I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.92/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_92/2009
Urteil vom 5. Mai 2009
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss,
Gerichtsschreiber Luczak.
Parteien
X.________ AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Ervin Deplazes,
gegen
A.Z.________,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Toni Fischer.
Gegenstand
Mietzinshinterlegung,
Beschwerde gegen den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons
Zürich vom 23. Dezember 2008 sowie den Beschluss des Obergerichts des Kantons
Zürich, II. Zivilkammer, vom 18. Februar 2008.
Sachverhalt:
A.
Die X.________ AG (Beschwerdeführerin) war im Jahre 1983 unter der Firma
Y.________ AG gegründet worden, deren einziger Aktionär im Jahr 2001
B.Z.________ war. Dieser verkaufte alle Aktien an seine Tochter sowie an
B.________. Der Aktienkaufvertrag verweist auf einen bestehenden Mietvertrag,
der zum integrierenden Vertragsbestandteil erklärt wird. Am 1. Januar 2002
unterzeichneten die Tochter für die Beschwerdeführerin als Mieterin und
A.Z.________ (Beschwerdegegnerin), die Ehefrau von B.Z.________, für die
Vermieterschaft einen Mietvertrag, mit welchem das Mietobjekt neu umschrieben
wurde. Der Mietzins war im Vertrag mit insgesamt Fr. 1'250.-- pro Monat
angegeben, bis auf Weiteres inkl. Nebenkosten.
B.
Die Beschwerdeführerin beanstandete im Mai 2005 eine mangelhafte Heizung und
Feuchtigkeit in den unteren Räumen. Zum offenen Streit kam es nach einem
Wassereinbruch im Sommer 2005. Die Beschwerdeführerin hinterlegte für die
Monate Oktober bis Dezember 2005 insgesamt Fr. 3'450.--. Per 31. Dezember 2005
wurde das Mietverhältnis einvernehmlich aufgehoben. Nach dem Verfahren vor der
Schlichtungsbehörde, in welchem der Beschwerdeführerin eine Mietzinsreduktion
zugestanden worden war, gelangten beide Parteien an das Mietgericht des
Bezirkes Meilen. Die Beschwerdegegnerin verlangte im Wesentlichen ausstehende
Mietzinse unter Anrechnung des hinterlegten Betrages sowie Schadenersatz,
während sich die Beschwerdeführerin diesen Forderungen widersetzte und
beantragte, die Mietzinsreduktion gutzuheissen.
C.
Das Mietgericht hiess die Klage im Wesentlichen im Umfang von Fr. 12'715.15 für
ausstehende Mietzinse und von Fr. 11'130.-- als Schadenersatz gut. Mit
kantonaler Berufung beantragte die Beschwerdeführerin sinngemäss, ihr Fr.
2'758.95 des hinterlegten Betrages herauszugeben und die Mietzinsforderung,
soweit diese den Restbetrag der hinterlegten Summe überschreitet, sowie die
Schadenersatzforderung abzuweisen. Daraufhin verpflichtete das Obergericht des
Kantons Zürich die Beschwerdeführerin mit Beschluss vom 18. Februar 2008, der
Beschwerdegegnerin Fr. 8'965.15 (Mietzinse) und Fr. 3'600.-- Schadenersatz zu
zahlen, und wies die Gerichtskasse an, den hinterlegten Betrag der
Beschwerdegegnerin auszuzahlen. Die hiergegen von der Beschwerdeführerin
erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich
am 23. Dezember 2008 ab, soweit es darauf eintrat.
D.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem
Bundesgericht im Wesentlichen, sowohl den Entscheid des Kassationsgerichts als
auch denjenigen des Obergerichts aufzuheben und ihre Rechtsbegehren gemäss
Eingabe an das Obergericht des Kantons Zürich vom 3. Dezember 2007 (act. 21
[sic]) gutzuheissen. Die Beschwerdegegnerin schliesst im Wesentlichen auf
kostenfällige Abweisung der Beschwerde, während das Obergericht und das
Kassationsgericht auf Vernehmlassung verzichten.
Erwägungen:
1.
Der in mietrechtlichen Fällen erforderliche Streitwert von Fr. 15'000.-- (Art.
74 Abs. 1 lit. a BGG) wird angesichts der vor Obergericht noch streitigen
Beträge von rund Fr. 27'300.-- überschritten.
