II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.12/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_12/2009/bnm
Urteil vom 25. März 2009
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter L. Meyer, von Werdt,
Gerichtsschreiber von Roten.
1. Parteien
K.________,
2. L.________,
Beschwerdeführer,
beide vertreten durch Advokat Dr. Philippe Nordmann,
gegen
B.________,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Fürsprecher Konrad Reber,
Gegenstand
Testamentsungültigkeit,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Solothurn, Zivilkammer, vom 17. November 2008.
Sachverhalt:
A.
E.________, Jahrgang 1922, lebte nach der Scheidung seiner Ehe im Jahre 1995
mit B.________ zusammen. Zu seinen Kindern pflegte er wenig oder praktisch
keinen Kontakt. Am 10. November 2003 wurde er wegen Schmerzen im linken Fuss
(Durchblutungsstörung) sowie wegen Atembeschwerden und Husten (Lungenkrebs mit
Ablegern) in das Kantonsspital eingewiesen. Im Rahmen der Schmerzbehandlung
erhielt er Morphium in zeitlichen Abständen und in Dosen von je 5 mg
verabreicht. Auf seinen Wunsch hin rief B.________ den Notar N.________ an, der
am 11. November 2003 vormittags E.________ aufsuchte, um mit ihm den Inhalt
seiner letztwilligen Verfügung zu besprechen. Der Notar kehrte danach in seine
Kanzlei zurück, bereitete über Mittag die Urkunde vor und traf am späteren
Nachmittag wieder im Kantonsspital ein, wo die öffentliche letztwillige
Verfügung unter Mitwirkung der Zeugen errichtet wurde. E.________ widerrief
darin sämtliche früheren letztwilligen Verfügungen, setzte seine Nachkommen auf
den Pflichtteil und bezeichnete als Erbin für die verfügbare Quote seine
Lebenspartnerin B.________, der er überdies eine Entschädigung von Fr.
50'000.-- für Pflege und Betreuung während der letzten fünf Jahre zu schulden
anerkannte. Die öffentliche letztwillige Verfügung enthielt weiter Vorschriften
über die Teilung (Einräumung eines Wohnrechts), über die Beerdigung und über
die Wahrung der Pflichtteilsansprüche. Zwei Tage später, am 13. November 2003,
starb E.________ (im Folgenden: Erblasser).
B.
Die Testamentseröffnung fand am 30. Januar 2004 statt. Gesetzliche Erben sind
K.________ und L.________, Kinder des Erblassers (fortan: Beschwerdeführer).
Sie klagten am 27. Oktober 2004 gegen die eingesetzte Erbin B.________ (fortan:
Beschwerdegegnerin) und begehrten die Ungültigerklärung der öffentlichen
letztwilligen Verfügung vom 11. November 2003, eventuell die Herabsetzung der
letztwilligen Zuwendungen. Die Beschwerdegegnerin schloss auf Abweisung. Das
Amtsgericht G.________ beschränkte das Verfahren auf die Testierfähigkeit des
Erblassers (Verfügung vom 22. Januar 2007). Es hiess die Klage gut und stellte
die Ungültigkeit der letztwilligen Verfügung fest (Urteil vom 14. Juni 2007).
Die Beschwerdegegnerin appellierte dagegen. Das Obergericht des Kantons
Solothurn hiess die Appellation gut mit der Begründung, die Beschwerdeführer
hätten nicht bewiesen, dass ihr Vater bei Errichtung des Testaments am 11.
November 2003 urteilsunfähig gewesen sei. Es wies die Ungültigkeitsklage ab und
stellte fest, dass die letztwillige Verfügung des Erblassers vom 11. November
2003 gültig ist. Die Akten wurden zur Durchführung des Herabsetzungsverfahrens
an das Amtsgericht zurückgewiesen (Urteil vom 17. November 2008).
C.
Dem Bundesgericht beantragen die Beschwerdeführer vorab, die letztwillige
Verfügung des Erblassers vom 11. November 2003 für ungültig zu erklären. Es
sind die kantonalen Akten, hingegen keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Erwägungen:
1.
Das Obergericht hat kantonal letztinstanzlich darüber entschieden, ob der
Erblasser die öffentliche letztwillige Verfügung zu einer Zeit errichtet hat,
da er nicht verfügungsfähig war (Art. 467 i.V.m. Art. 519 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB).
Die Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG ist zulässig. Das Urteil über die
Ungültigkeitsklage im Rahmen des Ungültigkeits- und Herabsetzungsprozesses ist
als Teilentscheid anfechtbar (Art. 91 lit. a BGG; vgl. BGE 124 III 406 E. 1a S.
409). Weitere formelle Einzelfragen werden im Sachzusammenhang zu erörtern
sein. Auf die Beschwerde kann eingetreten werden. Streitig ist die Ermittlung
und Feststellung des für die Beurteilung der Urteilsfähigkeit massgebenden
Sachverhalts (Art. 97 Abs. 1 BGG).
2.
Das Obergericht ist davon ausgegangen, die Beschwerdeführer trügen für die
Urteilsunfähigkeit des Erblassers die Beweislast (E. 3 S. 7 ff.) und hätten den
Beweis nicht erbracht, dass der Erblasser bei Errichtung des Testaments am 11.
November 2003 urteilsunfähig gewesen sei (E. 4-9 S. 9 ff. des angefochtenen
Urteils). Die Beschwerdeführer wenden ein, das Obergericht habe die Beweislast
falsch verteilt (S. 21 f. Rz. 45 und S. 24 Rz. 51 der Beschwerdeschrift).
