II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.170/2009
Zurück zum Index II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2009
Retour à l'indice II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2009
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_170/2009
Urteil vom 10. Juni 2009
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Schett.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Fürsprecherin Armida Bianchi Lerch,
gegen
Z.________,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Fürsprecher Georg Friedli,
Gegenstand
Abänderung des Scheidungsurteils,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Appellationshof,
1. Zivilkammer, vom 2. Oktober 2008.
Sachverhalt:
A.
A.a Im Scheidungsverfahren zwischen X.________ (geb. 1968; nachfolgend
Beschwerdeführerin) und Z.________ (geb. 1967; nachfolgend Beschwerdegegner)
wurde die von den Parteien am 24. März 2006 abgeschlossene Scheidungskonvention
vom Gerichtshof erster Instanz Nr. 25 in Madrid am 11. Juli 2006 genehmigt. Das
Urteil ist am 21. November 2006 in Rechtskraft erwachsen. Das Sorgerecht über
die Kinder R.________ (geb. 1994), S.________ (geb. 1997) und T.________ (geb.
2002) steht den Eltern gemeinsam zu.
A.b Mit Klage vom 13. Februar 2007 stellte die Beschwerdeführerin beim
Gerichtskreis XIII Obersimmental-Saanen das Begehren, die
Ehescheidungskonvention über die Nebenfolgen abzuändern, die elterliche Sorge
über die Kinder ihr zuzuteilen und das Besuchs- und Ferienrecht des Vaters
gerichtlich festzulegen. Mit Urteil vom 7. April 2008 entschied der
Gerichtspräsident, die elterliche Sorge über die Kinder solle weiterhin von
beiden Parteien gemeinsam wahrgenommen werden und der Anteil der
Kinderbetreuung durch den Vater weiterhin nach Punkt 3 der
Ehescheidungskonvention vom 24. März 2006 erfolgen (Dispositiv-Ziff. 2). Sodann
wurde für die Kinder eine Beistandschaft nach Art. 308 ZGB errichtet: Die
Beistandsperson habe den Eltern mit Rat und Tat zur Seite zu stehen, dafür zu
sorgen, dass die Kinder die Aufenthalte beim Vater wie vereinbart ausüben
könnten, diese Aufenthalte, soweit nötig, zu organisieren, den Eltern, soweit
nötig, klare Anweisungen zu geben, wie sie sich zu verhalten hätten, damit
diese Aufenthalte im Sinne des Kindeswohls umgesetzt werden könnten, zu
vermitteln in den Fragen des Unterhalts und der Schulwahl, und schliesslich zu
diesem Zweck Gesprächstermine festzulegen und die Diskussionen zu leiten
(Dispositiv-Ziff. 4).
B.
Die von der Beschwerdeführerin dagegen beim Obergericht des Kantons Bern
eingereichte Appellation hatte keinen Erfolg. Mit Urteil vom 2. Oktober 2008
stellte dieses fest, dass die Ziffer 4 des Urteils des Gerichtspräsidenten 2
des Gerichtskreises XIII Obersimmental-Saanen vom 7. April 2008 in Rechtskraft
erwachsen sei (Dispositiv-Ziff. 1), und wies im Übrigen die Klage ab
(Dispositiv-Ziff. 2).
C.
Mit Eingabe vom 11. März 2009 hat die Beschwerdeführerin die Sache an das
Bundesgericht weitergezogen. Sie beantragt, die Ziffern 2 - 5 des angefochtenen
Entscheids aufzuheben, die Ziff. 2 und 3 der Ehescheidungskonvention vom 24.
März 2006 abzuändern und Ziff. 4 der Ehescheidungskonvention aufzuheben. Sodann
sei die elterliche Sorge über die Kinder ihr zu übertragen. Ferner sei der
Beschwerdegegner berechtigt zu erklären, die Kinder an jedem zweiten Wochenende
von Freitag nach Schulschluss bis Sonntag, 19.00 Uhr, zu sich auf Besuch zu
nehmen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur
Neubeurteilung und Durchführung des Beweisverfahrens an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
Es sind die Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Erwägungen:
1.
1.1 Vorab ist - wie die Vorinstanz zu Recht ausführt - festzuhalten, dass
vorliegend das Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das
anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA, SR
0.211.231.01) Anwendung findet und die örtliche Zuständigkeit des
Gerichtskreises XIII Obersimmental-Saanen gegeben war (Art. 1 MSA i.V.m. Art.
