II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.116/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_116/2009
Urteil vom 28. September 2009
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter L. Meyer, Bundesrichter Marazzi,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Möckli.
Parteien
SAir Group in Nachlassliquidation,
Hirschengraben 84, 8001 Zürich,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Andreas Ritter und Kaspar
Meng,
gegen
Bank X.________,
Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwälte Alex Wittmann und Dominique
Müller,
Gegenstand
Paulianische Anfechtungsklage,
Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 26.
November 2007 und gegen den Beschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich
vom 22. Dezember 2008.
Sachverhalt:
A.
Die Bank Z.________ AG (nachfolgend Z.________ oder Beschwerdegegnerin)
gewährte der SAirGroup (nachfolgend SAir oder Beschwerdeführerin) seit 1999
einen Geldmarktkredit (Money Market Line). Im August 2000 wurde der Kredit mit
maximal Fr. 50 Mio. weitergeführt bis 15. November 2000, dann bis 15. Februar
und anschliessend bis 15. Mai 2001 um jeweils drei Monate verlängert. Danach
wurde der Kredit um weitere zwei Wochen und ab dem 29. Mai jeweils tageweise
verlängert. Mitte Juni verlangte Z.________ die Rückzahlung des Kredits. Mit
Schreiben vom 28. Juni offerierte sie zwar eine Verlängerung über den 29. Juni
hinaus für einen weiteren Monat, allerdings nur gegen den auf Kosten der SAir
erfolgenden Abschluss eines Credit Default Swap als Sicherung. Weil die SAir am
Markt keinen Credit Default Swap zu kaufen vermochte und Z.________ deshalb
nicht mehr zu einer Kreditverlängerung bereit war, leistete die SAir am 29.
Juni die vollständige Rückzahlung im Umfang von Fr. 50'006'388.90 (Kreditsumme
nebst Zinsen).
Auf Gesuch vom 4. Oktober 2001 hin wurde der SAir am Folgetag die provisorische
Nachlassstundung bewilligt, welche später in eine definitive umgewandelt wurde.
Am 20. Juni 2003 wurde der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung vom 26. Juni
2002 gerichtlich bestätigt.
B.
Mit Klage vom 18. November 2005 verlangte die SAir gestützt auf Art. 288 SchKG
die Verurteilung der Z.________ zu einer Zahlung von Fr. 50'006'388.90
zuzüglich Zins zu 5% seit dem 20. Juni 2005. Mit Klageantwort vom 27. März 2006
schloss jene auf Klageabweisung.
Mit Urteil vom 26. November 2007 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die
Klage ab.
Die hiergegen erhobene Nichtigkeitsklage der SAir wies das Kassationsgericht
des Kantons Zürich am 22. Dezember 2008 ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Gegen diese beiden Urteile hat die SAir am 13. Februar 2009 Beschwerde in
Zivilsachen erhoben mit den Begehren um deren Aufhebung und um Verpflichtung
der Z.________ zur Zahlung von Fr. 50'006'388.90 zuzüglich Zins zu 5% seit dem
20. Juni 2005, eventuell um Rückweisung der Sache an das Handelsgericht. In
ihrer Vernehmlassung vom 2. April 2009 verlangt Z.________ die Abweisung der
Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, eventualiter die Rückweisung der
Sache an das Handelsgericht. Beide kantonalen Instanzen verzichten auf eine
Vernehmlassung.
D.
Am 11. Mai 2009 ging die Z.________ in der Bank X.________ AG auf. Nach
deutschem Umwandlungsrecht ist damit das Vermögen der Z.________
einschliesslich der Verbindlichkeiten auf die Bank X.________ AG übergegangen.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in Zivilsachen steht bei paulianischen Anfechtungsklagen mit Fr.
30'000.-- übersteigendem Streitwert grundsätzlich offen (Art. 72 Abs. 2 lit. a
und Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Das Handelsgericht des Kantons Zürich und das
Kassationsgericht des Kantons Zürich haben je einen Endentscheid gefällt (Art.
90 BGG). Das Handelsgericht fungiert grundsätzlich als einzige kantonale
Sachinstanz (Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG). Die Klagefrist ist eingehalten (BGE
134 III 273).
Mit Bezug auf das Erfordernis der Letztinstanzlichkeit (Art. 75 Abs. 1 BGG)
ergibt sich, dass die Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des
Kantons Zürich gegeben ist, soweit Nichtigkeitsgründe vorliegen (§ 281 ZPO/ZH)
und das Bundesgericht die vorgebrachten Mängel nicht frei überprüfen kann (§
285 ZPO/ZH); dies trifft insbesondere für die Sachverhaltsfeststellungen zu,
welche das Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüft (Art. 97 Abs. 1 i.V.m.