2.1 Wer urteilsfähig ist und das 18. Altersjahr zurückgelegt hat, ist gemäss
Art. 467 ZGB befugt, unter Beobachtung der gesetzlichen Schranken und Formen
über sein Vermögen letztwillig zu verfügen. Urteilsfähig im Sinne dieses
Gesetzes ist gemäss Art. 16 ZGB ein jeder, dem nicht wegen seines Kindesalters
oder infolge von Geisteskrankheit, Geistesschwäche, Trunkenheit oder ähnlichen
Zuständen die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäss zu handeln. Die
Urteilsfähigkeit ist die Regel und wird vermutet. Folglich hat derjenige, der
ihr Nichtvorhandensein behauptet, die Urteilsunfähigkeit zu beweisen. Führt die
Lebenserfahrung - etwa bei Kindern, bei bestimmten Geisteskrankheiten oder
altersschwachen Personen - zur umgekehrten Vermutung, dass die handelnde Person
ihrer allgemeinen Verfassung nach im Normalfall als urteilsunfähig gelten muss,
ist der Beweispflicht insoweit Genüge getan und die Vermutung der
Urteilsfähigkeit umgestossen; der Gegenpartei steht in diesem Fall der
Gegenbeweis offen, dass die betreffende Person trotz ihrer grundsätzlichen
Urteilsunfähigkeit aufgrund ihrer allgemeinen Gesundheitssituation in einem
luziden Intervall gehandelt hat (vgl. BGE 124 III 5 E. 1b S. 8 f.; 134 II 235
E. 4.3.3 S. 240 f.).
2.2 Die Beschwerdeführer behaupten, im für die Errichtung der letztwilligen
Verfügung massgebenden Zeitpunkt, d.h. am 11. November 2003 ab 15.30 Uhr, sei
der Erblasser seiner "allgemeinen Verfassung nach im Normalfall" urteilsunfähig
gewesen. Die Beschwerdegegnerin müsse die Urteilsfähigkeit in diesem Zeitpunkt,
d.h. ein luzides Intervall des Erblassers beweisen. Die Auffassung kann nicht
geteilt werden, führte sie doch zu einer generellen Umkehr der Beweislast zum
Nachteil desjenigen, der immerhin in einer letztwilligen Verfügung als Erbe
bezeichnet ist und zumindest vorläufig den Rechtsschein für seine
Erbberechtigung geniesst. Die Beweislast wird nach der Rechtsprechung deshalb
nur umgekehrt, wenn der Erblasser über einen längeren Zeitraum hinweg und nicht
bloss in der Stunde der Testamentserrichtung als urteilsunfähig anzusehen war.
Die Vermutung der Urteilsunfähigkeit betrifft Fälle, wo sich der Erblasser zur
Zeit der Testamentserrichtung in einem dauernden Zustand alters- und
krankheitsbedingten geistigen Abbaus befand, wie er bei altersdementen Menschen
notorisch ist (vgl. die Hinweise auf die Praxis des Bundesgerichts bei
Schröder, in: Praxiskommentar Erbrecht, Basel 2007, N. 27 zu Art. 467 ZGB;
seither: Urteile 5A_723/2008 vom 19. Januar 2009 E. 3-4 und 5C.282/2006 vom 2.
Juli 2007 E. 3.1). Die Urteilsunfähigkeit wird hingegen nicht vermutet und ist
zu beweisen, wenn ein Erblasser im fortgeschrittenen Alter nur gebrechlich,
gesundheitlich angeschlagen und zeitweise verwirrt ist (Urteil 5C.193/2004 vom
17. Januar 2005 E. 4, in: ZBGR 87/2006 S. 111 f.), lediglich Absenzen infolge
eines Hirnschlags hat (Urteil 5C.98/2005 vom 25. Juli 2005 E. 2.3.2, in: Pra 96
/2007 Nr. 17 S. 99) oder bloss an altersbedingten Erinnerungslücken leidet
(Urteil 5A_204/2007 vom 16. Oktober 2007 E. 5, zusammengefasst in: successio
2008 S. 243 f.).
2.3 Die Voraussetzungen für eine Beweislastumkehr sind hier nicht erfüllt. Wie
die Beschwerdeführer zutreffend hervorheben, geht selbst der von ihnen
angerufene Gerichtsgutachter davon aus, dass der Erblasser nur zeitweise
urteilsunfähig gewesen ist. Die Aussage des Hausarztes über eine eingeschränkte
Hirnleistung des Erblassers seit geraumer Zeit konnten weder der
Gerichtsgutachter noch die übrigen fachkundigen Zeugen bestätigen. Der
Gerichtsgutachter spricht von einem wechselnden Bewusstseinszustand zwischen
örtlich und zeitlich orientiert und teilweise verwirrt infolge der periodisch
verabreichten Medikamente. Das Kurzgutachten stimmt damit überein. Der
erstbehandelnde Arzt beschreibt den Erblasser als "fortwährend ansprechbar und
orientiert" und hat als Zeuge bestätigt, dass der Erblasser ansprechbar gewesen
sei, die Situation (wie Ort und Zeit) erfasst und die eigene Situation richtig
wiedergegeben habe sowie die Fragen richtig habe beantworten können. Allein
schon aufgrund des fachärztlichen Befundes kann nicht davon ausgegangen werden,
der Erblasser sei bereits vor dem Eintritt in das Spital und während der Dauer
des Spitalaufenthalts seinem allgemeinen Gesundheitszustand nach und im
Normalfall urteilsunfähig gewesen. Die Beurteilung des Obergerichts, der
Erblasser sei nicht permanent urteilsunfähig gewesen, kann nicht beanstandet
werden. Die Beweislast der für die Beurteilung der Urteilsunfähigkeit
notwendigen Tatsachengrundlage und die Folgen ihrer allfälligen Beweislosigkeit
haben somit die Beschwerdeführer zu tragen.
3.
Die Beschwerdeführer wenden ein, das Obergericht habe für die
Urteilsunfähigkeit den absoluten Beweis statt bloss eine überwiegende
Wahrscheinlichkeit verlangt und damit das geforderte Beweismass verletzt (S. 23
f. Rz. 47 und Rz. 52 der Beschwerdeschrift).