79 Abs. 1 IPRG). Anwendbar ist schweizerisches Recht (Art. 2 Abs. 1 MSA).
1.2 Gegenstand der Beschwerde bilden ausschliesslich die Fragen, ob die
gemeinsame elterliche Sorge aufzuheben und das Besuchsrecht des Vaters zu
ändern sei. Damit liegt eine Zivilsache nicht vermögensrechtlicher Natur vor
(Art. 72 Abs. 1 BGG). Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen
letztinstanzlichen Endentscheid (Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG), so dass auf
die von der im kantonalen Verfahren unterlegenen Partei (Art. 76 Abs. 1 BGG)
rechtzeitig eingereichte Beschwerde (Art. 100 Abs. 1 BGG) aus formeller Sicht
ohne weiteres einzutreten ist.
1.3 Mit der Beschwerde kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht,
Völkerrecht und kantonaler verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden
(Art. 95 BGG). Die Feststellung des Sachverhaltes kann nur gerügt werden, wenn
sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens
entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Eine "offensichtlich unrichtige
Feststellung des Sachverhalts" entspricht der willkürlichen
Sachverhaltsfeststellung (Botschaft, BBl 2001 IV 4338; BGE 133 II 249 E. 1.2.2
S. 252; 133 III 393 E. 7.1 S. 398). Dabei genügt es aber nicht, einen von den
tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu
behaupten. Vielmehr ist in der Beschwerdeschrift im Einzelnen darzulegen,
inwiefern diese willkürlich bzw. unter Verletzung einer verfahrensrechtlichen
Verfassungsvorschrift zustande gekommen sein sollen (BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S.
255).
1.4 Verweise auf Rechtsschriften im kantonalen Verfahren sind unzulässig, denn
die Begründung einer Beschwerde muss in der Beschwerdeschrift selbst enthalten
sein (BGE 133 II 396 E. 3.2 S. 400).
2.
Die Beschwerdeführerin rügt vorerst in verschiedener Hinsicht offensichtlich
unrichtige Feststellungen des Obergerichts gemäss Art. 97 BGG.
2.1
2.1.1 Als Erstes wird vorgebracht, die Vorinstanz habe hinsichtlich der
Ausübung des Besuchsrechts durch den Beschwerdegegner willkürlich zwei Vorfälle
herausgepickt, welche die Beschwerdeführerin in ein schlechtes Licht rückten
(Verarrestierung des Autos des Beschwerdegegners und Spitalaufenthalt des
Schwiegervaters). Sie habe jedoch Beilagen zum Gesuch nach Art. 137 ZGB nicht
berücksichtigt, aus denen hervorgehe, dass es sich bei der nicht rechtzeitigen
Übernahme der Kinder nicht durch den Flug bedingte, unbedeutende, wenn auch für
die Beschwerdeführerin ärgerliche Verspätungen handle. Dem Beschwerdegegner sei
eine Woche vor dem Besuchswochenende vom 20. bis 23. September 2007 angekündigt
worden, dass er am 21. September 2007 mit R.________ eine Therapiesitzung in
Basel wahrzunehmen habe, doch habe die Beschwerdeführerin die Sitzung
verschieben müssen, weil der Vater die ADHS-Therapie des Sohnes für unnötig
erachte.
Mit diesen Vorbringen macht die Beschwerdeführerin sinngemäss eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs geltend. Dazu ist anzuführen, dass die Begründung eines
Entscheids gemäss Art. 29 Abs. 2 BV so abgefasst sein muss, dass der Betroffene
diesen gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Die Begründung muss kurz die
wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen
und auf die sich sein Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass
sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander setzt
und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (BGE 133 III 439 E. 3.3 S.
445 mit Hinweisen).
Das Obergericht hat dazu unter anderem ausgeführt, unbestritten sei jedenfalls,
dass der Beschwerdegegner sein Besuchsrecht regelmässig wahrnehme und es in
letzter Zeit diesbezüglich auch nicht mehr zu Problemen gekommen sei. Die
Beschwerdeführerin habe lediglich einzelne Vorfälle erwähnt, die in ihrer
Gesamtheit betrachtet nicht als eine Gefährdung des Kindeswohls angesehen
werden könnten (Urteil b. Ziff. 2 S. 13).