Art. 106 Abs. 2 BGG; Botschaft, BBl 2001 IV 4338; BGE 133 II 249 E. 1.2.2 S.
252; 133 III 393 E. 7.1 S. 398). Demgegenüber erweist sich das Urteil des
Handelsgerichts mit Bezug auf die rechtlichen Erwägungen, die vom Bundesgericht
frei überprüft werden können (Art. 95 lit. a i.V.m. Art. 106 Abs. 1 BGG), als
kantonal letztinstanzlich. Mit der Beschwerde in Zivilsachen können alsdann
beide Entscheide angefochten werden, wobei die Beschwerdefrist erst mit der
Eröffnung des kassationsgerichtlichen Urteils zu laufen beginnt (Art. 100 Abs.
6 BGG); sie ist vorliegend eingehalten.
2.
Die explizit getroffenen eigenen Sachverhaltsfeststellungen des Handelsgerichts
sind relativ knapp und insofern verkürzt, als es sich nur zur Erkennbarkeit der
Schädigungsabsicht, nicht aber zu dieser selbst geäussert hat. Indes hat das
Handelsgericht die Sachverhaltsschilderungen beider Parteien sehr ausführlich
wiedergegeben, und die entscheidwesentlichen - namentlich die Fragen rund um
die Sanierung(sphase) der Swissair spielen keine Rolle, vgl. E. 6.1 - äusseren
Sachverhaltselemente sind unter den Parteien auch nicht strittig. Insofern ist
der rechtserhebliche Sachverhalt erstellt und der Rechtsstreit liquid.
Ist aber die so festgestellte Sachverhaltsbasis ausreichend - und führt sie
sogar zu einer Gutheissung der Beschwerde in rechtlicher Hinsicht (dazu
nachfolgend) - rechtfertigt es sich, in Analogie zur früheren Rechtsprechung,
wonach in Abweichung der normalen Reihenfolge von Art. 57 Abs. 5 OG zuerst über
die Berufung entschieden und die staatsrechtliche Beschwerde in der Folge als
gegenstandslos erklärt wurde, auch den vorliegenden Fall aufgrund des
festgestellten Sachverhaltes rechtlich zu beurteilen und die (allesamt nicht
entscheidwesentlichen) Sachverhaltsrügen damit gegenstandslos werden zu lassen.
Ohnehin beschlagen die meisten der im Kleid von Sachverhaltsrügen vorgetragenen
Ausführungen in Wahrheit die Tragweite der Schädigungsabsicht bzw.
Erkennbarkeit und damit Rechtsfragen (namentlich: wie die SAir Aussagen und
Dokumente werten musste und ob sie in diesem Zusammenhang eine
Gläubigerschädigung in Kauf genommen hat, bzw. wie die Dresdner Aussagen und
Dokumente werten durfte und ob sie in diesem Zusammenhang die
Schädigungsabsicht der SAir erkennen musste).
Was sodann die Rüge der Verletzung der Begründungspflicht anbelangt, ist zu
bemerken, dass die Entscheidinstanz von Verfassungs wegen einzig verpflichtet
ist, wenigstens kurz die Überlegungen zu nennen, von denen sie sich hat leiten
lassen (BGE 133 III 439 E. 3.3 S. 455; 134 I 83 E. 4.1 S. 88), was vorliegend
der Fall ist. Die Beschwerdeführerin behauptet aber zu Recht nicht, dass sie
über die wesentliche Begründungslinie im Unklaren gelassen worden und deshalb
zu sachgerechter Anfechtung nicht in der Lage gewesen wäre; ihre ausführliche
Rechtsschrift beweist denn auch das Gegenteil.
3.
Der Gang der Ereignisse im Jahr 2001 lässt sich wie folgt zusammenfassen: Am 7.
März trat Moritz Suter nach nur sechswöchiger Amtszeit zurück, nachdem er den
Verwaltungsrat über die bereits im damaligen Zeitpunkt katastrophale Finanzlage
informiert hatte. Bereits im März liess sich der Verwaltungsrat zum Thema
Verantwortlichkeit informieren und erörterte Abwehrstrategien. Am 2. April
wurde ein Konzernverlust von Fr. 2'885 Mio. bekannt gegeben; die Kapitalquote
betrug noch 5,7%. Am 25. April fand die legendäre Generalversammlung statt, bei
welcher die Mehrheit des Verwaltungsrates zurücktrat. Am 11. Juni hielt Mario
Corti gegenüber dem Verwaltungsrat fest, die Gesellschaft befinde sich in einem
eigentlichen Überlebenskampf. Am 27. Juni stellte der Verwaltungsrat der
Beschwerdeführerin erneut fest, dass eine verlässliche Liquiditätsprognose
weiterhin fehle und die Besorgnis einer Überschuldung bestehe. Am 29. Juni
wurde schliesslich die angefochtene Zahlung an die Beschwerdegegnerin
ausgelöst, und zwar durch Richard Rabl (Head of Foreign Exchange and Money
Market Trading) sowie durch Beat Lehmann (Treasurer - Finance and Foreign
Exchange) mit Genehmigung durch CFO Jacqualyn Fouse und CEO Mario Corti.