3.1 Nach der Rechtsprechung genügt für den Beweis der Urteilsunfähigkeit einer
verstorbenen Person eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit, die jeden ernsthaften
Zweifel ausschliesst, weil in diesem Fall die Natur der Sache einen absoluten
Beweis unmöglich macht (BGE 74 II 202 E. 1 S. 205 und die seitherige
Rechtsprechung). In Anlehnung an andere Rechtsgebiete hat das Bundesgericht
dieses herabgesetzte Beweismass als "überwiegende Wahrscheinlichkeit"
bezeichnet (Urteil 5C.32/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 3.2; vgl. FORNI/ PIATTI,
Basler Kommentar, 2007, N. 17 a.E. zu Art. 519/520 ZGB).
3.2 Das Obergericht hat die Herabsetzung des Beweismasses entgegen der
Darstellung der Beschwerdeführer nicht übersehen und auf die Rechtsprechung
verwiesen. Dass es dabei das Beweismass - wie bis anhin - mit "sehr grosser
Wahrscheinlichkeit" umschrieben hat (E. 2 S. 6 des angefochtenen Urteils),
schadet nicht. Es handelt sich lediglich um eine Frage der Begrifflichkeit.
Entscheidend ist, dass das Obergericht nicht gefordert hat, die
Tatbestandsmerkmale der Urteilsunfähigkeit müssten zu seiner vollen Überzeugung
gebracht werden, und vielmehr von einem auf "Wahrscheinlichkeit" herabgesetzten
Beweismass ausgegangen ist (vgl. zur Abgrenzung: BGE 133 III 81 E. 4.2.2 S. 88
f.; 135 V 39 E. 6.1 S. 45).
3.3 Zur Hauptsache machen die Beschwerdeführer geltend, das Obergericht habe zu
Unrecht angenommen, sie hätten die Urteilsunfähigkeit des Erblassers nicht
überwiegend wahrscheinlich gemacht. Ihre Rüge betrifft nicht die Rechtsfrage
nach dem richtigen Beweismass, sondern die gerichtliche Beweiswürdigung, die
die Frage beantwortet, ob der den bundesrechtlichen Anforderungen entsprechende
Beweis von der beweisbelasteten Partei tatsächlich erbracht worden ist (BGE 130
III 321 E. 5 S. 327 f.). Darauf ist im Folgenden einzugehen.
4.
Die Beschwerdeführer rügen, das Obergericht habe die Urteilsunfähigkeit bezogen
auf einen falschen Zeitpunkt beurteilt. Massgebend sei nicht der Morgen des 11.
November 2003, weil der Erblasser das Testament am Nachmittag errichtet habe,
und zwar im Zeitraum zwischen 15.30 Uhr und 17.30 Uhr und nicht zwischen 15.30
Uhr und 17.00 Uhr, wie das Obergericht willkürlich angenommen habe (S. 17 f.
Rz. 33-34 der Beschwerdeschrift).
4.1 Die Frage der Urteilsfähigkeit stellt sich bezogen auf eine konkrete
Verfügung im Zeitpunkt ihrer Errichtung (BGE 117 II 231 E. 2a S. 233).
Vorliegend handelt es sich um eine öffentliche letztwillige Verfügung (Art. 499
ff. ZGB). Ihre Beurkundung ist im sog. Sukzessivverfahren erfolgt, d.h. Vor-
und Hauptverfahren haben zeitlich auseinander gelegen. Die Mitteilung des
Willens von Seiten des Erblassers, die Beratung und die Rechtsbelehrung sowie
die Vorbereitung der Urkunde durch den Notar (Vorverfahren) haben am Morgen
stattgefunden, während das Lesen der vorbereiteten Urkunde und deren
Genehmigung durch den Erblasser sowie die Bestätigung der Zeugen
(Hauptverfahren) am späteren Nachmittag des gleichen Tags erfolgt sind (vgl.
für die Einzelheiten: RUF/JEITZINER, Basler Kommentar, 2007, N. 22 ff. zu Art.
499 und N. 5 zu Art. 500 ZGB; STEINAUER, La procédure d'instrumentation des
testaments publics, des pactes successoraux, des contrats de mariage et des
conventions sur les biens, in: Schmid, Ausgewählte Fragen zum
Beurkundungsverfahren - La procédure d'instrumentation des actes authentiques,
Zürich 2007, S. 91 ff., S. 99, mit Hinweisen).
4.2 Entgegen der Annahme der Beschwerdeführer ist Urteilsfähigkeit sowohl im
Zeitpunkt der Beratung als auch in der Realisationsphase notwendig (vgl.
BREITSCHMID, Basler Kommentar, 2007, N. 12 zu Art. 467/468 ZGB).
Erfahrungsgemäss sind die Anforderungen an die Urteilsfähigkeit des Erblassers
im Rahmen der Beratung und damit der eigentlichen Willensbildungsphase (vgl.
BREITSCHMID, a.a.O., N. 11 zu Art. 467/468 ZGB) höher als beim
Beurkundungsvorgang, wo der Erblasser an sich nur mehr kontrolliert, was hier
wenige Stunden zuvor abgemacht wurde, d.h. den vorbereiteten Entwurf selbst
liest oder sich vorlesen lässt, darin seinen eigenen Willen wiedererkennt und
ihn genehmigt (vgl. DIEDERICHSEN, Juristische Voraussetzungen, in: Venzlaff/
Foerster, Psychiatrische Begutachtung, 4.A. München 2004, Ziff. 23.14.3 S. 491;
HAGENA, Münchener Kommentar, 2004, N. 4, und SOERGEL/MAYER, Bürgerliches
Gesetzbuch, Erbrecht, 2003, N. 18, je zu § 2229 BGB, mit Hinweisen). Das
Obergericht hat sich deshalb zu Recht auch zur Frage geäussert, ob der
Erblasser am Morgen bei der Besprechung und Vorbereitung der letztwilligen
Verfügung mit dem Notar urteilsfähig war (vgl. E. 5 hiernach).