Die Beschwerdeführerin legt in keiner Weise dar, inwiefern die Feststellung,
die Ausübung des Besuchsrechts durch den Beschwerdegegner habe nicht mehr
Anlass zu Beanstandungen gegeben, willkürlich sei (zum Willkürbegriff: BGE 134
I 140 E. 5.4 S. 148; 124 IV 86 E. 2; je mit Hinweisen). Die vorgebrachten
Einwände stossen damit ins Leere. Damit ist auch der Rüge, das Wohl der Kinder
sei gefährdet, weil diese durch die chronischen Verspätungen des
Beschwerdegegners immer wieder enttäuscht würden, die Grundlage entzogen.
2.1.2 Weiter trägt die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz habe die Drohung
des Beschwerdegegners, die Kinder nach Spanien mitzunehmen, als nicht erwiesen
betrachtet und die gegenteilige Feststellung der Beiständin nicht zur Kenntnis
genommen. Das Obergericht hat hierzu bemerkt, die (behauptete) Drohung sei
entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin weder ausdrücklich noch implizit
aus der Klagebeilage 22 (und deren Übersetzung) ersichtlich (S. 13 Ziff. 2).
Inwiefern diese Beweiswürdigung vor Art. 9 BV nicht Stand halten soll, kann die
Beschwerdeführerin nicht mit dem blossen Hinweis auf die anderslautende Meinung
der Beiständin dartun. Darauf ist nicht einzutreten.
2.2 Die Beschwerdeführerin rügt als Nächstes, das Obergericht habe mit Bezug
auf die von ihr beantragten Aufhebung des gemeinsamen Sorgerechts einseitig auf
das Gutachten des Instituts für forensische Kinder- und Jugendpsychologie Bern
(IFB) vom 14. November 2007 (pag. 189 ff.) abgestellt und den Bericht der
Beiständin für die Zeit vom 9. Mai 2008 bis 31. August 2008 (pag. 703 ff.) zu
Unrecht als nicht überzeugend befunden.
2.2.1 Wie jedes Beweismittel unterliegen auch Gutachten der freien
richterlichen Beweiswürdigung. In Sachfragen weicht der Richter aber nur aus
triftigen Gründen von einer gerichtlichen Expertise ab. Die Beweiswürdigung und
die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen ist Aufgabe des Richters.
Dieser hat zu prüfen, ob sich auf Grund der übrigen Beweismittel und der
Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der
gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Erscheint ihm die Schlüssigkeit eines
Gutachtens in wesentlichen Punkten zweifelhaft, hat er nötigenfalls ergänzende
Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Das Abstellen auf eine nicht
schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen
Beweiserhebungen kann gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung (Art. 9
BV) verstossen (BGE 133 II 384 E . 4.2.3 S. 391; 130 I 337 E. 5.4.2 S. 345 f.;
129 I 49 E. 4 S. 57; 128 I 81 E. 2 S. 86 mit weiteren Hinweisen).
2.2.2 Im angefochtenen Urteil wird - zusammengefasst - ausgeführt (S. 14 - 17),
dass der Gutachter in Würdigung der durchgeführten Tests die Beziehung der
Kinder zu beiden Elternteilen als stabil und gut beurteilt und die Betreuungs-
und Versorgungsmöglichkeiten und -fähigkeiten bei beiden Eltern als gegeben
ansehe, sei nicht zu beanstanden (pag. 277, 289). Seine Feststellung, wonach
die Beschwerdeführerin die Wichtigkeit der regelmässigen Kontakte zum Vater
nicht einsehe (pag. 405), sei fragwürdig. Ein derartiger Schluss könne bei
Würdigung der Akten nicht gezogen werden. Die Schlussfolgerung des Gutachters,
wonach die Kooperationsfähigkeit der Eltern nicht optimal sei, sei indessen
nicht zu beanstanden (pag. 287, 405), zumal er im Ergänzungsgutachten vom 12.