4.
Anfechtbar sind alle Rechtshandlungen, welche der Schuldner innerhalb der
letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem anderen
Teil erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen
oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen (Art. 288 SchKG).
Der Anfechtung nach diesen Grundsätzen unterliegen gemäss Art. 331 Abs. 1 SchKG
auch die Rechtshandlungen, welche der Schuldner vor der Bestätigung des
Nachlassvertrages vorgenommen hat.
Als erstes Tatbestandsmerkmal muss eine Schädigung der anderen Gläubiger durch
Beeinträchtigung der Exekutionsrechte vorliegen, indem ihre Befriedigung im
Rahmen der General- oder Spezialexekution oder ihre Stellung im
Vollstreckungsverfahren wegen der Bevorzugung des einen Gläubigers
beeinträchtigt wird. Die tatsächliche Schädigung wird zugunsten der
Konkursmasse vermutet, wobei dem Anfechtungsbeklagten der Beweis offen steht,
dass die anderen Gläubiger auch bei richtigem Verhalten des Schuldners zum
gleichen Verlust gekommen wären, dient doch die Anfechtungsklage nicht der
Bestrafung des beklagten Gläubigers, sondern der Wiederherstellung des
Zustandes, in welchem sich ohne das angefochtene Geschäft das zur Befriedigung
der übrigen Gläubiger dienende Vermögen des Schuldners im Zeitpunkt der
Konkurseröffnung befunden hätte (BGE 85 III 185 E. 2a S. 189 f.; 99 III 27 E. 3
S. 33; 134 III 615 E. 4.1 S. 617). An einer Schädigung fehlt es ferner, wenn
der Schuldner für seine Leistung eine verwertbare gleichwertige Gegenleistung
erhalten hat (vgl. BGE 65 III 142 E. 5 S. 147; 79 III 174; zu den
Einschränkungen vgl. 99 III 27 E. 4 S. 34; 101 III 92 E. 4a S. 94; 130 III 235
E. 2.1.2 S. 238; 134 III 452 E. 3.1 S. 455).
Als weiteres Tatbestandsmerkmal von Art. 288 SchKG muss beim Schuldner
Schädigungsabsicht gegeben sein. Diese ist zu bejahen, wenn er voraussehen
konnte und musste, dass die angefochtene Handlung die Gläubigergesamtheit
benachteiligt oder einzelne Gläubiger gegenüber anderen bevorzugt. Nicht
erforderlich ist, dass der Schuldner mit seiner Handlung die Benachteiligung
von Gläubigern oder die Begünstigung einzelner Gläubiger geradezu bezweckt hat.
Es genügt vielmehr, wenn er sich darüber hat Rechenschaft geben können und
müssen und gleichsam in Kauf genommen hat, dass als natürliche Folge seiner
Handlung Gläubiger geschädigt werden (BGE 21 S. 660 E. 4 S. 669; 83 III 82 E.
3a S. 85; 134 III 452 E. 4.1 S. 456).
Schliesslich muss die Schädigungsabsicht für den Begünstigten erkennbar gewesen
sein. Das ist der Fall, wenn dieser bei Anwendung der nach den Umständen
gebotenen und zumutbaren Sorgfalt und Aufmerksamkeit hätte erkennen können und
müssen, dass als Folge der angefochtenen Handlung möglicherweise eine
Gläubigerschädigung eintritt. Hiermit wird keine unbeschränkte
Erkundigungspflicht aufgestellt; im Allgemeinen braucht sich niemand darum zu
kümmern, ob durch ein Rechtsgeschäft die Gläubiger seines Kontrahenten
geschädigt werden oder nicht. Nur wenn deutliche Anzeichen für eine
Gläubigerbegünstigung bzw. -benachteiligung bestehen, darf vom Begünstigten
eine sorgfältige Prüfung verlangt werden (BGE 30 II 160 E. 5 164; 134 III 452
E. 4.2 S. 456).
Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit durch Organe oder rechtsgeschäftlich
bestellte Stellvertreter sind der juristischen Person bzw. dem Vertretenen
anzurechnen (BGE 134 III 452 E. 4.3 S. 457).
5.