1.1 Die Beschwerdeschrift an das Bundesgericht hat die Rechtsbegehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten (Art.
42 Abs. 1 BGG). Fehlen die Begehren und/oder die Begründung oder missachten
diese die gesetzlichen Anforderungen, wird ohne weiteres auf die Beschwerde
nicht eingetreten. Eine Nachfrist zur Verbesserung wird nicht gesetzt (BGE 133
III 489 E. 3.3 S. 490; betreffend die Begründung: BGE 134 II 244).
1.2 Da die Beschwerde in Zivilsachen ein reformatorisches Rechtsmittel ist
(Art. 107 Abs. 2 BGG), darf sich der Beschwerdeführer grundsätzlich nicht
darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu beantragen,
sondern muss einen Antrag in der Sache stellen. Er muss demnach angeben, welche
Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden.
Grundsätzlich ist ein materieller Antrag erforderlich; Anträge auf Rückweisung
der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung oder blosse Aufhebungsanträge
genügen nicht und machen die Beschwerde unzulässig. Ein blosser
Rückweisungsantrag reicht ausnahmsweise aus, wenn das Bundesgericht im Falle
der Gutheissung in der Sache nicht selbst entscheiden könnte, weil die
erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz fehlen (BGE 133 III
489 E. 3.1 mit Hinweisen).
1.3 Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung der Anträge in gedrängter
Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Unbeachtlich
sind blosse Verweise auf die Akten; inwiefern das angefochtene Urteil Recht
verletzt, ist in der Rechtsschrift selbst darzulegen (vgl. BGE 126 III 198 E.
1d S. 201; 116 II 92 E. 2 S. 93 f.; 115 II 83 E. 3 S. 85; 110 II 74 E. 1 S. 78
mit Hinweis).
1.4 Die Beschwerdeführerin stellt vor Bundesgericht keinen expliziten
materiellen Antrag, sondern verweist auf ihre Eingabe an das Obergericht vom 3.
Dezember 2007, welche sich allerdings in den kantonalen Akten unter act. 93
befindet, während das von der Beschwerdeführerin angegebene act. 21 die vor
Bezirksgericht gestellten Rechtsbegehren enthält. Der blosse Hinweis auf
kantonale Eingaben ist an sich ungenügend. Der Hinweis auf die Eingabe an das
Obergericht kann allerdings nach Treu und Glauben nur dahingehend interpretiert
werden, dass die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht an ihren vor Obergericht
gestellten Begehren festhalten will. Der Inhalt dieser Begehren ist den
tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts, welche das Bundesgericht
vorbehältlich abweichender Feststellungen des Kassationsgerichts seinem
Entscheid zu Grunde legt, zu entnehmen. Ob dem Erfordernis eines materiellen
Antrages damit Genüge getan ist, braucht nicht vertieft behandelt zu werden, da
die Beschwerde, wie zu zeigen sein wird, ohnehin zum Scheitern verurteilt ist.
Soweit die Beschwerdeführerin aber in der Beschwerdebegründung einfach auf ihre
Eingaben im kantonalen Verfahren verweist, ist von Vornherein nicht auf die
Beschwerde einzutreten.
1.5 Gemäss Art. 75 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide
letzter kantonaler Instanzen und des Bundesverwaltungsgerichts. Dabei knüpft
der Begriff der Letztinstanzlichkeit an jenen von Art. 86 Abs. 1 OG an.
Letztinstanzlichkeit gemäss Art. 75 Abs. 1 BGG bedeutet, dass der kantonale
Instanzenzug für die Rügen, die dem Bundesgericht vorgetragen werden,
ausgeschöpft sein muss (BGE 134 III 524 E. 1.3 S. 527 mit Hinweisen). Wenn der
Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts mit einem Rechtsmittel, das nicht
alle Rügen nach den Artikeln 95-98 zulässt, bei einer zusätzlichen kantonalen
Gerichtsinstanz angefochten worden ist, so beginnt die Beschwerdefrist erst mit
der Eröffnung des Entscheids dieser Instanz (Art. 100 Abs. 6 BGG). Dabei kann
auch der Entscheid des oberen kantonalen Gerichts mitangefochten werden, jedoch
nur betreffend Rügen, welche der zusätzlichen kantonalen Instanz nicht
unterbreitet werden konnten. Soweit eine Rüge der kantonalen
Nichtigkeitsbeschwerde zugänglich ist, war die Beschwerdeführerin nach dem
Gesagten gehalten, diese dem Kassationsgericht zu unterbreiten und dessen
Entscheid vor Bundesgericht anzufechten. Da mit Nichtigkeitsbeschwerde auf
einer aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen Annahme beruhende
Feststellungen gerügt werden können (§ 281 Ziff. 2 der Zivilprozessordnung vom
13. Juni 1976, ZPO/ZH, LS 271), ist auf die Beschwerde nicht einzutreten,
soweit die Beschwerdeführerin die Beweiswürdigung des Obergerichts direkt ohne
Bezugnahme auf den Entscheid des Kassationsgerichts beanstandet.