Februar 2008 ergänzt habe, dass die Kommunikation als schwierig betrachtet
werden könne (pag. 403). Ebenso zutreffend sei die gutachterliche Feststellung,
dass eine nicht optimale Kooperationsfähigkeit kein Hindernis darstelle, um die
gegenwärtige gemeinsame elterliche Sorge weiter zu führen (pag. 287). Entgegen
der Auffassung der Beschwerdeführerin habe der Gutachter keinen Zirkelschluss
vorgenommen, indem er eine minimale Kooperationsfähigkeit als Voraussetzung für
eine gemeinsame elterliche Sorge als unabdingbar erachtet habe (pag. 403). Ohne
eine minimale Kooperation sei eine gemeinsame elterliche Sorge schlicht nicht
praktikabel. Sodann schliesse die Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft die
gemeinsame elterliche Sorge nicht aus. Der Gutachter empfehle die Errichtung
einer Beistandschaft bzw. eine Elterntherapie lediglich zur Verbesserung der
Kommunikation zwischen den Parteien (pag. 283, 285). Die Tatsache, dass sich
die EItern nicht verbindlich über die weitere schulische Zukunft der Kinder
einigen könnten, lege den Schluss nahe, dass die Eltern Hilfe durch eine
Beistandschaft oder eine erziehungsberatende Intervention benötigen würden
(pag. 407). Es bestehe aber eine grosse Hoffnung, dass die
Kooperationsfähigkeit der Eltern durch die Beistandschaft oder die
erziehungsberatenden Interventionen verbessert werden könne (pag. 407). Die
gemeinsame elterliche Sorge sei in diesem Fall die bestmögliche Option (pag.
409). Aus fachlicher Sicht seien keine Hinweise gegeben, welche eine Änderung
rechtfertigen würden (pag. 281). Dieser Schlussfolgerung könne vollumfänglich
zugestimmt werden.
2.2.2.1 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, die offensichtliche Tendenz
des Sachverständigen, die Position des Beschwerdegegners in fachlich
unhaltbarer Weise übernommen zu haben, ergebe sich aus der Tatsache, dass auch
im Ergänzungsgutachten sämtliche kritischen Fragen zum Verhalten des
Beschwerdegegners unbeantwortet geblieben seien. Der blosse Hinweis auf die
einzelnen Nummern der Fragen ist nicht statthaft (E. 1.4 hiervor), weshalb
darauf nicht eingetreten werden kann.
2.2.2.2 Des Weiteren wird gerügt, dass die Vorinstanz erwogen habe, die
Beiständin habe aufgrund der intensiven Kontakte mit der Beschwerdeführerin
wohl unkritisch deren Position übernommen, weshalb auf den
Beistandschaftsbericht nicht abgestellt werden könne (Urteil S. 17 Ziff. 4.3).
Ob die pünktliche Bezahlung der Rechnungen entgegen der Auffassung des
Obergerichts in den Aufgabenbereich der Beiständin gehört hat, ist nicht
entscheiderheblich. Denn sofern die gutachterlichen Folgerungen weder als
offensichtlich widersprüchlich erscheinen noch auf willkürlichen tatsächlichen
Feststellungen beruhen, muss sich das Gericht an die Auffassung des Gutachters
halten. Es darf nur aus triftigen Gründen davon abweichen. Die
Beschwerdeführerin müsste demnach einlässlich begründen, weshalb die Ablehnung
der Schlussfolgerung der Beiständin, wonach die elterliche Sorge allein von der
Mutter auszuüben sei, vor der Verfassung nicht Stand halten kann. Das würde
auch bedingen, sich mit der vom Gutachter vertretenen gegenteiligen Auffassung
auseinanderzusetzen. Das kann nicht mit dem Hinweis getan werden, die
Vorinstanz berücksichtige nicht, dass die Beiständin ihr Amt nach nur drei
Monaten niedergelegt habe und wegen der Zerstrittenheit der Parteien keine
Nachfolgerin habe gefunden werden können. Diese bloss appellatorische Kritik am
angefochtenen Entscheid kann nicht gehört werden (dazu BGE 133 III 584 E. 4.1
S. 588 f.).
2.2.2.3 Aus dem soeben Gesagten folgt, dass auch der Vorwurf, mit der
Nichtberücksichtigung des Beistandschaftsberichts sei die Untersuchungsmaxime
verletzt worden, keine Grundlage mehr haben kann. Im Übrigen geht mit der
Untersuchungsmaxime nicht die Pflicht des Richters einher, auf alle
Beweismittel zu reagieren. Demnach ist er nicht gehalten, weitere
Nachforschungen anzustellen, sofern er sich bereits aufgrund der erbrachten
Beweise ein Bild hat machen können (Peter Breitschmid, Basler Kommentar, ZGB I,
3. Aufl., N. 1 zu Art. 145 ZGB, S. 912 mit Hinweis auf das Urteil des
Bundesgerichts vom 23. Mai 2005 [5C.22/2005], E. 2.2, publiziert in FamPra.ch
2005 S. 950).
2.2.2.4 Auch wenn die Vorinstanz die Ausführungen des Gutachters teilweise
kritisiert hat, legt die Beschwerdeführerin nicht dar, weshalb die
gutachterlichen Folgerungen offensichtlich widersprüchlich erscheinen oder auf
irrtümlichen tatsächlichen Feststellungen beruhen. Namentlich ist die
Schlussfolgerung des Experten, wonach aus fachlicher Sicht keine Hinweise
gegeben seien, die eine Änderung des Sorgerechts rechtfertigen würden,
insgesamt nachvollziehbar.
