehmlassung eingeholt worden ist.
13.
Da der Beschwerde bezüglich der Frist zur Entfernung der Anker aufschiebende
Wirkung gewährt worden ist, ist diese Frist im vorliegenden Urteil neu auf zwei
Monate ab Datum des bundesgerichtlichen Urteils festzusetzen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. Die Beschwerde in
Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Der Beschwerdeführer wird unter Strafandrohung im Widerhandlungsfall
angewiesen, die bereits angebrachten Erdanker der Hangsicherung, soweit sie
sich im Erdreich des Grundstücks Saanen Gbbl. 2 befinden, innert zwei Monaten
ab Datum des bundesgerichtlichen Urteils zu entfernen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern,
Appellationshof, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Juni 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Zbinden