I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.94/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_94/2009, 4A_96/2009
Urteil vom 9. Juni 2009
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Leemann.
Parteien
4A_94/2009
X.________ AG,
Klägerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roberto Dallafior,
gegen
Federation Y.________,
Beklagte und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Marc Veit und Fabian Meier,
und
4A_96/2009
Federation Y.________,
Beklagte und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Marc Veit und Fabian Meier
gegen
X.________ AG,
Klägerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roberto Dallafior.
Gegenstand
Internationales Schiedsgericht; Zuständigkeit,
Beschwerden gegen den Schiedsspruch des ICC Schiedsgerichts in Zürich vom 12.
Januar 2009.
Sachverhalt:
A.
A.a X.________ AG (Klägerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zug. Sie
bezweckt hauptsächlich die Vermarktung von Werberechten im Bereich des Sports.
Federation Y.________ mit Sitz in D.________ (Beklagte) ist der nationale
Fussballverband von E.________. Sie organisiert unter anderem die Heimspiele
der Nationalmannschaft von E.________.
A.b Die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin Z.________ AG schloss am 6.
November 2001 einen Vertrag mit der Beklagten ab, mit dem diese der Klägerin
gewisse Übertragungs- und Werberechte an den Heimspielen der Nationalmannschaft
von E.________ für den Zeitraum vom 1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2007
einräumte. Ziffer 11 dieses Vertrags sieht folgende Regelung zur Verlängerung
der Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien vor:
"11. Prolongation of the Contract
Federation Y.________ shall present to Z.________ AG on the basis of the
Contract a proposal of the terms and conditions of a new contract ("Proposal")
for the Matches of the National Team of E.________ for the qualification of the
World Cup 2010 (qualification period 01.01.2008 - 31.12.2009) and European
Championship 2012 (qualification period 01.01.2010 - 31.12.2011), latest on 30
June 2007.
If Federation Y.________ and Z.________ AG can not agree on the terms and
conditions of this new contract within two (2) months after Z.________ AG has
received the Proposal in writing, then Federation Y.________ is free to enter
into a new contract with any third party but only on the same or better terms
and conditions as offered to Z.________ AG in the Proposal, and only after
giving Z.________ AG the opportunity within seven (7) working days to accept
such new terms.
If Federation Y.________ fails to submit such a new Proposal for a Contract
prior 30 June 2007 this Contract shall remain valid under the existing terms
and conditions if Z.________ AG confirms this by written notice by 31 August
2007, at the latest."
Der Vertrag vom 6. November 2001 enthält zudem folgende Schiedsklausel:
"... all disputes arising out of or in connection with the present Agreement
shall be exclusively and finally settled under the Rules of Arbitration of the
International Chamber of Commerce (Paris). Place of the arbitration shall be
Zurich."
A.c Die Parteien führten ab Januar 2006 verschiedene Gespräche über eine
mögliche Verlängerung ihrer Geschäftsbeziehung für den Zeitraum vom 1. Januar
2008 bis zum 31. Dezember 2011, der insbesondere die Qualifikationsspiele für
die Weltmeisterschaft 2010 sowie die Europameisterschaft 2012 umfasst. Die
Parteien erzielten jedoch keine Einigung.
Im Nachgang zu weiteren Gesprächen im Frühjahr 2007 legte die Klägerin der
Beklagten am 13. Juni 2007 einen Entwurf für einen neuen Vertrag vor. Mit
Schreiben vom 28. Juni 2007 stellte die Beklagte ihrerseits der Klägerin einen
Vertragsentwurf zu, der auf einer Vertragsofferte der A.________ AG, Wil/SG vom
26. Juni 2007 beruhte, einer anderen Sportrechtevermarkterin. Diese
Vertragsofferte enthielt das Angebot der A.________ AG, ein Freundschaftsspiel
zwischen den Nationalmannschaften von E.________ und F.________ zu
organisieren.
Die Klägerin informierte die Beklagte mit Schreiben vom 10. Juli 2007, dass sie
an weiteren Verhandlungen über die Vertragsbedingungen interessiert sei. Da
sich die Klägerin in jenem Zeitpunkt nicht darüber im Klaren war, ob die
Offerte der Beklagten nach Ziffer 11 Abs. 2 des Vertrags vom 6. November 2001
lediglich die zweimonatige Verhandlungsfrist oder bereits die siebentägige
Frist zur Annahme der Drittofferte auslöste und sich die Beklagte dazu nicht
äusserte, erklärte die Klägerin zudem eventualiter die Annahme des Angebots der
Beklagten vom 28. Juni 2007, allerdings ohne die Verpflichtung, ein
Freundschaftsspiel gegen F.________ zu organisieren.
Am 28./29. August 2007 fand ein Treffen zwischen den Parteien in D.________
statt, anlässlich dessen auch Gespräche über die Bedingungen eines neuen
Vertrags geführt wurden. Der Vertreter der Klägerin verliess das Treffen mit
dem Eindruck, die Parteien hätten sich über den Abschluss eines neuen Vertrags
auf Grundlage des Angebots der A.________ AG vom 26. Juni 2007 geeinigt.