2.2.2.5 Schliesslich ist der Antrag auf Erstellung eines Obergutachtens (S. 10
unten) unzulässig (Art. 99 Abs. 2 BGG), denn gemäss dem angefochtenen Urteil
hat die Beschwerdeführerin ein entsprechendes Gesuch wieder zurückgezogen
(Urteil S. 5 Ziff. 14). Zudem ist nicht erkennbar, inwieweit die Vorinstanz die
hier geltende Untersuchungsmaxime verletzt haben sollte. In einem solchen Fall
wäre die Sache an diese zurückzuweisen. Das Bundesgericht nimmt jedoch keine
diesbezüglichen Abklärungen vor.
2.2.3 Zur Kooperation beider Parteien hat die Vorinstanz bemerkt, diese habe
sich anlässlich der oberinstanzlichen Verhandlung in gewissen Punkten als
problematisch erwiesen. Heftig umstritten sei auch vor oberer Instanz
insbesondere das Problem der Bezahlung der Schulkosten gewesen. Die Probleme
zwischen den Parteien schienen sich damit vorwiegend auf die finanziellen
Fragen zu beschränken. Eine Zuteilung der elterlichen Sorge an den einen oder
anderen Ehegatten würde an dieser Problematik nichts ändern. Durch eine
Scheidung gerieten die Kinder meistens in einen Loyalitätskonflikt. Dieser
Konflikt bestehe aber auch dann noch, wenn die elterliche Sorge nur einem
Elternteil zugeteilt werde. Aus dem Gutachten sei ersichtlich, dass die Kinder
zu beiden Elternteilen ein gutes und stabiles Verhältnis hätten, und der
Gutachter die Erziehungsfähigkeit, die Förderkompetenz und auch die
Betreuungsfähigkeit von Vater und Mutter als gut erachte (angefochtenes Urteil,
S. 18 Ziff. 6).
2.2.3.1 Die Beschwerdeführerin erwidert dazu, die Feststellung, es gebe
lediglich finanzielle Streitigkeiten zwischen den Parteien, die das Kindeswohl
nicht beeinträchtigten, sei offensichtlich unzutreffend, denn die schulische
Erziehung sei eine wesentliche, die Kinder und deren Wohl betreffende Frage.
Selbst wenn die Beschwerdeführerin über die alleinige Sorge verfügen würde,
könnte sie die Kinder nicht einfach in eine ihr genehme Schule schicken, ohne
Rücksicht auf die Höhe des Schulgeldes. Damit ist und bleibt es ein
finanzielles Problem; und der unzulässige Verweis (s. E. 1.4 hiervor) auf die
Appellationsbeilage 6 ändert daran nichts.
2.2.3.2 Nach Meinung der Beschwerdeführerin wird der Loyalitätskonflikt durch
die chronische Uneinigkeit der Eltern im vorliegenden Fall derart verschärft,
dass dem nur durch klare Entscheid- und Verantwortungsstrukturen, mithin durch
Übertragung der elterlichen Sorge an sie, Abhilfe geschaffen werden könne. Mit
der blossen Behauptung, das Kindeswohl des ältesten Sohnes sei massiv
gefährdet, denn er fühle sich im Internat wohl - weil abgeschirmt von den
elterlichen Streitigkeiten -, kann dem Obergericht keine willkürliche
Tatsachenfeststellung zur Last gelegt werden. Denn auch er hat ausgesagt, die
Wochenende alternierend bei beiden Elternteilen verbringen zu wollen (pag.
245). Das Vorbringen, der Umstand, dass die Kinder zu beiden Elternteilen ein
gutes Verhältnis hätten, ändere nichts an den durch die massiven Uneinigkeiten
der Eltern verursachten Loyalitätskonflikten, stellt bloss appellatorische
Kritik dar. Darauf ist nicht einzutreten.