Mit Bezug auf die Gläubigerschädigung hat das Handelsgericht erwogen, entgegen
den Behauptungen der Beschwerdegegnerin sei die Beschwerdeführerin keineswegs
in der Lage gewesen, sämtliche von ihr eingegangenen Verpflichtungen im
Zeitpunkt der jeweiligen Fälligkeit zu tilgen; bereits im März 2001 seien
Zahlungsverbindlichkeiten "gestreckt" worden, und im August habe die
Beschwerdeführerin einen teilweisen Zahlungsstopp in die Wege leiten müssen.
Vor diesem Hintergrund hat das Handelsgericht im Zusammenhang mit der
Rückzahlung des Darlehens am 29. Juni und damit rund drei Monate vor dem Gesuch
um Nachlassstundung das objektive Tatbestandsmerkmal der Beeinträchtigung der
Exekutionsrechte der anderen Gläubiger zu Recht als erfüllt betrachtet, lässt
sich doch die Rückzahlung nach konstanter Rechtsprechung nicht als
(gleichwertige) Gegenleistung für die Darlehensaufnahme auffassen, sondern
handelt es sich um die Erfüllung der hierbei eingegangenen Pflicht zu späterer
Rückzahlung (BGE 99 III 27 E. 3-5 S. 32 ff.; 134 III 452 E. 3.1 S. 455). Dies
gilt, wie das Handelsgericht zu Recht angenommen hat, auch für Zinszahlungen,
soweit sie zusammen mit der vollständigen Rückzahlung der Darlehenssumme
geleistet werden, weil sie diesfalls nicht mehr der Aufrechterhaltung des
Darlehens dienen und deshalb nicht mehr im (indirekten) Interesse der anderen
Gläubiger liegen.
6.
Das Handelsgericht hat offen gelassen, ob auf der Schuldnerseite eine
Schädigungsabsicht gegeben sei, weil es befunden hat, diese wäre für die
Beschwerdegegnerin jedenfalls nicht erkennbar gewesen. Angesichts des liquiden
Sachverhalts und der Möglichkeit der freien Prüfung (Art. 106 Abs. 1 BGG)
dieser Rechtsfrage (Art. 288 SchKG i.V.m. Art. 95 lit. a BGG) tangiert jedoch
dieses Vorgehen des Handelsgerichts die bundesgerichtliche Rechtsfindung nicht.
6.1 Das Handelsgericht hat zunächst erwogen, dass es sich beim Zusammenbruch
der Beschwerdeführerin nicht um ein relativ kleines, von der Öffentlichkeit
unbeachtetes Ereignis gehandelt habe, sondern um ein erschütterndes Unglück,
das vorher für die meisten Leute undenkbar gewesen sei; zudem sei dem Grounding
ein monatelanges, von der Öffentlichkeit verfolgtes Bemühen um Sanierung
vorausgegangen. Es sei deshalb zwischen einem Sanierungsstadium und einem
Liquidationsstadium zu unterscheiden. Es könne nun aber nicht der Zweck der
Anfechtungspauliana sein, echte Sanierungsbemühungen mit der Gefahr einer
späteren Rückgängigmachung von Rechtshandlungen zu belasten.
Wie das Handelsgericht zutreffend ausführt, hat die Anfechtungsklage keineswegs
zum Zweck, alle Versuche zur Rettung des Schuldners unmöglich oder sehr
gefährlich zu machen, umso weniger als es gerade im Interesse der übrigen
Gläubiger liegt, wenn Dritte versuchen, dem Schuldner zu Hilfe zu kommen;
insofern muss es erlaubt sein, diesem "aus der Klemme zu helfen" (BGE 33 II 345
E. 6 S. 349; 78 III 83 E. 2 S. 87 f.; 134 III 452 E. 5.2 S. 458). Das ist aber
nicht schon dann der Fall, wenn sich ein Schuldner in wirtschaftlichen
Schwierigkeiten um Sanierung bemüht. Vielmehr müssen die zur Verfügung
gestellten Geldmittel zum besonderen Zweck der Sanierung gewährt worden sein,
damit deren Hin- und Rückgabe gewissermassen als Einheit betrachtet werden kann
und insgesamt im Interesse der anderen Gläubiger liegt (BGE 99 III 27 E. 5 S.
37; 134 III 452 E. 5.2 und 5.5 S. 459 f.).
Dahingehende Sachverhaltsfeststellungen lassen sich dem angefochtenen Urteil
nicht entnehmen. Es geht vorliegend um einen auf das Jahr 1999 zurückgehenden
Kredit, der im August 2000 auf eine neue Grundlage gestellt wurde. Die
Geldhingabe ist somit offensichtlich lange vor der Zeit erfolgt, ab der von
Sanierungsbemühungen gesprochen werden könnte. Es ist zwar nicht
ausgeschlossen, dass auch ein vorbestehendes Darlehen in ein Sanierungsdarlehen
umgewandelt werden kann, namentlich durch Verlängerung eines auslaufenden
Kredits (BGE 134 III 452 E. 6.1 S. 460). Diesfalls müsste aber ein damit
verbundener subjektiver Sanierungswille der Vertragsparteien festgestellt sein.