1.6 Nach Art. 105 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt
zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese
Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht (Abs. 2). Die Voraussetzungen für eine Sachverhaltsrüge nach Art.
97 Abs. 1 BGG und für eine Berichtigung des Sachverhalts von Amtes wegen nach
Art. 105 Abs. 2 BGG stimmen im Wesentlichen überein. Soweit es um die Frage
geht, ob der Sachverhalt willkürlich oder unter verfassungswidriger Verletzung
einer kantonalen Verfahrensregel ermittelt worden ist, sind strenge
Anforderungen an die Begründungspflicht der Beschwerde gerechtfertigt.
Entsprechende Beanstandungen sind nach Massgabe von Art. 106 Abs. 2 BGG zu
begründen. Demzufolge genügt es nicht, einen von den tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten. Vielmehr
ist in der Beschwerdeschrift nach den erwähnten gesetzlichen Erfordernissen
darzulegen, inwiefern diese Feststellungen willkürlich bzw. unter Verletzung
einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift zustande gekommen sind.
Andernfalls können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der von den
Feststellungen im angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt
werden. Vorbehalten bleiben offensichtliche Sachverhaltsmängel im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 BGG, die dem Richter geradezu in die Augen springen (BGE 133 II
249 E. 1.4.3 S. 254 f. mit Hinweisen).
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Kassationsgericht hätte ihre Rüge
behandeln müssen, wonach das Obergericht den Vertrag willkürlich ausgelegt
habe, indem es annahm, der Ehemann der Beschwerdegegnerin sei nicht
Vertragspartei.
2.1 Ziel der Vertragsauslegung ist es, in erster Linie den übereinstimmenden
wirklichen Willen der Parteien festzustellen (vgl. Art. 18 Abs. 1 OR). Diese
subjektive Vertragsauslegung beruht auf Beweiswürdigung, die vorbehältlich der
Ausnahmen von Art. 97 und 105 BGG der bundesgerichtlichen Überprüfung entzogen
ist. Steht eine tatsächliche Willensübereinstimmung fest, bleibt für eine
Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz kein Raum (BGE 132 III 626 E. 3.1 S.
632). Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt,
sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der
Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem
Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden
durften und mussten. Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung
von Willenserklärungen als Rechtsfrage, wobei es an Feststellungen des
kantonalen Richters über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der
Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (Art. 105 Abs. 1 BGG; BGE 133 III 61 E.
2.2.1 S. 67 mit Hinweisen). Massgebend ist dabei der Zeitpunkt des
Vertragsabschlusses. Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach
dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung; es kann höchstens - im Rahmen der
Beweiswürdigung - auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen
(BGE 133 III 61 E. 2.2.1 S. 67; 132 III 626 E. 3.1 S. 632).
2.2 Das Kassationsgericht ging davon aus, das Obergericht habe keinen
tatsächlichen Willen der Vertragsparteien festgestellt, sondern den Vertrag
nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt. Es trat auf die Rüge nicht ein, da diese
vom Bundesgericht im Beschwerdeverfahren frei überprüft werden könne. Dies
trifft zu, weshalb die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde nicht gegeben ist (§
285 ZPO/ZH). Auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin zum übereinstimmenden
Willen der Parteien ist nicht einzutreten. Das Kassationsgericht ist auf die
entsprechenden Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht näher eingegangen,
weil diese sich auf unzulässige Noven berufen hatte. Inwiefern diese Auffassung
Recht verletzt, zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf und ist auch nicht
ersichtlich. Damit war das Kassationsgericht nicht gehalten, den Entscheid des
Obergerichts insoweit zu überprüfen.