4.3 Das Hauptverfahren hat nach den Feststellungen des Obergerichts am
Nachmittag zwischen 15.30 Uhr und 17.00 Uhr stattgefunden. Die Beschwerdeführer
behaupten, die öffentliche letztwillige Verfügung sei zwischen 15.30 Uhr und
17.30 Uhr verfasst worden. Die Frage soll entscheidend sein, weil der Erblasser
um 17.00 Uhr eine weitere 5 mg-Dosis an Morphium erhalten hat. Das Obergericht
ist von den Angaben des Notars ausgegangen, wonach er den Termin zur
Verurkundung auf 15.30 Uhr in seiner Agenda eingetragen habe und die
Unterzeichnung zwischen ca. 15.30 Uhr und 16.15 Uhr stattgefunden habe. Dem
Einwand, die Beschwerdeführerin sei bis um ca. 16.15 Uhr beim Erblasser gewesen
und habe keine Testamentserrichtung miterlebt, hat das Obergericht entgegnet,
selbst wenn die Angabe zutreffen sollte, wäre die Verurkundung vor 17.00 Uhr
beendet gewesen, weil nicht anzunehmen sei, der Notar habe eine Stunde oder
länger gebraucht, um das in sämtlichen Punkten bereits am Morgen mündlich
vorbesprochene Testament zu verurkunden (E. 4 S. 9 des angefochtenen Urteils).
Für ihre abweichende Sachdarstellung vermögen die Beschwerdeführer keinerlei
Anhaltspunkte aufzuzeigen, die die obergerichtliche Beweiswürdigung als
willkürlich erscheinen lassen könnten (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 134 I 83 E. 3.2
S. 88). Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Beurkundung der
öffentlichen letztwilligen Verfügung unter Mitwirkung der Zeugen am 11.
November 2003, nachmittags zwischen 15.30 Uhr und 17.00 Uhr stattgefunden hat.
Für diesen Zeitrahmen hat das Obergericht die Urteilsfähigkeit des Erblassers
auch prüfen müssen (vgl. E. 6-7 hiernach).
5.
Die Ergebnisse des Beweisverfahrens haben nach Ansicht des Obergerichts
ausgeschlossen, dass der Erblasser beim Eintritt in das Spital am 10. November
2003 bzw. am darauffolgenden Tag der Testamentserrichtung an einer die
Urteilsfähigkeit beeinträchtigenden Demenz gelitten habe (E. 5 S. 10 f. des
angefochtenen Urteils).
5.1 Der Gerichtsgutachter hat festgestellt, der Erblasser habe keine
Hirnmetastasen gehabt und sei gemäss Statusblatt bei Klinikeintritt nicht
dement gewesen. Auf Grund der Aussagen der fachkundigen Zeugen (behandelnde
Ärzte und betreuende Krankenschwestern) hat das Obergericht das Vorliegen einer
fortgeschrittenen Demenz zumindest bis zum hier interessierenden Zeitpunkt (11.
November 2003 bis längstens 17.00 Uhr) als nicht erstellt betrachtet.
Entscheidend ist auch die Aussage des Notars über die Besprechung mit dem
Erblasser am Morgen des 11. November 2003 gewesen. Danach sei es das
Hauptanliegen des Erblassers gewesen, für seine Lebenspartnerin zu schauen. Der
Erblasser habe ihr eigentlich alles geben wollen, worauf er als Notar ihm
erklärt habe, dass das wegen den Pflichtteilserben nicht gehe. Das wichtigste
für den Erblasser sei gewesen, seine Lebenspartnerin für die sieben Jahre, die
sie ihn gepflegt habe, zu entschädigen. Der Erblasser habe auch unbedingt
gewollt, dass sie im Haus bleiben könne. Er als Notar habe überhaupt keine
Zahlen gehabt. Der Erblasser habe ihm dann gesagt, dass das Haus bis auf Fr.
100'000.-- abbezahlt sei und dass ca. Fr. 25'000.-- in bar vorhanden seien.
Nach gewalteter Diskussion über die Entschädigung für die jahrelange Pflege
habe er als Notar dem Erblasser vorgeschlagen, hiefür Fr. 50'000.-- einzusetzen
und der Lebenspartnerin ein Wohnrecht zu erteilen. Der Erblasser sei damit
einverstanden gewesen. Nach Ansicht des Notars hat der Erblasser das Ergebnis
der Besprechung schlussendlich begriffen, nicht aber den technischen Weg, wie
man darauf gekommen ist. Auf Grund der Zeugenaussage hat das Obergericht
bestätigt gesehen, dass der Erblasser am 11. November 2003 nicht dement gewesen
sein könne, zumal ein unter fortgeschrittener Demenz leidender und mithin
urteilsunfähiger Mensch nicht in der Lage sei, derart exakte Anweisungen zu
geben und seine Vermögensverhältnisse genau darzulegen. Dem Inventar vom 11.
März 2004 lasse sich nämlich entnehmen, dass die Hypothekarschuld Fr.
119'000.-- und das Vermögen am Todestag Fr. 27'665.35.-- betragen hätten, was
in etwa den Angaben des Erblassers entspreche.