Entsprechend bestätigte die Klägerin die Einigung mit Schreiben vom 30. August
2007 und kündigte an, der Beklagten sobald als möglich, einen schriftlichen
Vertragsentwurf zuzustellen.
Wenige Stunden später informierte die Beklagte die Klägerin per Telefax über
ihre Absicht, mit der A.________ AG auf der Grundlage einer angepassten
Vertragsofferte dieser Gesellschaft vom 30. August 2007 einen Vertrag
abzuschliessen. Gemäss dieser neuen Offerte der A.________ AG sollte das
Freundschaftsspiel gegen F.________ im Jahr 2008 in D.________ stattfinden. Die
Beklagte informierte die Klägerin im Weiteren über die Möglichkeit, gestützt
auf Ziffer 11 Abs. 2 des Vertrags vom 6. November 2001 die Offerte der
A.________ AG vom 30. August 2007 innert sieben Tagen anzunehmen. Die genannte
Vertragsofferte sah Zürich als Gerichtsstand vor.
Mit Schreiben vom 4. September 2007 stellte sich die Klägerin erneut auf den
Standpunkt, die Parteien hätten bereits am 29. August 2007 einen neuen Vertrag
geschlossen und fügte hinzu, dass sie der guten Ordnung halber die zweite
Offerte der A.________ AG gemäss Ziffer 11 Abs. 2 des Vertrags vom 6. November
2001 annehmen würde.
Mit Schreiben vom 5. September 2007 bestritt die Beklagte sowohl einen
Vertragsabschluss in D.________ am 29. August 2007 als auch die Gültigkeit der
Annahme der neuen Offerte durch die Klägerin, da sie insbesondere deren
Fähigkeit anzweifelte, das Freundschaftsspiel gegen F.________ im Jahr 2008 in
D.________ zu organisieren. Die Beklagte erachtete daher die Annahme durch die
Klägerin als ungültig.
Am 14. September 2007 schloss die Beklagte mit der A.________ AG einen Vertrag
auf Grundlage des Angebots vom 30. August 2007.
B.
B.a Am 19. Oktober 2007 leitete die Klägerin das Schiedsverfahren gegen die
Beklagte ein. Sie stellten dabei unter anderem die folgenden Rechtsbegehren:
"1. declare that the Contract between Respondent and Claimant (and originally
signed by its predecessor Z.________ AG) dated 6 November 2001 regarding the
broadcasting, advertising and other rights in the home matches (qualification
home games including play-offs and friendly matches) of Respondent's National
Teams (Senior A-, U-21, Olympic- and Women-team) has been prolonged between
Respondent and Claimant for the period of 1 January 2008 until 31 December
2011; and
declare in particular, that Claimant has validly acquired from Respondent
a) exclusive worldwide television and related media rights in any language and
for all forms of audiovisual exhibition; and
b) advertising rights for all home games within the stadium for minimum
uninterrupted 220 meters at the track side of the playing ground (110m
touchline, 55m each goal line)
for all home matches (qualification home games including play-offs and friendly
matches) of the national teams of E.________ (Senior A-, U-21, Olympic- and
Women-team) for the period of 1 January 2008 until 31 December 2011 and for the
territory of the world (except the territory of E.________ with regard to live
rights); and
2. order Respondent to refrain from any actions which could jeopardize
Claimant's rights under the Contract, in particular the rights described in
plea for relief no. 1, and, in particular, from any actions which would
directly or indirectly help making available such rights to a third party or
which would assist such third party in marketing such rights; [...]."
Im Weiteren klagte sie auf Zahlung von Schadenersatz, wobei sie den
Schadenersatzanspruch im Laufe des Verfahrens auf mindestens USD 3'447'557.--
bezifferte. Die Beklagte erhob ihrerseits Widerklage über USD 500'000.-- plus
Zins.
B.b Das Schiedsgericht wies mit Schiedsspruch vom 12. Januar 2009 das
Feststellungsbegehren der Klägerin bezüglich der behaupteten Verlängerung des
Vertrags vom 6. November 2001 gemäss Rechtsbegehren Ziffer 1 Abs. 1 ab
(Dispositiv-Ziffer 1). Weiter entschied es, dass es für die Beurteilung der
Rechtsbegehren Ziffer 1 Abs. 2(a) und (b) sowie Ziffer 2 nicht zuständig sei
(Dispositiv-Ziffern 2 und 3). Die Schadenersatzklage der Klägerin hiess das
Schiedsgericht teilweise gut (Dispositiv-Ziffer 4), während es die Widerklage
der Beklagten infolge Verrechnung mit der Schadenersatzforderung der Klägerin
abwies (Dispositiv-Ziffer 5). Schliesslich entschied es über die Kosten und
Entschädigungen des Schiedsverfahrens (Dispositiv-Ziffern 5 - 8) und wies
sämtliche weiteren Klagen oder Verfahrensanträge der Parteien ab
(Dispositiv-Ziffer 9).
Das Schiedsgericht erwog, dass zwischen den Parteien mit Annahmeerklärung der
Klägerin vom 4. September 2007 ein neuer Vertrag zustande gekommen sei. Die
Annahmeerklärung habe also nicht etwa zu einer Verlängerung des bestehenden
Vertrags vom 6. November 2001 geführt; vielmehr sei dieser am 31. Dezember 2007
ausgelaufen. Der neue Vertrag vom 4. September 2007 enthalte keine
Schiedsklausel, sondern eine Gerichtsstandsklausel. Da sich die Rechtsbegehren
Ziffer 1 Abs. 2(a) und (b) sowie Ziffer 2 auf den neuen Vertrag vom 4.