2.3 Im Mietvertrag wurde das Formularfeld "Vermieter" mit "A. + B. Z.________"
ausgefüllt. Anschliessend folgt die Adresse. Darunter kann nach dem Wortlaut
nur die Beschwerdegegnerin und ihr Ehemann verstanden werden. Der Mietvertrag
wurde aber für die Vermieterschaft einzig von der Beschwerdegegnerin
unterzeichnet. Das Obergericht zog überdies in Betracht, spätestens nach
Unterzeichnung des Aktienkaufvertrages am 15. Dezember 2001 sei bekannt
gewesen, dass die Beschwerdegegnerin Alleineigentümerin des Mietobjekts gewesen
sei, wobei festgehalten werde, dass die Gesellschaft in einem Mietvertrag
stehe, und ausdrücklich von der "Vermieterin" die Rede sei. Wenn das
Obergericht gestützt auf diese Tatsachen zum Schluss kam, die
Beschwerdeführerin habe entgegen dem Wortlaut nach Treu und Glauben nicht davon
ausgehen können, der Ehemann sei Vertragspartner, ist dies bundesrechtlich
nicht zu beanstanden, da der Wortlaut allein nicht massgeblich ist, sondern die
gesamten Umstände bei Vertragsschluss zu berücksichtigen sind.
2.4 Die Beschwerdeführerin macht allerdings sinngemäss geltend, das
Kassationsgericht hätte den aus dem Aktienkaufvertrag gezogenen Schluss, es sei
den Parteien bekannt gewesen, dass die Beschwerdegegnerin Alleineigentümerin
des Mietobjekts gewesen sei, als willkürlich erachten müssen. Im
Aktienkaufvertrag sei nur an einer Stelle von einer Vermieterin die Rede,
während sonst vom Vermieter gesprochen werde. Zudem werde der Mietvertrag zum
integrierenden Bestandteil des Aktienkaufvertrages erklärt, womit klar sei,
dass die Beschwerdegegnerin ihren Ehemann als Vermieter anerkannt habe.
2.4.1 Willkürlich ist ein Entscheid nach konstanter Rechtsprechung nicht schon
dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar
vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen
Willkür vielmehr nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der
tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen
unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem
Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 132 III 209 E. 2.1 S. 211 mit
Hinweisen). Dabei genügt es nicht, wenn sich nur die Begründung des
angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. Eine Aufhebung rechtfertigt
sich nur dann, wenn der Entscheid auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (BGE
134 II 124 E. 4.1 S. 133).
2.4.2 Zwar trifft zu, dass der Vertrag an gewissen Stellen auch vom "Vermieter"
spricht. Am Ende des Vertrages sind indessen die integrierenden Bestandteile
der Vereinbarung aufgelistet. Dort findet sich an dritter Stelle folgende
Angabe: "- Mietvertrag mit Frau A.Z.________". Damit ist es im Ergebnis
jedenfalls nicht offensichtlich unhaltbar, wenn die kantonalen Instanzen davon
ausgingen, die Vertragsparteien hätten aufgrund dieses Aktienkaufvertrages
gewusst, dass die Beschwerdegegnerin Alleineigentümerin des Mietobjekts war.
Die Rüge der Beschwerdeführerin ist daher unbegründet.
2.5 Die Beschwerdeführerin beanstandet, das Obergericht habe eine von ihr
betreffend die Bezahlung der Mietzinse angerufene Zeugin zu Unrecht nicht
angehört mit der Begründung, die Beweisofferte habe sich nicht auf die
Mietzinszahlungen bezogen. Das Kassationsgericht trat auf diese Rüge nicht ein,
da die Beschwerdeführerin sich nicht hinreichend mit der Argumentation des
Obergerichts auseinandergesetzt habe. Die Beschwerdeführerin versucht zwar
aufzuzeigen, dass sie die Zeugin bezüglich Mietzinszahlungen angerufen hat.
Dass sie sich mit der Argumentation des Obergerichts in der
Nichtigkeitsbeschwerde hinreichend auseinandergesetzt hätte, vermag sie dadurch
aber nicht aufzuzeigen. Damit ist nicht ersichtlich, inwieweit der Entscheid
des Kassationsgerichts Recht verletzt, und der Beschluss des Obergerichts ist
mangels Letztinstanzlichkeit nicht zu überprüfen.