5.2 Da die Beschwerdeführer - zu Unrecht (E. 4.2 hiervor) - nur die
Urteilsfähigkeit am Nachmittag des 11. November 2003 für entscheidend halten,
gehen sie auf die Besprechung zwischen dem Erblasser und dem Notar nicht näher
ein (Art. 106 Abs. 2 BGG). Von der grundsätzlichen Urteilsfähigkeit des
Erblassers am Morgen des 11. November 2003 ist deshalb auszugehen. Geprüft
werden muss hier die Frage, ob es sich bei der besprochenen letztwilligen
Verfügung um ein derart anspruchsvolles Geschäft gehandelt hat, dass der
Erblasser dessen Sinn, Zweckmässigkeit und Auswirkungen nicht zu erkennen
vermochte (vgl. zur intellektuellen Komponente der Urteilsfähigkeit: BGE 124
III 5 E. 1a S. 7 f.; 134 II 235 E. 4.3.2 S. 239). Die Beschwerdeführer wenden
ein, es könne entgegen der Annahme des Obergerichts (E. 8 S. 12 f.) nicht von
einem einfachen Geschäft ausgegangen werden (S. 19 Rz. 38 der
Beschwerdeschrift). Dem Obergericht ist indessen beizupflichten, dass
Verfügungen von Todes wegen nicht generell anspruchsvoll sind und stets hohe
Anforderungen an die Urteilsfähigkeit stellen. Als anspruchsvoll kann eine
letztwillige Verfügung nach der Rechtsprechung dann erscheinen, wenn sie auf
komplexen Entscheidungsgrundlagen beruht und schwierig zu beurteilende
Auswirkungen hat (Urteil 5C.193/2004 vom 17. Januar 2005 E. 2.3.1, in: ZBGR 87/
2006 S. 110). Letztere Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
5.3 Die letztwillige Verfügung hat auf einfachen Wünschen und Vorstellungen
beruht. Der Erblasser wollte seine Lebenspartnerin für die geleisteten Dienste
in bar entschädigen, im grösstmöglichen Umfang erbrechtlich begünstigen und ihr
dabei einen Verbleib im bisher bewohnten Haus ermöglichen, und zwar alles unter
Wahrung der Pflichtteilsrechte der Nachkommen (E. 5.1 soeben). Schwierig daran
war allenfalls die rechtstechnische Umsetzung des letzten Willens in Anbetracht
der grossen Pflichtteilsansprüche (vgl. Art. 457 Abs. 2 i.V.m. Art. 471 Ziff. 1
ZGB) und des zur Hauptsache aus der Liegenschaft bestehenden Nachlassvermögens.
Der Erblasser hat damit einen Notar als Fachmann betraut und brauchte sich
darum auch nicht selber in allen Einzelheiten zu kümmern. Es hat genügt, dass
er sich des konkreten Inhalts der Verfügung bewusst war. Andernfalls könnte in
jedem Prozess, wo der Betrag der Herabsetzung letztwilliger Zuwendungen - wie
hier - durch Gerichtsgutachter bestimmt werden muss, auch einfach die
pflichtteilsverletzende letztwillige Verfügung wegen Urteilsunfähigkeit des
Erblassers für ungültig erklärt werden. An das Mass der inhaltlichen
Konkretisierung und an die Urteilsfähigkeit dürfen mit anderen Worten keine
überspannten Anforderungen gestellt werden, soll doch der Erblasser auch in
prekären Situationen physischer oder psychischer Belastung oder Schwäche
verfügen dürfen (Urteil 5C.193/2004 vom 17. Januar 2005 E. 2.3.1, in: ZBGR 87/
2006 S. 110/111; vgl. PETERMANN, Urteilsfähigkeit, Zürich/St. Gallen 2008, S.
46 f. N. 145-146).
5.4 Die Entscheidung zu Gunsten der erbrechtlichen Begünstigung seiner
Lebenspartnerin wurde dem Erblasser auch insofern vereinfacht, als er nach den
Feststellungen des Obergerichts (E. 7 S. 12) mit seinen beiden
pflichtteilsberechtigten Kindern während Jahren (gemäss Angabe in der
Pflegeanamnese seit zwölf Jahren) keinen Kontakt mehr gehabt hat. Die
Beschwerdeführer wenden dagegen Willkür ein. Dass zwischen ihnen und dem
Erblasser seit zwölf Jahren kein Kontakt mehr bestanden habe, sei eine
unzutreffende Behauptung der Beschwerdegegnerin (S. 18 Rz. 35-36 der
Beschwerdeschrift). Die Zahl von zwölf Jahren lässt sich der Pflegeanamnese
(Beschwerde-Beilage Nr. 11) und dem Bericht des erstbehandelnden Arztes
entnehmen (Beschwerde-Beilage Nr. 10, S. 1 siebentletzte Zeile). Woher sie
stammt, steht nicht fest, ist aber auch nicht entscheidend, zumal das
Obergericht von einem fehlenden Kontakt "während Jahren" ausgegangen ist. Diese
Feststellung lässt sich auf die Aussagen der Beschwerdeführer an der
amtsgerichtlichen Verhandlung vom 14. Juni 2007 stützen (S. 4 des
Protokollauszugs, act. 112) und erscheint damit nicht als willkürlich. Mit
Blick darauf kann die Annahme nicht beanstandet werden, dem Erblasser sei es
nicht schwer gefallen, seine langjährige Lebenspartnerin erbrechtlich zu
begünstigen und seine Kinder dafür auf den Pflichteil zu setzen, wenn die
familiären Bande lose waren und der Erblasser mit seinen Kindern in den letzten
Jahren vor seinem Tod praktisch keinen persönlichen Kontakt mehr gepflegt hat.
Ein Vorwurf ist damit nicht verbunden. Es geht lediglich um die Feststellung
der Entscheidungsgrundlage.
5.5 Aus den dargelegten Gründen durfte angenommen werden, der Erblasser sei
anlässlich der Vorbereitung der letztwilligen Verfügung im Gespräch mit seinem
Notar in der Lage gewesen, seine Wünsche und Vorstellungen klar zu äussern,
deren geplante Umsetzung als letztwillige Verfügung zumindest in den Grundzügen
zu begreifen und die erbrechtlichen Folgen für seine pflichtteilsberechtigten
Kinder abzuschätzen. Insoweit war sich der Erblasser des konkreten Inhalts der
zu unterzeichnenden letztwilligen Verfügung bewusst. Es verletzt somit kein
Bundesrecht, dass das Obergericht eine Urteilsunfähigkeit des Erblassers am
Morgen des 11. November 2003 als nicht erstellt betrachtet und insbesondere
ausgeschlossen hat, dass der Erblasser damals an einer fortgeschrittenen, die
Urteilsfähigkeit beschränkenden Demenz gelitten habe.