Das Handelsgericht hat jedoch weder entsprechende Parteiaussagen zitiert noch
äussere Umstände festgestellt, die objektiv auf einen entsprechenden Willen
schliessen lassen würden, wie etwa eine Zweckvereinbarung zwischen Darleiher
und Borger. Die Parteien haben denn auch nie dahingehende Vorbringen gemacht
und eine Rückweisung käme daher nicht in Frage. Die Schädigungsabsicht lässt
sich mithin nicht verneinen bloss mit der sinngemässen Annahme eines
Sanierungsdarlehens.
6.2 Mit Bezug auf den konzerninternen Wissensstand in der ersten Jahreshälfte
2001 steht in tatsächlicher Hinsicht Folgendes fest: Per Ende 2000 betrug die
Konzern-Nettoverschuldung Fr. 6'326 Mio. Im März 2001 verliess die
Führungsspitze den Konzern (Rücktritt von Moritz Suter am 7. März; Entlassung
von Eric Honegger am 15. März). Mario Corti liess sich als neuer Präsident und
Delegierter des Verwaltungsrates sein Gehalt für die nächsten fünf Jahre
umgehend nach Vertragsunterzeichnung Mitte März vollumfänglich vorauszahlen. Am
2. April musste ein Konzernverlust von Fr. 2'885 Mio. und eine gegen Null
strebende Kapitalquote bekannt gegeben werden. Ebenfalls im März zog sich die
Bank Y.________ aufgrund einer vernichtenden internen Analyse aus den
Verhandlungen für den neuen Milliardenkredit zurück, was an einer Sitzung der
Finanzkommission der Beschwerdeführerin vom 17. März zur Kenntnis genommen
werden musste; die weiteren Verhandlungen mit den Konsortialbanken gestalteten
sich äusserst schwierig (der Kredit wurde schliesslich am 11. Juli
unterzeichnet, jedoch aufgrund der kaum erfüllbaren Bedingungen nie in Anspruch
genommen). Am 25. April fand die legendäre Generalversammlung statt, bei
welcher die Mehrheit des Verwaltungsrates zurücktrat. Am 11. Juni hielt Mario
Corti gegenüber dem Verwaltungsrat fest, die Gesellschaft befinde sich in einem
eigentlichen Überlebenskampf. Am 19. Juni konstatierte Moody's ein erhebliches
Kreditrisiko und erteilte für die kurzfristigen Verbindlichkeiten kein Rating
mehr. Am 27. Juni stellte der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin erneut
fest, dass eine verlässliche Liquiditätsprognose weiterhin fehle und die
Besorgnis einer Überschuldung bestehe.
Angesichts dieser Tatsachen ist klar erstellt, dass den verantwortlichen
Organen der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Darlehensrückzahlung die
absolut dramatische finanzielle Schieflage bekannt war. Nur am Rand sei
erwähnt, dass sich der Verwaltungsrat bereits im März über mögliche
Verantwortlichkeitsansprüche und mögliche Abwehrstrategien informieren liess;
auch darin manifestiert sich, dass er um die katastrophale Situation wusste.
6.3 Dass die Schädigung der anderen Gläubiger nicht der eigentliche Zweck der
Darlehensrückzahlung war, versteht sich von selbst; eigentlicher Auslöser für
die Darlehensrückzahlung war, dass die Beschwerdeführerin die am Vortag von der
Beschwerdegegnerin verlangte Sicherheit nicht beibringen konnte und diese
deshalb den Kredit nicht mehr verlängerte, was zur Fälligkeit der Forderung
führte. Indes waren sich die Organe der Beschwerdeführerin angesichts der
vorstehenden Ausführungen über die im Zeitpunkt der Rückzahlung bestehende
katastrophale Finanzlage bewusst. Ausserdem war klar, dass mit der Rückzahlung
des Darlehens kein operativer Zweck verfolgt, sondern letzte vorhandene
Liquidität abgeführt wurde. Vor diesem Hintergrund hätten sich die
verantwortlichen Organe der Beschwerdeführerin Rechenschaft geben können und
müssen, dass als notwendige (Neben-)Folge des bedeutenden Mittelabflusses von
Fr. 50 Mio. am 29. Juni die anderen Gläubiger zu Schaden kommen könnten, und
insofern haben sie die Gläubigerschädigung gleichsam in Kauf genommen, womit
das Tatbestandsmerkmal der Schädigungsabsicht erfüllt ist.