2.6 Das Obergericht erachtete als erwiesen, dass die Beschwerdeführerin vor
Rückgabe des Mietobjekts zusammen mit den eigenen Einbauten die vorbestehenden
elektrischen Einrichtungen vorsätzlich herausgerissen habe, und verpflichtete
sie zu Schadenersatz. Vor Obergericht hatte die Beschwerdeführerin unter
Verweis auf eine von der Beschwerdegegnerin eingereichte Rechnung erstmals
eingewendet, sie selbst habe allfällige vorbestehende elektrische Einrichtungen
bezahlt. Das Obergericht liess die neue Behauptung aus prozessualen Gründen
nicht zu, da sie sich nicht sofort beweisen lasse (§ 115 Ziff. 2 ZPO/ZH). Es
hielt einerseits fest, aus dem Beleg ergebe sich nicht zweifelsfrei, dass es
sich bei der in der Rechnung genannten Y.________ AG um die Beschwerdeführerin
handle. Dies ergibt sich indessen aus einem bei den Akten befindlichen Auszug,
weshalb das Kassationsgericht dieses Argument des Obergerichts für willkürlich
erachtete. Das Obergericht war andererseits aber der Auffassung, selbst wenn
die Rechnung von der Beschwerdeführerin bezahlt worden sei, stünde damit nicht
fest, dass die Beschwerdeführerin berechtigt war, jene Installationen
auszubauen, denn über die näheren Umstände der Ausführung der Arbeiten und
allfällige Absprachen zwischen Mieterin und Vermieterin sei nichts bekannt.
Diese Begründung erachtete das Kassationsgericht für stichhaltig, zumal sich
aus den Vorbringen der Beschwerdeführerin selbst ergebe, dass die
Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin zumindest einen Teil der Aufwendungen
ersetzt habe, so dass die Berechtigung, die vorbestehenden Installationen
auszubauen, zweifelhaft sei. Die Beschwerdeführerin behauptet zwar, damit sei
das Kassationsgericht in Willkür verfallen. Sie setzt sich mit der
Argumentation des Kassationsgerichts nicht auseinander und genügt damit den
Begründungsanforderungen in keiner Weise. Auf die Rüge ist nicht einzutreten.
3.
Der zweite Teil der Beschwerde richtet sich gegen das Urteil des Obergerichts.
3.1 Die Beschwerdeführerin bemängelt zunächst, das Obergericht hätte den
Beweis, dass mündlich eine Mietzinsreduktion vereinbart worden sei, für
erbracht ansehen müssen. Die willkürliche Feststellung des Sachverhalts kann
indessen mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde beanstandet werden, so dass
entsprechende Rügen gegen den Beschluss des Obergerichts nicht zu hören sind.
3.2 Dasselbe gilt bezüglich der weiteren Zahlungen (namentlich an den Ehemann
der Beschwerdegegnerin), welche die Beschwerdeführerin als Mietzinszahlungen
angerechnet wissen will. Einerseits geht sie dabei zu Unrecht davon aus, der
Ehemann sei ebenfalls Vertragspartei. Andererseits kritisiert die
Beschwerdeführerin in unzulässiger Weise (vgl. E. 1.5 hiervor) die
Beweiswürdigung des Obergerichts und beschränkt sich überdies darauf, dem
Bundesgericht ihre eigene Version der Geschehnisse vorzutragen und daraus vom
Entscheid des Obergerichts abweichende Schlüsse zu ziehen. Damit wären die
Rügen ohnehin nicht hinreichend begründet.
3.3 Das gleiche Bild zeigt sich bezüglich der Schadenersatzforderung. Ob die
Beschwerdeführerin den ihr angelasteten Schaden tatsächlich verursacht hat und
ob der Beschwerdegegnerin der entsprechende Beweis gelungen ist, betrifft
ebenfalls die tatsächlichen Feststellungen, welche die Beschwerdeführerin
zunächst mit Nichtigkeitsbeschwerde hätte beanstanden müssen. Auf die
diesbezüglichen Rügen ist nicht einzutreten. Eine Bundesrechtsverletzung ist
weder dargetan noch ersichtlich.
4.
Die Beschwerde erweist sich insgesamt als unbegründet und ist abzuweisen,
soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend
wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kassationsgericht des Kantons Zürich und
dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Mai 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Luczak