6.
Für die Beurteilung der Urteilsfähigkeit am 11. November 2003 zwischen 15.30
Uhr und 17.00 Uhr ist entscheidend, wie sich die Verabreichung von Morphium
auswirkt. Die Beschwerdeführer rügen, das Obergericht sei diesbezüglich ohne
erkennbaren Grund vom Gutachten abgewichen (S. 14 ff. Rz. 28-32 der
Beschwerdeschrift).
6.1 Wie jedes andere Beweismittel unterliegt das Gerichtsgutachten der freien
Beweiswürdigung. Kriterien der Beweiswürdigung bilden die Vollständigkeit, die
Nachvollziehbarkeit und die Schlüssigkeit des Gutachtens. Das Gericht hat zu
prüfen, ob das Gutachten alle Fragen beantwortet, sich auf den zutreffenden
Sachverhalt stützt und den Befund ausreichend begründet. Für die
Sachverhaltsermittlung und Beweisabnahme bleibt das Gericht verantwortlich. Aus
diesem Grund muss es die Schlussfolgerungen des Gutachtens - gegebenenfalls
nach einer mündlichen Erläuterung durch den Gutachter - derart nachvollziehen
können, dass es zu beurteilen in der Lage ist, ob die gutachterlichen
Folgerungen in sich geschlossen sind. Jeder Widerspruch zwischen den vom
Gutachter erörterten Grundlagen und seinen Folgerungen kann Zweifel an der
Schlüssigkeit des Gutachtens wecken. Sodann hat das Gericht den gutachterlichen
Befund - z.B. die geistige Störung in einem bestimmten Zeitpunkt und deren
Auswirkungen auf das konkrete Rechtsgeschäft - auf seine rechtliche
Erheblichkeit zu prüfen. Beweiswert hat nur das schlüssige Gutachten. Sofern
die gutachterlichen Folgerungen weder als offensichtlich widersprüchlich
erscheinen noch auf irrtümlichen tatsächlichen Feststellungen beruhen, muss
sich das Gericht an die Auffassung des Gutachters halten. Es darf nur aus
triftigen Gründen davon abweichen (vgl. Urteil 5P.39/2004 und 5P.40/2004 vom 6.
Oktober 2004 E. 4.2 und E. 6.1 Abs. 3, betreffend Testierfähigkeit, teilweise
wiedergegeben bei SCHRÖDER, a.a.O., N. 34-36 zu Art. 467 ZGB; allgemein: BGE
133 II 384 E. 4.2.3 S. 391; 132 II 257 E. 4.4.1 S. 269, je mit Hinweisen).
6.2 Im Gerichtsgutachten (Beschwerde-Beilage Nr. 14) wird festgestellt, dass
der Wachheitszustand des Erblassers am 11. November 2003 sehr variabel gewesen
sei, was auf die fraktionierten Morphingaben zurückzuführen sein dürfte. Die
Urteilsfähigkeit des Erblassers zum massgebenden Zeitpunkt hänge von der
aktuellen Morphinmedikation einerseits und von einer allfälligen Demenz
andererseits ab (S. 4 Ziff. 3). Eine Demenz hat das Obergericht willkürfrei
verneint (E. 5 hiervor). Entscheidend sind deshalb nur mehr die gutachterlichen
Aussagen zum Einfluss des verabreichten Morphiums auf die Urteilsfähigkeit des
Erblassers am 11. November 2003 zwischen 15.30 Uhr und 17.00 Uhr:
6.2.1 Der Gutachter hat bestätigt, dass der Erblasser am 11. November 2003
zwischen 01.00 Uhr morgens und 05.00 Uhr in der Frühe insgesamt 12.5 mg Morphin
und dann wieder am Nachmittag je 5 mg Dosen Morphin um 13.15 Uhr, 14.15 Uhr,
17.00 Uhr und 19.15 Uhr erhalten hat. Nach Ansicht des Gutachters wurde das
Schmerzmittel nicht in ungebührlich hohen Mengen verabreicht (S. 8 Ziff. 6.1
und 6.3).
6.2.2 Im Pflegebericht finden sich die Angaben zum Zustand des Erblassers für
die Zeit um 06.45 Uhr ("Hr. E.________ wusste nicht wo er war"), um 13.10 Uhr
("Patient scheint mir örtlich und zeitlich orientiert"), um 14.15 Uhr ("Habe
den Eindruck Pat. ist teilweise desorientiert") und um 19.00 Uhr ("Hr.
E.________ meldet sich mit Sz" [Sz = Schmerzen]). Der Gutachter hat daraus
geschlossen, der offenbar wechselnde Bewusstseinszustand spreche für eine
Beeinträchtigung durch Medikamente, die periodisch verabreicht wurden (S. 6
Ziff. 1.2). Auf Befragen hat der Gutachter erläutert, zur Zeit der abklingenden
Wirkung des Morphins sei der Erblasser offenbar zeitlich und örtlich orientiert
gewesen und habe intakt kommunizieren können. Es könne angenommen werden, dass
der Erblasser zumindest zu bestimmten Zeitpunkten in der Lage gewesen sei,
einem Gespräch zu folgen und den Sinn zu verstehen. Die intravenösen
fraktionierten Morphingaben hätten jedoch mit Sicherheit temporär zu einer
Urteilsunfähigkeit geführt. Bei der intravenösen Gabe werde der maximale
analgetische und auch sedierende Effekt innerhalb von 20 Minuten erreicht und
der Spiegel sinke innerhalb von ein bis fünf Stunden auf die Hälfte ab (S. 6
Ziff. 1.3).