September 2007 stützten, sei für deren Beurteilung nicht das angerufene
Schiedsgericht, sondern die ordentlichen Gerichte in Zürich zuständig.
Hinsichtlich des Schadenersatzbegehrens der Klägerin bejahte das Schiedsgericht
seine Zuständigkeit und es erwog, dass die Beklag- te der Klägerin -
vorbehältlich der Widerklage sowie der Verrechnungseinrede - den Betrag von USD
2'089'311.-- schulde. Im Weiteren erachtete es die Widerklageforderung der
Beklagten über USD 500'000.-- plus Verzugszins von 5 % seit dem 19. Dezember
2007 (ausmachend USD 20'486.--) für grundsätzlich berechtigt, jedoch infolge
Verrechnung per 16. Oktober 2008 untergegangen, weshalb es der Klägerin USD
1'568'825.-- zusprach und die Widerklage abwies.
C.
Gegen den Schiedsspruch vom 12. Januar 2009 haben beide Parteien Beschwerde in
Zivilsachen erhoben. Die Klägerin beantragt dem Bundesgericht,
Dispositiv-Ziffern 2 und 3 des Schiedsspruchs seien aufzuheben und die Sache
sei dem Einzelschiedsrichter zu neuer Beurteilung zurückzuweisen (4A_94/2009).
Die Beklagte beantragt ihrerseits die Aufhebung des Schiedsspruchs vom 12.
Januar 2009 (4A_96/2009). Beide Parteien schliessen in ihren Antworten je auf
Abweisung der gegnerischen Beschwerde. Das Schiedsgericht hat auf eine
Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen:
1.
Wenn - wie hier - an den Verfahren dieselben Parteien beteiligt sind und den
Beschwerden der gleiche Sachverhalt zugrunde liegt, behandelt das Bundesgericht
die verschiedenen Eingaben in der Regel in einem einzigen Urteil. Es
rechtfertigt sich daher unter den gegebenen Umständen, die beiden
Beschwerdeverfahren 4A_94/2009 und 4A_96/2009 zu vereinigen.
2.
Im Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit ist die Beschwerde in
Zivilsachen unter den Voraussetzungen der Art. 190-192 IPRG zulässig (Art. 77
Abs. 1 BGG).
2.1 Der Sitz des Schiedsgerichts befindet sich in Zürich. Wenigstens eine
Partei, vorliegend die Beklagte, hatte beim Abschluss der Schiedsvereinbarung
ihren Sitz nicht in der Schweiz. Da die Parteien die Bestimmungen des 12.
Kapitels des IPRG nicht schriftlich ausgeschlossen haben, gelangen diese zur
Anwendung (Art. 176 Abs. 1 und 2 IPRG).
2.2 Zulässig sind allein die Rügen, die in Art. 190 Abs. 2 IPRG abschliessend
aufgezählt sind (BGE 134 III 186 E. 5; 128 III 50 E. 1a S. 53; 127 III 279 E.
1a S. 282). Nach Art. 77 Abs. 3 BGG prüft das Bundesgericht nur die Rügen, die
in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden sind; dies entspricht der in
Art. 106 Abs. 2 BGG für die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und
interkantonalem Recht vorgesehenen Rügepflicht (BGE 134 III 186 E. 5 mit
Hinweis). Appellatorische Kritik ist unzulässig (BGE 119 II 380 E. 3b S. 382).
2.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den das
Schiedsgericht festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung des Schiedsgerichts weder berichtigen noch ergänzen,
selbst wenn diese offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung
im Sinne von Art. 95 BGG beruht (vgl. Art. 77 Abs. 2 BGG, der die Anwendbarkeit
von Art. 105 Abs. 2 sowie Art. 97 BGG ausschliesst). Allerdings kann das
Bundesgericht die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen
Schiedsentscheids überprüfen, wenn gegenüber diesen Sachverhaltsfeststellungen
zulässige Rügen im Sinne von Art. 190 Abs. 2 IPRG vorgebracht oder
ausnahmsweise Noven berücksichtigt werden (BGE 133 III 139 E. 5 S. 141; 129 III
727 E. 5.2.2 S. 733; je mit Hinweisen). Wer sich auf eine Ausnahme von der
Bindung des Bundesgerichts an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz
beruft und den Sachverhalt gestützt darauf berichtigt oder ergänzt wissen will,
hat mit Aktenhinweisen darzulegen, dass entsprechende Sachbehauptungen bereits
im vorinstanzlichen Verfahren prozesskonform aufgestellt worden sind (vgl. BGE
115 II 484 E. 2a S. 486; 111 II 471 E. 1c S. 473; je mit Hinweisen).
2.4 Die Parteien haben sich im Rahmen des Schiedsverfahrens geeinigt, dass die
Streitsache nach Schweizer Recht entschieden werden soll (vgl. Art. 187 Abs. 1
IPRG).
Beschwerde der Klägerin (4A_94/2009)
3.