Dem ist beizufügen, dass die Vorinstanz - wie erwähnt - in Übereinstimmung mit
dem Gutachter von einer guten Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit des
Beschwerdegegners und auch der Beschwerdeführerin ausgeht. Das Kindeswohl sei
damit nicht gefährdet, wenn die Kinder beim Vater seien (angefochtenes Urteil,
S. 17 Ziff. 4.2). Die wiederholt vorgetragene Rüge, das Kindeswohl sei
gefährdet, wird von der Beschwerdeführerin bloss behauptet und nicht durch
konkrete Vorfälle belegt. Das Gleiche gilt auch für die massive und das
Kindeswohl gefährdende Uneinigkeit, die zwischen den Eltern bestehen soll.
2.2.3.3 Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, die Tatsache, dass zwischen
den Parteien keine Kooperation mehr möglich sei, werde nicht nur durch die
Amtsniederlegung der Beiständin, sondern durch die der Beschwerde beigelegte
Klageschrift des Beschwerdegegners vom 13. Januar 2009 belegt, welche ein
zulässiges Novum im Sinne von Art. 99 BGG sei. Der Beschwerdegegner verlange
beim Gericht in Madrid die Zuteilung der Obhut der Kinder an sich mit der
Begründung, diese in einer katholischen Schule in Spanien unterzubringen.
Gemäss Art. 99 Abs. 1 BGG dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nur soweit
vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt. In
der Beschwerde ist darzutun, inwiefern die erwähnte Voraussetzung für eine
nachträgliche Einreichung von Beweismitteln erfüllt sein soll (BGE 133 III 393
E. 3). Die Beschwerdeführerin begründet dies nicht. Es handelt sich bei der
Klageschrift vom 13. Januar 2009 jedoch um ein echtes tatsächliches Novum, das
nicht berücksichtigt werden kann (BGE 133 IV 342 E. 2.1).
3.
Die Beschwerdeführerin wirft sodann dem Obergericht die Verletzung von Art. 133
Abs. 3 und Art. 134 Abs. 3 ZGB vor.
3.1 Gemäss Art. 134 Abs. 1 ZGB (und der inhaltlich entsprechenden Bestimmung
von Art. 298a Abs. 2 ZGB) ist die Zuteilung der elterlichen Sorge neu zu
regeln, wenn dies wegen wesentlicher Veränderung der Verhältnisse zum Wohl des
Kindes geboten ist. Eine Neuregelung setzt somit nicht allein die wesentliche
Veränderung der Verhältnisse voraus; vielmehr muss sie auch zum Wohl des Kindes
geboten sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu aArt. 157 ZGB, an
die für das neue Recht angeknüpft werden kann (ANNATINA WIRZ, in:
Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 11 zu Art. 134/315 a/b ZGB),
kommt eine Änderung des Sorgerechts nur in Betracht, wenn die Beibehaltung der
geltenden Regelung das Wohl des Kindes ernsthaft zu gefährden droht. Eine
Neuregelung setzt in diesem Sinn voraus, dass die Veränderung der Verhältnisse
zwingend eine solche gebietet, weil die aktuelle Regelung dem Kind mehr schadet
als der mit der Änderung der Hauptbezugspersonen verbundene Verlust an
Kontinuität in der Erziehung und in den Lebensumständen (vgl. BGE 100 II 76 E.
1 S. 77 f.; 109 II 375 E. 4c S. 380; 111 II 313 E. 4 S. 316). Insbesondere im
Falle gemeinsamer elterlicher Sorge ist eine Änderung nur gerechtfertigt, wenn
die Grundbedingungen für eine gemeinsame Verantwortung der Eltern nicht mehr
gegeben sind, so dass das Kindeswohl die Übertragung der elterlichen Sorge an
einen Elternteil gebietet. Dies trifft unter anderem zu, wenn Kooperationswille
und Kooperationsfähigkeit der Eltern nicht mehr bestehen. Ob eine wesentliche
Veränderung im dargelegten Sinn vorliegt, ist aufgrund sämtlicher Umstände des
konkreten Einzelfalles zu beurteilen (Urteil des Bundesgerichts vom 12.
November 2002 [5P.212/2002], E. 2.2.3, veröffentlicht in: FamPra.ch 2003 S. 449
ff.; THOMAS SUTTER/DIETER FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht,
Zürich 1999, N. 10 und 15 zu Art. 134 ZGB; WIRZ, a.a.O. N. 19 f. zu Art. 134/
315a/b ZGB).