6.2.3 Auf die Frage, wie er den Pflegebericht im Hinblick auf die
Testierfähigkeit des Erblassers beurteile, hat der Gutachter geantwortet, der
Erblasser habe zwischen 05.00 Uhr und 13.15 Uhr keine Morphindosen erhalten.
Der Bewusstseinszustand sei zwischen 06.45 Uhr und 13.15 Uhr nicht
protokolliert worden. Somit sei es durchaus möglich, dass der Erblasser in
diesem Zeitraum korrekt urteilsfähig gewesen sei. Im Gutachten heisst es dann
wörtlich: "Dies war jedoch gemäss Pflegebericht im Laufe des Nachmittags nicht
mehr der Fall. Zwischen 13.15 Uhr am 11.11.2003 und 09.00 Uhr am 12.11.2003
erhielt der Patient insgesamt 30 mg Morphin. Unter den 5 mg iv Dosen von
Morphin war der Patient, welcher früher noch nicht mit Morphin behandelt worden
ist, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht mehr urteilsfähig" (S. 7 Ziff
2.2).
6.3 Das Obergericht hat auf die Wirkung der verabreichten Morphindosen
abgestellt und ausgeführt, der Erblasser habe bei der Unterzeichnung des
Testaments insgesamt 10 mg Morphium erhalten gehabt. Da die Unterzeichnung des
Testaments zwischen 15.30 Uhr und 16.15 Uhr bzw. nach Angaben der
Beschwerdeführer sogar erst nach 16.15 Uhr stattgefunden habe, sei davon
auszugehen, dass das Morphium nicht mehr allzu stark gewirkt habe, zumal der
Erblasser seine letzte Morphium-Dosis vor der Unterzeichnung bereits um 14.15
Uhr erhalten habe und der maximale analgetische und sedierende Effekt damit
längstens überschritten gewesen sei. Zudem hätten dem Erblasser weitere 5 mg
Morphium bereits kurz nach der Unterzeichnung um 17.00 Uhr wieder verabreicht
werden müssen, was beweise, dass die schmerzstillende und sedierende Wirkung
rasch abgenommen habe (E. 6 S. 11 des angefochtenen Urteils). Die zeitlichen
Abstände der verabreichten Morphium-Dosen wie auch die angenommenen Wirkungen
der Verabreichung von 5 mg Morphium lassen sich auf das Gutachten stützen (E.
6.2.1-6.2.2 soeben). Danach hat die Wirkung des um 14.15 Uhr verabreichten
Morphiums gegen 14.45 Uhr ihren höchsten Stand erreicht, war ab dann wieder am
Verflachen und musste bereits um 17.00 Uhr wegen eintretender Schmerzempfindung
erneuert werden. Es ist deshalb nicht ausgeschlossen, dass der Erblasser
zwischen 16.15 Uhr und 17.00 Uhr zumindest in der Lage war, Inhalt und
Bedeutung des ihm vorgelesenen Testamentes noch zu erkennen und dem Gehörten
nach frei gefasstem Entschluss zuzustimmen (vgl. E. 4.2 hiervor).
6.4 Ihre Willkürrügen begründen die Beschwerdeführer mit dem gutachterlichen
Befund, dass im Gegensatz zum Zeitraum von 06.45 Uhr bis 13.10 Uhr, wo der
Erblasser korrekt urteilsfähig gewesen sei, dies gemäss Pflegebericht im Laufe
des Nachmittags nicht mehr der Fall gewesen sei und dass unter den 5 mg
intravenös (iv) verabreichten Dosen von Morphium der Erblasser mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht mehr urteilsfähig gewesen sei (E. 6.2.3
soeben). Willkür in der gegenteiligen Annahme, die Urteilsunfähigkeit sei nicht
überwiegend wahrscheinlich gemacht, kann damit indessen nicht begründet werden.
Zum einen widerspricht der gutachterliche Befund nicht der Erläuterung des
zeitlichen Wirkungsverlaufs einer Dosis von 5 mg Morphium, deren Verabreichung
der Erblasser innert zwanzig Minuten urteilsunfähig macht, ein erstes
Wiedererwachen der Aufnahmefähigkeit nach Verstreichen weniger Stunden aber
nicht ausschliesst. Zum anderen fällt auf, dass sich der Gutachter auf den
Pflegebericht stützt, der am Nachmittag ab 14.15 Uhr bis 19.00 Uhr den
Bewusstseinszustand des Erblassers genauso wenig protokolliert wie am Vormittag
zwischen 06.45 Uhr und 13.10 Uhr. Gleichwohl ist der Gutachter davon
ausgegangen und hat das Beweisverfahren ergeben, dass der Erblasser am
Vormittag urteilsfähig war (E. 5 hiervor), d.h. nur wenige Stunden nach der
Beurteilung um 06.45 Uhr "Hr. E.________ wusste nicht wo er war" gemäss
Pflegebericht. Weshalb diese Urteilsfähigkeit rund zwei Stunden nach der
Beurteilung um 14.15 Uhr "teilweise desorientiert" nicht ebenso
wiederhergestellt gewesen sein könnte, leuchtet nicht ein. Unter
Willkürgesichtspunkten erscheint vielmehr die Annahme berechtigt, die Wirkung
des Morphiums sei soweit verflacht, dass Urteilsunfähigkeit im Zeitpunkt der
Testamentserrichtung nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bejaht werden
darf. Es kann ergänzt werden (Art. 105 Abs. 2 BGG), dass gemäss Pflegebericht
um 15.30 Uhr die Beurteilung "Sz sind besser" erfolgt ist (Beschwerde-Beilage
Nr. 11). Die Ergänzung ist deshalb wichtig, weil die Verabreichung von Morphium
an einen Krebskranken im Endstadium aus schmerztherapeutischen Gründen nicht
nur die Urteilsfähigkeit beeinträchtigen kann, sondern auch erst einen derart
schmerzfreien Zustand erreichen lässt, der Urteilsfähigkeit überhaupt wieder
möglich macht (vgl. PETERMANN, a.a.O., S. 25 Anm. 100).