Die Klägerin macht unter Berufung auf Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG geltend, die
Vorinstanz hätte ihre Zuständigkeit mit Bezug auf die Rechtsbegehren Ziffer 1
Abs. 2 sowie Ziffer 2 zu Unrecht verneint.
3.1 Sie wirft der Vorinstanz eine unzutreffende Auslegung von Ziffer 11 des
Vertrags vom 6. November 2001 vor. Durch Ausübung des in Abs. 2 dieser
Bestimmung enthaltenen Eintrittsrechts werde nicht etwa ein neuer Vertrag
abgeschlossen, sondern vielmehr der bisherige Vertrag fortgeführt. Grundlage
sei die Verpflichtung in Ziffer 11 des Vertrags, die von Anfang an eine Pflicht
der Beklagten zur Fortfüh-rung vorsehe. Diese Fortführungspflicht sei lediglich
insofern abgeschwächt, als sich die Klägerin bessere Bedingungen des Marktes
entgegenhalten lassen müsse. Diese Anpassung an veränderte bzw. bessere
Marktbedingungen solle entweder auf dem Verhandlungswege oder durch Vorlage
einer Drittofferte ermittelt werden. Im letzteren Fall stehe der Klägerin das
Gestaltungsrecht zu, den Vertrag zu diesen (für die Beklagte) besseren
Bedingungen fortzuführen.
Im Weiteren sehe Ziffer 11 Abs. 1 des Vertrags vom 6. November 2001 vor, dass
die erste Offerte auf der Grundlage des bestehenden Vertrags unterbreitet
werden müsse. Auch Ziffer 11 Abs. 2 sehe vor, dass die letzte Offerte die
gleichen oder bessere Bedingungen enthalten müsse als die erste Offerte. Damit
gehe Ziffer 11 implizit davon aus, es seien lediglich die kommerziellen
Bedingungen neu auszuhandeln, während das "Gerüst" des Vertrags, wozu auch die
Schiedsklausel gehöre, bestehen bleibe.
Schliesslich gelte auch aus prozessualer Sicht, dass die einmal begründete
Zuständigkeit des Schiedsgerichts durch Veränderung der Umstände nicht mehr
dahinfalle. Im Zeitpunkt der Einreichung der Schiedsklage am 19. Oktober 2007
sei allein die im Vertrag vom 6. November 2001 enthaltene Schiedsklausel
relevant gewesen, denn die neuen Bestimmungen auf der Grundlage der Offerte der
A.________ AG deckten erst die Periode nach dem 1. Januar 2008 ab. Die
ursprüngliche Gerichtsklausel sei sehr breit formuliert und solle alle
Streitigkeiten erfassen, die sich aus dem Vertrag sowie im Zusammenhang mit dem
Vertrag ergeben. Dazu gehörten sämtliche Fragen um die Fortführung des Vertrags
vom 6. November 2001. Eine Spaltung der Zuständigkeit je nach Fragestellung sei
durch die Formulierung der Schiedsklausel ausgeschlossen worden.
3.2 Das Bundesgericht prüft die Zuständigkeitsrüge nach Art. 190 Abs. 2 lit. b
IPRG einschliesslich materieller Vorfragen, von deren Beantwortung die
Zuständigkeit abhängt, in rechtlicher Hinsicht frei. Demgegenüber überprüft es
die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Schiedsentscheids auch im
Rahmen der Zuständigkeitsrüge nur, wenn gegenüber diesen
Sachverhaltsfeststellungen zulässige Rügen im Sinne von Art. 190 Abs. 2 IPRG
vorgebracht oder ausnahmsweise Noven berücksichtigt werden (BGE 133 III 139 E.
5 S. 141; 129 III 727 E. 5.2.2 S. 733; 128 III 50 E. 2a S. 54).
3.2.1 Soweit in der Beschwerde vorgebracht wird, die Beklagte habe nie die
Absicht kundgetan, mit der Klägerin einen neuen Vertrag abzuschliessen, ist
darauf nicht einzutreten. Mit dieser Tatsachenbehauptung weicht die Klägerin
vom vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt ab, ohne dass eine rechtsgenügend
begründete Sachverhaltsrüge erhoben würde. So hielt das Schiedsgericht etwa
fest, dass die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 28. Juni 2007 einen
Vorschlag zum Abschluss eines neuen Vertrags für den Zeitraum vom 1. Januar
2008 bis 31. Dezember 2011 unterbreitete.
Ebenfalls unberücksichtigt zu bleiben hat das Vorbringen, es habe nie eine
übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung vorgelegen. Gemäss dem
angefochtenen Entscheid waren sich die Parteien bei Abschluss des Vertrags vom
6. November 2001 einig, dass der Klägerin in Ziffer 11 Abs. 2 ein "Matching
right" in dem Sinne eingeräumt werde, dass sie befugt sein solle, durch
Annahmeerklärung innert sieben Tagen einen Vertragsabschluss zwischen den
Parteien zu bewirken. Zudem hielt die Vorinstanz fest, die Beklagte habe der
Klägerin das Angebot der A.________ AG vorgelegt und die Klägerin habe dieses
Angebot angenommen. Die Behauptung, es habe nie eine übereinstimmende
gegenseitige Willenserklärung vorgelegen, lässt sich nicht auf den verbindlich
festgestellten Sachverhalt des angefochtenen Entscheids stützen.