Dass sich die massgeblichen Organe diese Rechenschaft tatsächlich gaben und
sich insbesondere um den Zusammenhang zwischen Kreditrückzahlung und
Gläubigerbevorzugung bewusst waren, lässt sich im Übrigen direkt aus der mit
der Bank S.________ im Zusammenhang mit Gleichbehandlungsklauseln geführten
externen und internen Korrespondenz vom Juni herauslesen: Die Bank S.________
hatte verlangt, dass die Beschwerdeführerin ihr die Rückführung von
Drittengagements umgehend mitzuteilen hätte, was die Beschwerdeführerin nach
Abklärungen im eigenen Rechtsdienst gemäss e-Mail an die Bank S.________ vom
11. Juni "schlechtenfalls als Bevorteilung eines Gläubigers" wertete. Diese
Befürchtung teilte Beat Lehmann (Treasurer - Finance and Foreign Exchange) am
21. Juni intern CFO Jacqualyn Fouse mit.
7.
Als weitere Tatbestandsvoraussetzung ist zu prüfen, ob die vorstehend bejahte
Schädigungsabsicht der Beschwerdeführerin für die Beschwerdegegnerin erkennbar
war.
7.1 Spätestens ab Beginn des Jahres 2001 waren die finanziellen Schwierigkeiten
der Beschwerdeführerin nach aussen hin erkennbar, und spätestens ab April waren
sie selbst für das breite Publikum ersichtlich (Bekanntgabe eines
Konzernverlustes von Fr. 2'885 Mio. am 2. April; mehrheitlicher Rücktritt des
Verwaltungsrates an der Generalversammlung vom 25. April). Umso mehr war die
Schieflage der Beschwerdegegnerin bekannt: Als erfahrener Geschäftsbank, die im
Rahmen des vorliegenden und einer Reihe anderer (allerdings von ihrer
Tochtergesellschaft "Bank Z.________ S.A." gewährter) Konsortialkredite laufend
mit der Beschwerdeführerin in Kontakt war, standen ihr weitergehende
Möglichkeiten der Informationsbeschaffung und Risikoanalyse zur Verfügung als
der Allgemeinheit. Am 19. Juni konstatierte Moody's schliesslich ein
erhebliches Kreditrisiko und erteilte für kurzfristige Verbindlichkeiten
überhaupt kein Rating mehr.
Insbesondere das am 2. April bekannt gegebene katastrophale Jahresergebnis
wurde in der Presse ausführlich und kritisch kommentiert, ferner aber auch die
Rückstufung durch Moody's (insbesondere in der NZZ vom 20. Juni). Die
Presseberichterstattung in den Monaten Mai und Juni ging dann zwar in
verschiedene Richtungen, wobei teilweise einfach das von der Beschwerdeführerin
nach aussen hin kommunizierte beschönigende Bild wiedergegeben wurde. Entgegen
der Ansicht des Handelsgerichts darf daraus aber nicht einfach auf ein
Nichterkennenkönnen der Schädigungsabsicht geschlossen werden, zumal in vielen
Pressemitteilungen eindringlich auf die dramatische Lage hingewiesen wurde
(kritische Beurteilungen insbesondere in der Financial Times vom 29. Mai mit
dem Titel "Swissair hat Geldprobleme", in Finanz und Wirtschaft vom 2. Juni mit
dem Titel "Für die Swissair-Aktionäre gibt es noch keinen Strohhalm", in der
Sonntagszeitung vom 10. Juni mit dem Titel "Cortis Plan geht nicht auf" und in
der FAZ vom 27. Juni mit dem Titel "Aktie im Blick: Swissair / Wie lange dauert
der Tiefflug?").
7.2 Ganz allgemein war die der Rückzahlung vorangehende Zeit von einem internen
und externen "Hoffen und Bangen" gekennzeichnet, wie es das Handelsgericht in
zahlreichen Parallelurteilen ausgedrückt hat. Stehen die Zeichen auf "Hoffen
und Bangen", musste aber einer Geschäftsbank bewusst sein, dass ihr
Kreditengagement einem sehr hohen Risiko ausgesetzt war. Aufgrund sämtlicher
objektiver Anhaltspunkte, die vorstehend geschildert worden sind, musste für
die Beschwerdegegnerin klar sein, dass die Beschwerdeführerin nicht bloss vor
konjunkturellen, sondern vor echten und gravierenden strukturellen Problemen
stand. Sie hat nach den handelsgerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen denn
auch kritische Fragen an die Beschwerdeführerin gestellt, aber keine
befriedigenden Antworten erhalten. Dies hätte sie als erfahrene Geschäftsbank
hellhörig werden lassen müssen. Angesichts ihres konkreten Verhaltens
(zunehmend kurze, schliesslich nur noch tageweise Verlängerung des Kredites;
kurzfristiges und ultimatives Einfordern eines Credit Default Swap für einen
bislang ungesicherten Kredit; Unvermögen der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer
bekanntermassen angeschlagenen Situation, am Markt eine solche Absicherung zu
kaufen) ist ihre Behauptung, aufgrund des von der Beschwerdeführerin gegen
aussen kommunizierten zuversichtlichen Bildes habe sie auf deren erfolgreiche
Sanierung vertraut, unglaubwürdig, und jedenfalls hätte sie bei Anwendung der
nach den Umständen gebotenen und zumutbaren Sorgfalt und Aufmerksamkeit nicht
blind auf einen guten Ausgang der objektiv wenig aussichtsreichen Situation
vertrauen dürfen.