Bei der Beurteilung steht den kantonalen Behörden, welche die Parteien und die
Verhältnisse besser kennen als das Bundesgericht, ein erhebliches Ermessen zu.
Das Bundesgericht greift nur ein, wenn einschlägige Kriterien grundlos ausser
Betracht geblieben oder offenkundig falsch gewichtet worden sind, oder wenn die
Zuteilung auf Überlegungen abgestützt worden ist, die unter dem Gesichtswinkel
des Kindeswohls bedeutungslos sind oder gegen die dargelegten
bundesgerichtlichen Grundsätze verstossen (BGE 117 II 353 E. 3 S. 355; 115 II
317 E. 2 S. 319). Diese Kognitionsbeschränkung gilt auch mit Bezug auf die
Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge (Urteil 5A_482/2007 vom 17.
Dezember 2007, E. 4.1.3 und 4.2).
3.1.1 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine Missachtung von Art. 133 Abs. 3
ZGB. Nach schweizerischem Recht werde nicht nur eine gute Beziehung zu beiden
Elternteilen vorausgesetzt, sondern ebenso der Wille und die Fähigkeit der
Eltern, gemeinsam für das Wohl der Kinder besorgt zu sein. Der Anspruch des
Kindes auf einen festen Rahmen und Führung könne nicht erfüllt werden, wenn
sich die Eltern sowohl im Grundsätzlichen der Erziehung als auch in vielen
Fragen des Alltags uneins seien. Selbst der Sachverständige habe auf S. 36
seines Gutachtens festgehalten, dass die Parteien in Erziehungsfragen diametral
entgegengesetzte Auffassungen vertreten würden (pag. 263 f.). Im
Ergänzungsgutachten habe der Experte weiter ausgeführt, um die
unterschiedlichen Auffassungen auf einen Punkt zu bringen, sei eine
Beistandschaft empfohlen worden (pag. 389). Die Beiständin habe jedoch ihr Amt
schon nach drei Monaten wieder niedergelegt, weil eine Vermittlung nicht
möglich gewesen sei.
3.1.2 Der Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts 5A_482/2007 vom 17.
Dezember 2007 hilft der Beschwerdeführerin nicht weiter. Zwar wird darin
erwogen (E. 4.2.2), Kooperationswille und -fähigkeit seien Grundvoraussetzung
dafür, dass im wohlverstandenen Interesse des Kindes eine elterliche Sorge
durch beide Elternteile überhaupt in Betracht falle. Das unmündige Kind schulde
den Eltern Gehorsam, habe aber auch ein Recht darauf, dass die Eltern seine
Pflege und Erziehung leiteten und die nötigen Entscheidungen träfen (vgl. Art.
301 Abs. 1 und 2 ZGB). Dieser Anspruch des Kindes auf einen festen Rahmen und
Führung könne nicht erfüllt werden, wenn sich die Eltern sowohl im
Grundsätzlichen der Erziehung als auch in vielen Fragen des Alltags uneins
seien. Im Gegensatz zum vorliegenden Fall fehlte dem Vater indessen die
Erziehungsfähigkeit (E. 4.3.1).
Sowohl der Gutachter wie auch das Obergericht haben nicht verkannt, dass ohne
eine minimale Kooperation eine gemeinsame elterliche Sorge schlicht nicht
praktikabel ist (angefochtenes Urteil S. 16 Abs. 2). Es wurde auch nicht
übersehen, dass die Beziehung zwischen den Eltern verbessert werden muss.
Diesem Zweck dient die Errichtung der Beistandschaft bzw. die Anordnung einer
Elterntherapie. Unbestrittenermassen sind die Vermittlungsbemühungen der
Beiständin - bedauernswerterweise - nicht auf fruchtbaren Boden gefallen. Dies
führt indessen nicht zwingend zum Schluss, dass die Kooperation zwischen den
Eltern nicht entwicklungsfähig ist. Im angefochtenen Urteil wird denn auch auf
die (grosse) Hoffnung des Experten gesetzt, die Beziehung zwischen den Eltern
durch erziehungsberatende Interventionen optimieren zu können. Die
Beschwerdeführerin beanstandet diese Feststellungen nicht, jedenfalls nicht in
rechtsgenüglicher Weise. Damit ist auch nicht ersichtlich, inwiefern das
Obergericht Art. 133 Abs. 3 ZGB bundesrechtwidrig angewendet haben könnte.