3.2.2 Die Klägerin bezeichnet die vorinstanzliche Auslegung von Ziffer 11 des
Vertrags vom 6. November 2001, wonach die Parteien nicht den bestehenden
Vertrag fortgesetzt, sondern einen neuen Vertrag geschlossen hätten, als
falsch, ficht jedoch weder Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids an,
mit dem die Vorinstanz das Begehren um Feststellung der angeblichen
Verlängerung des Vertrags vom 6. November 2001 abgewiesen hat, noch setzt sie
sich mit der ausführlichen Begründung des angefochtenen Entscheids auseinander.
Vielmehr unterbreitet sie dem Bundesgericht lediglich die nach ihrer eigenen
Ansicht zutreffende Auslegung der Vertragsklausel.
Unabhängig davon, ob die Klägerin damit überhaupt die gesetzlichen
Anforderungen an eine rechtsgenügend begründete Rüge erfüllt (Art. 77 Abs. 3
i.V. mit Art. 42 Abs. 2 BGG), kann ihr nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz hat
mit überzeugenden Überlegungen ausgeführt, dass auf Grundlage einer
objektivierten Auslegung der Willenserklärungen der Parteien davon auszugehen
sei, dass durch Annahmeerklärung der Klägerin vom 4. September 2007 nicht eine
Verlängerung des bestehenden Vertrags zu neuen Bedingungen, sondern vielmehr
eine neue Vereinbarung zustande kam. So sehe zunächst Ziffer 11 Abs. 1 vor,
dass die Beklagte spätestens bis zum 30. Juni 2007 einen Vorschlag der
Bedingungen eines neuen Vertrags ("new contract") für die nächsten vier Jahre
zu unterbreiten habe. Nach Abs. 2 dieser Vertragsklausel hätten die Parteien
zudem während zweier Monate über die Bedingungen dieses neuen Vertrags ("this
new contract") zu verhandeln. Beide Bestimmungen gingen davon aus, dass die
Parteien, falls die Verhandlungen erfolgreich verliefen, einen neuen Vertrag
abschliessen und nicht den bestehenden Vertrag mit veränderten Bedingungen
weiterführen würden. Dieselbe Formulierung sei massgebend für den Fall, dass
eine Einigung durch Ausübung des Eintrittsrechts ("matching right") der
Klägerin nach Ziffer 11 Abs. 2 a.E. zustande komme. Diese Ansicht werde im
Weiteren durch einen Vergleich der Absätze 1 und 2 mit Absatz 3 von Ziffer 11
bestätigt: Letztere Bestimmung sehe vor, dass der bestehende Vertrag bei
Ausbleiben eines Angebots verlängert ("prolonged") werde, während in den
anderen Fällen (Abs. 1 und 2) ein neuer Vertrag abzuschliessen sei. Dieses
Auslegungsergebnis entspreche schliesslich auch dem Zweck der erwähnten
Vertragsklausel: Beim Angebot an die Klägerin handle es sich um einen
vollständig ausformulierten Vertragsentwurf, zumal dieser nach Scheitern der
Verhandlungen - wie im vorliegenden Fall erfolgt - in Form eines verbindlichen
Angebots einer Drittpartei vorzulegen sei, den die Klägerin entweder annehmen
oder ablehnen könne.
Vorliegend ist weder dargetan noch ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz mit
diesen Erwägungen die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze einer
objektivierten Auslegung von Willenserklärungen (vgl. BGE 133 III 61 E. 2.2.1
S. 67 mit Hinweisen) verletzt hätte. Entgegen der Ansicht der Klägerin
beschränkt sich der für die Fortfüh-rung der Geschäftsbeziehung vereinbarte
Mechanismus von Ziffer 11 Abs. 2 des Vertrag vom 6. November 2001 insbesondere
nicht darauf, lediglich die kommerziellen Bedingungen neu auszuhandeln, während
das "Gerüst" des Vertrags (inklusive Schiedsklausel) bestehen bliebe. Vielmehr
setzt das Eintrittsrecht nach Scheitern der Verhandlungen gerade voraus, dass
ein umfassendes Angebot eines Dritten zum Abschluss eines neuen Vertrags
vorliegt, zu dem auch die Regelung der Streiterledigung gehört.
Darüber hinaus führte die Vorinstanz unter Hinweis auf die Einvernahme von
Herrn Marte aus, auch der Vertreter der Klägerin sei davon ausgegangen, dass
mit der Annahmeerklärung vom 4. September 2007 ein neuer Vertrag zustande
kommen sollte. Damit läge bereits ein tatsächlicher Konsens über die Frage der
Natur des Vertragsabschlusses zwischen den Parteien vor, weshalb unabhängig von
der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip bereits aus diesem Grund vom Abschluss
eines neuen Vertrags auszugehen wäre (BGE 132 III 626 E. 3.1 S. 632; 128 III 70
E. 1a S. 73). Diese subjektive Vertragsauslegung beruht im Übrigen auf
Beweiswürdigung, die der bundesgerichtlichen Überprüfung grundsätzlich entzogen
ist (vgl. BGE 132 III 626 E. 3.1 S. 632 mit Hinweisen). Dass im zu
beurteilenden Fall eine Ausnahme von der Bindung des Bundesgerichts an die
tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gerechtfertigt wäre, macht die
Klägerin nicht geltend. Ihre Rüge stösst daher auch aus diesem Grund ins Leere.