7.3 Wie bereits in BGE 134 III 452 E. 8.4 S. 465 f. und im Entscheid 5A_386/
2008, E. 5.4, ausgeführt, gilt im Zusammenhang mit den angeblich
erfolgverheissenden Sanierungsplänen auch im vorliegenden Fall, dass die
Ankündigung des sofortigen Verkaufes weiterer profitabler Flugnebenbetriebe
kein beruhigendes, sondern ein für jedermann erkennbares Alarmsignal dafür ist,
dass die finanzielle Schieflage dramatische Ausmasse angenommen haben muss und
der Schuldner um sein Überleben kämpft. Desgleichen ist es im Zusammenhang mit
dem von der Beschwerdegegnerin angesprochenen Milliardenkredit kein
beruhigendes, sondern ein alarmierendes Zeichen, wenn die Aufrechterhaltung der
Liquidität vom Erfolg der Aushandlung eines neuen Kredites abhängt, die
Aufrechterhaltung der Zahlungsfähigkeit mithin einzig auf das Eingehen neuer
Schulden und nicht auf echte Sanierungsmassnahmen oder gar auf Erfolge im
operativen Geschäft zurückzuführen ist. Auch vor diesem Hintergrund durfte die
Beschwerdegegnerin bei der Entgegennahme der Darlehensrückzahlung nicht einfach
die Augen verschliessen und darauf vertrauen, dass es schon gut komme.
7.4 Die "Money Market Line" war als Geldmarktkredit in den Büchern der
Beschwerdegegnerin entsprechend verbucht und wurde im Übrigen von der Handels-,
nicht von der Kreditabteilung geführt. Massgeblich kann aber nicht sein, wie
der Kredit bankintern abgewickelt wurde. Ebenso wenig kann von Bedeutung sein,
dass sich die Beschwerdegegnerin bereits im Dezember 2000 - immerhin zu einem
Zeitpunkt, in welchem die finanziellen Schwierigkeiten der Beschwerdeführerin
nach den Feststellungen des Handelsgerichts auch gegen aussen bereits deutlich
erkennbar waren - an einer internen Sitzung offenbar gegen eine Verlängerung
des Kredites entschieden hat. Massgeblich ist vielmehr die tatsächliche
Handhabung des Kredites im Aussen-, d.h. im bilateralen Verhältnis zwischen den
beiden Parteien. Diesbezüglich ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin den auf
das Jahr 1999 zurückgehenden Kredit bis Mitte Mai 2001 regelmässig im
angestammten Dreimonatetakt verlängerte (also auch noch nach dem angeblichen
internen Grundsatzentscheid im Dezember 2000), dann aber angesichts der
zwischenzeitlich eingetretenen Ereignisse nur noch um zwei Wochen prolongierte
und ab dem 29. Mai schliesslich auf eine tageweise Verlängerung überging, und
dass sie sodann ab Mitte Juni zusätzlich eine Absicherung des Kredites
verlangte, obwohl an sich bei Geldmarktkrediten definitionsgemäss nie
Sicherheiten verlangt werden (Emch/Renz/Bösch, Das schweizerische Bankgeschäft,
5. Aufl., S. 369). Dieses Verhalten lässt sich nicht anders deuten, als dass
die Beschwerdegegnerin um die Einbringlichkeit ihrer Darlehensforderung
fürchtete und dass sie es deshalb nicht (mehr) aus der Hand geben wollte,
täglich auf sofortiger Rückzahlung beharren zu können, und dass sie überdies
durch einen Credit Default Swap gegen das Kreditausfallrisiko abgesichert sein
wollte.