Immerhin sei noch auf das Folgende hingewiesen: Ist ein Elternteil nicht in der
Lage oder nicht willens, sich einer Beratung zu unterziehen und daran zu
arbeiten, das gegenseitige Einvernehmen zu verbessern, wird - früher oder
später - das Wohl der Kinder in Mitleidenschaft gezogen werden, was
unweigerlich die Frage der Aufhebung des gemeinsamen Sorgerechts in den
Mittelpunkt stellen wird.
3.2
3.2.1 Im Weiteren wirft die Beschwerdeführerin dem Obergericht eine Verletzung
von Art. 134 Abs. 3 ZGB vor. Gemäss spanischem Recht sei das gemeinsame
Sorgerecht die Regel und ein alleiniges Sorgerecht der Mutter komme nur dann in
Frage, wenn die Kinder durch strafrechtlich relevante Vorkommnisse gefährdet
würden (Art. 150 und 170 des spanischen Código Civil). Die Zerstrittenheit der
Parteien im Zeitpunkt der Scheidung im Juli 2006 hätte nie für die Zusprechung
des alleinigen Sorgerechts genügt. Da die Anordnung der gemeinsamen elterlichen
Sorge anders als in dem von der Vorinstanz zitierten Bundesgerichtsurteil
5A_616/2007 vom 23. April 2008 vorliegend im Scheidungszeitpunkt nicht geprüft
worden sei, seien weniger hohe Anforderungen an die Wesentlichkeit der
Veränderung der Verhältnisse für eine Abänderung gemäss Art. 134 Abs. 3 ZGB zu
stellen. Das Vorliegen einer hinreichenden Kooperationsfähigkeit habe jedoch
damals überhaupt nicht geprüft werden müssen.
Es trifft zu, dass im Urteil des Gerichtskreises XIII Obersimmental-Saanen
ausgeführt wird (S. 16), entscheidend für die Feststellung, ob eine wesentliche
Veränderung der Verhältnisse vorliege, seien die Verhältnisse, die im
spanischen Urteil berücksichtigt worden seien. Darin wird weiter erwähnt, es
sei davon auszugehen, dass alle Tatsachen bis zur Genehmigung der
Ehescheidungskonvention am 11. Juli 2006 berücksichtigt worden seien. Um neue
Tatsachen handle es sich ab diesem Zeitpunkt. Für die Beurteilung einer
dauerhaften Veränderung seien somit die Geschehnisse zwischen der Genehmigung
des Scheidungsurteils und dem Zeitpunkt des Abänderungsurteils sowie die
mutmassliche Entwicklung danach massgeblich. Diese Auffassung steht im Einklang
mit der zu Art. 157 aZGB ergangenen Rechtsprechung (Urteil 5C.43/2000 vom 11.
April 2000, E. 2b/dd). Da die Vorinstanz den durch die Rechtsprechung
vorgegebenen Beurteilungszeitraum beachtet hat, ist Bundesrecht nicht verletzt
worden. Es erübrigt sich deshalb zu prüfen, ob vorliegendenfalls mit Bezug auf
die Kooperationsfähigkeit weniger hohe Anforderungen für eine Abänderung der
Regelung des Sorgerechts zu stellen seien.
3.2.2 Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, nach Ivo Schwander wolle
das Gesetz in Art. 134 Abs. 1 ZGB nicht hohe Anforderungen stellen, sondern die
Relevanz der Veränderungen für das Kindeswohl betonen (Handkommentar ZGB, N. 2
zu Art. 134 ZGB). Die nicht mehr vorhandene Kooperationsbereitschaft der
Parteien und das durch die chronischen und massiven Auseinandersetzungen der
Parteien offensichtlich betroffene Kindeswohl stellten einen hinreichenden
Abänderungsgrund dar. Darauf kann nicht eingetreten werden, denn die
Beschwerdeführerin hat eine Gefährdung des Kindeswohls nicht dartun können (E.
2.2.3.2 hiervor).
4.
Nach dem Ausgeführten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten
ist. Die Beschwerdeführerin wird damit kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Eine Parteientschädigung an den Beschwerdegegner entfällt, da er nicht zur
Vernehmlassung eingeladen worden ist (vgl. Art. 68 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern,
Appellationshof, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Juni 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Schett