3.2.3 Auch aus dem von der Klägerin dargelegte Eventualstandpunkt lässt sich
nichts zu ihren Gunsten ableiten. Entgegen der in der Beschwerde geäusserten
Ansicht ist die Vorinstanz nicht davon ausgegangen, dass die bestehende
Schiedsklausel im Vertrag vom 6. November 2001 durch eine neue
Gerichtsstandsklausel mit Rückwirkung ersetzt worden wäre. Vielmehr hat die
Vorinstanz klargestellt, dass Streitigkeiten, die sich aus dem neuen Vertrag
ergeben, nicht mehr von der Schiedsklausel erfasst werden, während für
Ansprüche aus dem Vertrag vom 6. November 2001 die Schiedsklausel massgebend
bleibt.
Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich aus dem Vertrag vom 6. November
2001 jedoch keine Pflicht ableiten, den nach Mass- gabe von Ziffer 11 Abs. 2
abgeschlossenen neuen Vertrag vom 4. September 2007 "tatsächlich zu erfüllen"
bzw. "keine Tätigkeiten vorzunehmen, welche die Erfüllung behindern könnten".
Für die Verletzung von Pflichten aus dem neuen Vertrag ist vielmehr die
vereinbarte Gerichtsstandsklausel massgebend. Soweit die Klägerin die
Feststellung von Ansprüchen für den Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis 31.
Dezember 2011 beantragt, die sich gegebenenfalls auf den neuen Vertrag zwischen
den Parteien stützen lassen (siehe Rechtsbegehren Ziffer 1 Abs. 2), hat die
Vorinstanz ihre Zuständigkeit zu Recht verneint. Auch hinsichtlich des
beantragten Verbots bestimmter Handlungen der Beklagten, die diese Ansprüche
gefährden könnten (Rechtsbegehren Ziffer 2), ist das Schiedsgericht zutreffend
von seiner Unzuständigkeit ausgegangen. Daran ändern auch die prozessualen
Überlegungen der Klägerin nichts, zumal es im zu beurteilenden Fall überhaupt
nicht um die Frage geht, ob eine einmal begründete Zuständigkeit durch
Veränderung der Umstände dahinfallen kann, sondern um die Abgrenzung der
Zuständigkeit zur Beurteilung von Ansprüchen, die sich auf verschiedene
Verträge mit unterschiedlichen Schieds- bzw. Gerichtsstandsklauseln stützen.
Beschwerde der Beklagten (4A_96/2009)
4.
Die Beklagte beantragt in allgemeiner Weise die Aufhebung des Schiedsspruchs
vom 12. Januar 2009. Ihre Rügen beschränken sich jedoch auf den der Klägerin
zugesprochenen Schadenersatzanspruch (Dispositiv-Ziffer 4). Auch in ihren
Ausführungen zur Beschwerdelegitimation erwähnt die Beklagte lediglich ihre
Verpflichtung aufgrund des Schiedsspruchs zur Zahlung von Schadenersatz im
Betrag von USD 1'568'825.--. Da die Vorinstanz die Feststellungs- bzw.
Unterlassungsbegehren (Rechtsbegehren Ziffern 1 und 2) der Klägerin entweder
abgewiesen hat (Dispositiv-Ziffer 1) oder darauf mangels Zuständigkeit nicht
eingetreten ist (Dispositiv-Ziffern 2 und 3) wäre diesbezüglich auch die
Beschwerdelegitimation der Beklagten zu verneinen.
Das Schiedsgericht hat sich zudem für die Beurteilung der Widerklage der
Beklagten, die mit dem Qualifikationsspiel vom 21. November 2007 für die
Europameisterschaft 2008 in Zusammenhang steht und sich auf den Vertrag vom 6.
November 2001 stützt, für zuständig erachtet und die Widerklage infolge
Verrechnung abgewiesen (Dispositiv-Ziffer 5). Die Frage, ob ein Schiedsgericht
zur Behandlung der Verrechnungseinrede befugt ist, wenn die
Verrechnungsforderung von der Schiedsabrede nicht gedeckt ist, wird kontrovers
diskutiert (dazu etwa Anton Heini, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl.
2004, N. 6b ff. zu Art. 186 IPRG; Frank Vischer und andere, Internationales
Vertragsrecht, 2. Aufl. 2004, Rz. 1134 ff.; Werner Wenger/Markus Schott, in:
Basler Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2007, N. 41 ff. zu Art. 186 IPRG; Felix
Dasser, in: Basler Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2007, N. 19 ff. zu Art. 148
IPRG; Christoph Zimmerli, Die Verrechnung im Zivilprozess und in der
Schiedsgerichtsbarkeit, 2003, S. 187 ff.). Die Beklagte äussert sich jedoch
nicht zu dieser Frage. Soweit die Klägerin der Widerklageforderung ihre
Schadenersatzforderung verrechnungsweise entgegenhält, erhebt die Beklagte
somit keine hinreichende Zuständigkeitsrüge nach Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
(Art. 77 Abs. 3 i.V.m. Art. 42 Abs. 2 BGG).