Im Unterschied zum Entscheid 5A_386/2008, der eine Kreditrückzahlung an eine
andere Bank per Ende August betraf, ist hier die Rückzahlung bereits zwei
Monate früher erfolgt. Dies ist angesichts der sich stetig verschlechternden
Lage der Beschwerdeführerin während des Sommers 2001 ein wesentlicher
Unterschied. Was aber das konkrete Verhalten der Beschwerdeführerin im
vorliegenden Fall und die daraus für die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht
zu ziehenden Schlüsse anbelangt, sind die Erwägungen im Entscheid 5A_386/2008
dennoch einschlägig. Das Bundesgericht hat dort in E. 5.2 im Sinn eines
Kernelementes erwogen, die Umwandlung eines seit Jahren immer wieder
verlängerten Betriebsrahmenkredites in einen kurzfristigen Termingeldkredit
lasse darauf schliessen, dass sich die betreffende Bank spätestens ab Mai über
die dramatische Situation, in der sich die Beschwerdeführerin befand, im Klaren
gewesen sei, und dass sie bei Anwendung der nach den Umständen gebotenen und
zumutbaren Sorgfalt und Aufmerksamkeit jedenfalls hätte erkennen können und
müssen, dass als Folge der angefochtenen Handlung möglicherweise eine
Gläubigerschädigung eintreten würde. Inwiefern im vorliegenden Fall für die
Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht durch die Beschwerdegegnerin per Ende Juni
etwas anderes gelten müsste, ist nicht ersichtlich: Auch hier handelt es sich
um eine international tätige und über entsprechende Informationsmöglichkeiten
verfügende Geschäftsbank, und mehr noch als im Fall 5A_386/2008 hat die
Beschwerdegegnerin vorliegend einen seit langer Zeit bestehenden und jeweils
auf drei Monate verlängerten Kredit schrittweise verkürzt, am Schluss nur noch
tageweise verlängert und überdies auf einmal Sicherheiten verlangt.
Ein solches Verhalten lässt sich, wie bereits festgehalten, nicht damit
erklären, dass es sich um einen Geldmarktkredit gehandelt hat und dieser
bankintern von der Handelsabteilung geführt wurde, ansonsten hätte er bereits
viel früher in einen Festkredit umgewandelt werden müssen oder aber nur auf
kurze Sicht verlängert werden dürfen. Die Beschwerdegegnerin hat sich bei ihren
tatsächlichen Handlungen im bilateralen Verhältnis behaften zu lassen, und die
tatsächliche Handhabung des Kredites, insbesondere aber das konkrete Vorgehen
im Zusammenhang mit der Verlängerung des Kredites (vormals problemlose
Verlängerung um jeweils drei Monate, plötzliche Verkürzung der Frist und
schliesslich nur noch tageweise Verlängerung) lässt - wie bereits gesagt -
keinen anderen Schluss zu, als dass sich die Beschwerdegegnerin vor der
Rückzahlung über die miserable Situation der Beschwerdeführerin im Klaren war
und offensichtlich um das hohe Risiko der Einbringlichkeit ihrer Forderung
wusste, was auch das plötzliche Einfordern eines Credit Default Swap auf Kosten
der Beschwerdeführerin demonstriert, zumal eine solche Sicherheit für einen
Geldmarktkredit absolut untypisch ist. Sodann wusste die Beschwerdegegnerin
oder hätte sie bei Anwendung der nach den Umständen gebotenen und zumutbaren
Sorgfalt und Aufmerksamkeit jedenfalls erkennen können und müssen, dass
angesichts der desolaten Finanzlage der Beschwerdeführerin als Folge der
angefochtenen Handlung möglicherweise andere Gläubiger zu Schaden kommen
würden.
8.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen und die
Beschwerdegegnerin zur Zahlung von Fr. 50'006'388.90 nebst Zins zu verpflichten
ist. Die Beschwerdeführerin ist mithin in der Sache durchgedrungen und es
rechtfertigt sich keine Kostenausscheidung für die Gegenstandslosigkeit der
Beschwerde mit Bezug auf den Beschluss des Kassationsgerichts. Die
Beschwerdegegnerin ist folglich für das bundesgerichtliche Verfahren
vollumfänglich kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68
Abs. 2 BGG). Die Festsetzung und Verteilung der kantonalen Kosten und
Entschädigungen entsprechend dem neuen Ausgang des Verfahrens ist vom
Handelsgericht vorzunehmen (Art. 68 Abs. 5 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
In dahingehender Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Handelsgerichts
des Kantons Zürich vom 26. November 2007 aufgehoben.
Mit Bezug auf den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons
Zürich vom 22. Dezember 2008 wird die Beschwerde als gegenstandslos erklärt.
2.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin Fr.
50'006'388.90 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 20. Juni 2005 zu bezahlen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 80'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 100'000.-- zu entschädigen.
5.
Die Sache wird zur Festsetzung und Verteilung der kantonalen Kosten und
Entschädigungen entsprechend dem neuen Ausgang des Verfahrens an das
Handelsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen.
6.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Handelsgericht des Kantons Zürich und dem
Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. September 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Möckli