6.5 Mit ihren Vorbringen vermögen die Beschwerdeführer Willkür in der Würdigung
des Gutachtens nicht darzutun. Insbesondere mit Rücksicht auf den gutachterlich
festgestellten Wirkungsverlauf einer verabreichten Dosis von 5 mg Morphium
erscheint zumindest die Feststellung nicht als willkürlich, Urteilsunfähigkeit
im Zeitpunkt der Testamentsverurkundung sei nicht überwiegend wahrscheinlich
gemacht. Das aber genügt (vgl. E. 2-3 hiervor).
7.
Seine Würdigung des Gutachtens hat das Obergericht in der Zeugenerklärung der
Krankenschwester S.________ bestätigt gesehen. Die Beschwerdeführer wollen der
Testamentszeugenerklärung keinen Beweiswert zumessen (S. 18 f. Rz. 37 der
Beschwerdeschrift).
7.1 Der Notar hat ausgesagt, er habe vor der Besprechung mit dem Erblasser
bezüglich dessen Urteilsfähigkeit beim zuständigen Arzt nachgefragt, der ihm
geantwortet habe, er erachte den Erblasser in der zu besprechenden
Angelegenheit als urteilsfähig (E. 3 S. 8 des angefochtenen Urteils). Zur
Beurkundung hat der Notar dann die Krankenschwester S.________ beigezogen. Der
Notar ist damit korrekt vorgegangen. Er hat sich bei fachkundigem
Spitalpersonal informiert und dessen Mitwirkung bei der Beurkundung veranlasst.
Die Erklärung der Testamentszeugen, der Erblasser habe sich nach ihrer
Wahrnehmung im Zustande der Verfügungsfähigkeit befunden (Art. 501 Abs. 2 und
Art. 502 Abs. 2 ZGB), ist zwar lediglich ein Indiz zu Gunsten der
Urteilsfähigkeit (vgl. BGE 124 III 5 E. 1c S. 9), doch ist dieses Indiz umso
gewichtiger, wenn die Wahrnehmung über den Zustand der Urteilsfähigkeit vom
behandelnden Arzt oder der betreuenden Krankenschwester stammt (vgl. BRÜCKNER,
Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich 1993, N. 2420 S. 678; STEINAUER,
a.a.O., S. 94/95 und S. 105, mit Hinweisen). Es erscheint deshab nicht als
bundesrechtswidrig, dass das Obergericht die Bestätigung der Krankenschwester
berücksichtigt hat, wonach sich der Erblasser nach ihrer freien Wahrnehmung im
Zustand der Verfügungsfähigkeit befunden habe.
7.2 Die Beschwerdeführer wenden gegen den Beweiswert der
Testamentszeugenerklärung ein, die Krankenschwester sei skeptisch gewesen, ob
der Erblasser urteilsfähig war. Auf den verwiesenen Protokollauszug vom 14.
Juni 2007 lässt sich der Einwand in der vorgetragenen Form nicht stützen. Es
heisst dort zwar, die Krankenschwester "war zuerst skeptisch, war dann aber
doch bereit mitzuwirken" (S. 2, act. 110). Dass die Skepsis in Zweifeln an der
Urteilsfähigkeit begründet lag, kann der zitierten Belegstelle nicht entnommen
werden, ist aber unwahrscheinlich in Anbetracht der Tatsache, dass die
Krankenschwester anschliessend doch mitgewirkt und ihre Wahrnehmung bestätigt
hat, dass sich der Erblasser im Zustand der Urteilsfähigkeit befunden habe.
7.3 Die Berücksichtigung der fachkundigen Aussage der Testamentszeugin
S.________ als Indiz zu Gunsten der Urteilsfähigkeit des Erblassers verletzt
kein Bundesrecht. Ausser Betracht lassen die Beschwerdeführer zudem die Aussage
des Notars, der die Urteilsfähigkeit des Erblassers ebenfalls bejaht hat und
dessen Amtspflicht es war, sich vor der Beurkundung von der Urteilsfähigkeit
des Erblassers zu überzeugen (vgl. BRÜCKNER, a.a.O., N. 989-990 S. 296 f.;
MOOSER, Le droit notarial en Suisse, Bern 2005, S. 80 ff.).
8.
Aus den dargelegten Gründen kann die Ermittlung und Feststellung des für die
Beurteilung der Urteilsfähigkeit massgebenden Sachverhalts nicht beanstandet
werden. Das Obergericht hat die abgenommenen Beweise entgegen der Darstellung
der Beschwerdeführer (S. 19 ff. Rz. 39-41) nicht einseitig gewürdigt, sondern
willkürfrei nicht in deren Sinn (E. 4-7). Es hat weder die Beweislast unrichtig
verteilt (E. 2) noch auf ein falsches Beweismass abgestellt (E. 3 hiervor).
Sein Ergebnis, die Beschwerdeführer hätten den Beweis nicht erbracht, dass der
Erblasser bei Errichtung des Testaments am 11. November 2003 urteilsunfähig
gewesen sei, hält bundesgerichtlicher Überprüfung Stand (vgl. BGE 134 V 53 E.
4.3 S. 62, betreffend Art. 9 BV und Art. 97 Abs. 1 BGG).
9.
Insgesamt muss die Beschwerde abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist.
Die Beschwerdeführer werden damit unter solidarischer Haftbarkeit für den
ganzen Betrag kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). Eine
Parteientschädigung ist hingegen nicht geschuldet, da bei der
Beschwerdegegnerin keine Vernehmlassung eingeholt wurde (vgl. Art. 68 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden den Beschwerdeführern unter
solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn,
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. März 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Escher von Roten