Im Folgenden wird daher davon ausgegangen, dass sich die Beschwerde auf die
Anfechtung von Dispositiv-Ziffern 4 sowie 6 - 8 des Schiedsspruchs beschränkt.
5.
Die Beklagte rügt unter Hinweis auf Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG, die Vorinstanz
habe sich für die Beurteilung der in der Folge zugesprochenen
Schadenersatzforderung zu Unrecht für zuständig erklärt.
5.1 Die Vorinstanz erwog, dass sie zur Beurteilung des Schadenersatzbegehrens
nur insoweit zuständig sei, als dessen Anspruchsgrundlage im Vertrag vom 6.
November 2001 liege, der eine Schiedsklausel enthalte. Dies ergebe sich ohne
Weiteres aus dem Umstand, dass die Annahmeerklärung der Klägerin vom 4.
September 2007 keine Verlängerung des Vertrags vom 6. November 2001 bewirkte,
sondern das Zustandekommen eines neuen Vertrags.
Die Vorinstanz stellte darauf ab, dass sich der Schadenersatzanspruch auf eine
behauptete Verletzung von Ziffer 11 Abs. 2 des Vertrags vom 6. November 2001
durch die Beklagte stütze. Das Schiedsgericht erwog, dass die Klägerin mit
Erklärung vom 4. September 2007 wirksam ihr Eintrittsrecht ("matching right")
ausgeübt habe. Indem sich die Beklagte geweigert habe, die Wirksamkeit der
Annahme der Klägerin zu anerkennen, habe sie das Ergebnis des
Vertragsmechanismus von Ziffer 11 Abs. 2 missachtet. Damit habe sie eine
vertragliche Bestimmung verletzt, nämlich die Bindung an das Drittangebot ("the
duty of being bound by the third-party offer"), das die Beklagte der Klägerin
am 30. August 2007 übermittelte und das von der Klägerin am 4. September 2007
bedingungslos angenommen wurde. Eine weitere Verletzung von Ziffer 11 sei darin
zu erkennen, dass die Beklagte am 14. September 2007 eine Vereinbarung über
denselben Gegenstand mit einer Drittpartei abgeschlossen habe, obwohl sie an
die wirksam ausgeübte Annahmeerklärung der Klägerin gebunden gewesen sei.
Gestützt auf diese Überlegungen sprach die Vorinstanz der Klägerin
Schadenersatz für entgangenen Gewinn im Zusammenhang mit dem
Qualifikationsspiel für die Weltmeisterschaft 2010 zwischen E.________ und
G.________ zu, das am 15. Oktober 2008 in D.________ ausgetragen wurde.
5.2 Wie die Beklagte gegen diese Erwägungen zu Recht einwendet, stellt ihr
beschriebenes Verhalten richtig besehen nicht eine Verletzung von Ziffer 11
Abs. 2 des Vertrags vom 6. November 2001 dar, sondern gegebenenfalls eine
Verletzung des neuen Vertrags, der die Übertragungs- und Werberechte für den
Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2011 zum Gegenstand hat. Soweit
nach dem angefochtenen Entscheid durch die rechtswirksame Ausübung des
Eintrittsrechts ("matching right"), also durch einseitige Willenserklärung der
Klägerin, ein neuer Vertrag zwischen den Parteien zustande kam, war ein
weiteres Zutun der Beklagten weder erforderlich noch vertraglich geschuldet.
Gestützt auf das Gestaltungsrecht der Klägerin kam ein Vertragsabschluss
vielmehr gerade unabhängig vom Einverständnis der Beklagten zustande. Diese war
nach Ziffer 11 Abs. 2 des Vertrags vom 6. November 2001 lediglich verpflichtet,
der Klägerin eine Drittofferte vorzulegen, um ihr damit die Ausübung des
Eintrittsrechts und somit den Vertragsabschluss innert sieben Tagen zu
ermöglichen. Wie sich aus den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen
Entscheids ergibt, ist die Beklagte dieser Verpflichtung nachgekommen, indem
sie der Klägerin die Drittofferte der A.________ AG unterbreitete.
Eine Verletzung des Vertragsmechanismus nach Ziffer 11 Abs. 2, die zu einer
Schadenersatzpflicht führen würde, ist daher nicht ersichtlich. Indem die
Beklagte die Wirksamkeit der Annahmeerklärung durch die Klägerin und damit das
Zustandekommen des neuen Vertrags verneinte, verletzte sie entgegen der Annahme
der Vorinstanz sowie der Klägerin keine in Ziffer 11 Abs. 2 begründete
Verpflichtung zur Bindung an die Drittofferte. Vielmehr wäre durch Ausübung des
Eintrittsrechts ("matching right") infolge Annahmeerklärung vom 4. September
2007 unbesehen der Rechtsauffassung der Beklagten ein neuer Vertrag zustande
gekommen, aus dem sich wiederum neue Verpflichtungen hinsichtlich der
Übertragungs- und Werberechte für den Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis 31.
Dezember 2011 ergeben. Soweit sich die Beklagte nicht an die in der
Drittofferte enthaltenen Verpflichtungen gebunden fühlte und diesen nicht
nachgekommen sein sollte, verletzte sie womöglich den neuen Vertrag mit der
Klägerin vom 4. September 2007, nicht aber die Bestimmung von Ziffer 11 Abs. 2
des Vertrags vom 6. November 2001, die lediglich einen formellen Mechanismus
zur allfälligen Fortführung der Geschäftsbeziehung vorsieht, sich jedoch über
den genauen Inhalt sowie die Bedingungen der zukünfti gen Beziehung
ausschweigt. Ebenso wenig verletzte die Beklagte Ziffer 11, wenn sie am 14.
September 2007 mit einer Drittpartei einen Vertrag für den Zeitraum nach dem
31. Dezember 2007 abschloss, zumal der Klägerin die Drittofferte vertragsgemäss
bereits am 30. August 2007 unterbreitet und von dieser am 4. September 2007
angenommen wurde. Auch in diesem Zusammenhang verletzte die Beklagte
gegebenenfalls den Vertrag vom 4. September 2007.
5.3 Der von der Vorinstanz zugesprochene Schadenersatz für entgangenen Gewinn
aus dem Qualifikationsspiel für die Weltmeisterschaft 2010 zwischen E.________
und G.________ vom 15. Oktober 2008 lässt sich nach dem Gesagten allenfalls auf
den Vertrag zwischen den Parteien vom 4. September 2007 stützen, der die
Übertragungs- und Werberechte an den Heimspielen der Nationalmannschaft von
E.________ für den Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2011 umfasst,
nicht jedoch auf den Vertrag vom 6. November 2001, der der Klägerin die Rechte
für den Zeitraum vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Dezember 2007 einräumte und per
31. Dezember 2007 auslief. Der angefochtene Schiedsspruch erweist sich insoweit
auch als widersprüchlich, indem er aufgrund der Gerichtsstandsklausel zugunsten
der Zürcher Gerichte einerseits die Zuständigkeit für die Feststellung von
Ansprüchen bezüglich der Heimspiele für den Zeitraum nach dem 1. Januar 2008 -
durchaus zutreffend (dazu vorn E. 3) - verneinte, sich jedoch andererseits für
die Beurteilung von Schadenersatzansprüchen aus dem Heimspiel vom 15. Oktober
2008 für zuständig erachtete.
Die Vorinstanz hat sich daher für die Beurteilung der Schadenersatzklage zu
Unrecht für zuständig erklärt. Daran vermag auch der Einwand der Klägerin
nichts zu ändern, die Beklagte habe im ganzen vorinstanzlichen Verfahren nie
geltend gemacht, der Einzelschiedsrichter sei zur Beurteilung des
Schadenersatzbegehrens nicht zuständig, soweit dieses auf dem Vertrag vom 6.
November 2001 beruhe, womit sie sich auf das Verfahren eingelassen habe. Gemäss
dem angefochtenen Entscheid hat sich die Beklagte bereits im vorinstanzlichen
Verfahren auf die Unzuständigkeit der Vorinstanz berufen, soweit sich das
Schadenersatzbegehren auf den neuen Vertrag stütze. Entgegen der Ansicht der
Klägerin ist die Frage, ob sich der Schadenersatzanspruch auf den Vertrag vom
6. November 2001 stützen lässt, der im Gegensatz zum neuen Vertrag vom 4.
September 2007 eine Schiedsklausel enthält, als materielle Vorfrage der
Zuständigkeitsrüge (Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG) einer Überprüfung durch das
Bundesgericht zugänglich (siehe vorn E. 3.2).
5.4 Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen der Beklagten
einzugehen, dem Einzelschiedsrichter habe die Zuständigkeit zur Beurteilung der
Schadenersatzklage auch wegen der Überschreitung der Klagesumme von USD 1 Mio.
gemäss der vereinbarten Schiedsklausel (Ziffer 13.8 des Vertrags vom 6.
November 2001) gefehlt bzw. die Vorinstanz habe ihren Gehörsanspruch verletzt.
6.
Die Beschwerde der Klägerin erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen,
soweit darauf eingetreten werden kann. Demgegenüber ist die Beschwerde der
Beklagten gutzuheissen, Dispositiv-Ziffern 4 sowie 6 - 8 des angefochtenen
Entscheids sind aufzuheben und die Sache ist zu neuer Entscheidung über die
Kosten und Entschädigungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Klägerin kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
Das Bundesgericht erkennt:
1.
Die Verfahren 4A_94/2009 und 4A_96/2009 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerde der Klägerin (4A_94/2009) wird abgewiesen, soweit darauf
einzutreten ist.
3.
Die Beschwerde der Beklagten (4A_96/2009) wird gutgeheissen, Dispositiv-Ziffern
4 sowie 6 - 8 des Schiedsspruchs vom 12. Januar 2009 werden aufgehoben und die
Sache wird zu neuer Entscheidung über die Kosten und Entschädigungen an die
Vorinstanz zurückgewiesen.
4.
Die Gerichtskosten von Fr. 26'000.-- werden der Klägerin auferlegt.
5.
Die Klägerin hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr.
30'000.-- zu entschädigen.
6.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem ICC Schiedsgericht mit Sitz in Zürich
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Juni 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Leemann