I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.86/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 1/2}
4A_86/2009
Urteil vom 26. Mai 2009
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Widmer.
Parteien
Mars Schweiz AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thierry Calame,
gegen
Nestlé Schweiz AG,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Patrick Troller und Dr. Gallus Joller.
Gegenstand
Unlauterer Wettbewerb,
Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau, 1. Kammer,
vom 11. Dezember 2008.
Sachverhalt:
A.
Die Mars AG (vormals Masterfoods AG, Beschwerdeführerin) ist eine
Aktiengesellschaft mit Sitz in Baar. Sie bezweckt die Herstellung von Lebens-
und Futtermitteln sowie den Handel mit Waren verschiedener Art, insbesondere
Lebens- und Futtermitteln. Sie vertreibt unter der Marke MALTESERS einen
kugelförmigen "Bitesize-Snack" mit Schokoladeüberzug und Malzkern. Gegenwärtig
wird MALTESERS in folgender Ausstattung vertrieben, wobei umstritten ist, wann
diese lanciert wurde:
Die Ausstattung besteht aus einem Stehbeutel aus Plastik, der ungefähr 17 cm
hoch und 15.5 cm breit ist. Der Beutel hat einen roten Hintergrund. In der
Mitte zeigt die Ausstattung zirka diagonal von links unten nach rechts oben
leicht geschwungen verlaufend in weiss mit schwarzem Rand den Schriftzug
MALTESERS, wobei sich die Schriftgrösse in Richtung Wortende um ungefähr die
Hälfte verringert. Um den Schriftzug herum sind 16 ganze braune Kugeln zu sehen
(10 oberhalb der Schrift, 6 unterhalb), die scheinbar fliegen oder schweben und
die von links oben beleuchtet einen Schatten auf den unteren Teil der
Ausstattung werfen. Leicht rechts der Mitte ist eine halbierte Kugel zu sehen,
die eine gelbliche poröse Füllung zeigt. Im oberen Drittel der Verpackung, im
Hintergrund sowie im Vordergrund um die aufgeschnittene Kugel sind gelbliche
Kreise unterschiedlicher Transparenz sichtbar, die an Lichtreflexe erinnern.
Dem oberen Beutelrand entlang verläuft eine gestrichelte weisse Linie.
Die Nestlé Schweiz AG (Beschwerdegegnerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz
in Vevey. Sie bezweckt die Herstellung, den Verkauf und Vertrieb von Waren
aller Art.
B.
Auf Gesuch der Beschwerdeführerin verbot der Vizepräsident des Handelsgerichts
des Kantons Aargau der Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 31. Juli 2006
gestützt auf Art. 3 lit. d und Art. 2 UWG vorsorglich,
"die von ihr unter der Bezeichnung 'KIT KAT POP CHOC' zum Verkauf angebotenen
Waren gemäss nachfolgender Abbildung in der Schweiz anzubieten, zu vertreiben,
auszuführen, sonst wie in Verkehr zu bringen oder im geschäftlichen Verkehr,
einschliesslich der Benutzung in der Werbung, zu benutzen, durch Dritte
benutzen zu lassen oder deren Benutzung durch Dritte zu begünstigen
."
Eine von der Beschwerdegegnerin gegen diesen Entscheid erhobene
staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 21. Dezember
2006 (4P.222/2006, in: sic! 5/2007 S. 374) ab.
C.
Mit Klage vom 1. September 2006 beim Handelsgericht des Kantons Aargau stellte
die Beschwerdeführerin zwecks Prosequierung der angeordneten vorsorglichen
Massnahmen folgendes Rechtsbegehren:
"Der Beklagten [Beschwerdegegnerin] sei unter Androhung der Bestrafung ihrer
verantwortlichen Organe gemäss Art. 292 StGB zu verbieten, die von ihr unter
der Bezeichnung «KIT KAT POP CHOC» zum Verkauf angebotenen Waren in einer
Verpackung gemäss nachfolgender Abbildung in der Schweiz anzubieten, zu
vertreiben, auszuführen, zu lagern, sonst wie in Verkehr zu bringen oder im
geschäftlichen Verkehr, einschliesslich der Benutzung in der Werbung, zu
benutzen, durch Dritte benutzen zu lassen oder deren Benutzung durch Dritte zu
begünstigen
(...)"
Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, dass die Beschwerdegegnerin
durch den Vertrieb des Produkts Kit Kat POP CHOC in der Ausstattung gemäss
Rechtsbegehren gegen Art. 2 und Art. 3 lit. d und e UWG verstosse, indem sie
eine Verwechslungsgefahr mit der Ausstattung der Beschwerdeführerin schaffe,
sich in unlauterer Weise systematisch an deren Ausstattung anlehne und deren
Ruf ausbeute. Überdies stützte sie den Verbotsanspruch auf Art. 3 Abs. 1 lit. c
und Art. 13 Abs. 2 MSchG.
Das Handelsgericht wies die Klage am 11. Dezember 2008 ab, soweit es darauf
eintrat. Es hielt dafür, es fehle der MALTESERS-Ausstattung an
Kennzeichnungskraft, weshalb sich die Beschwerdeführerin für diese nicht auf
den lauterkeitsrechtlichen Schutz vor Schaffung einer Verwechslungsgefahr
berufen könne. Ebensowenig sei der Tatbestand einer unlauteren Anlehnung oder
Rufausbeutung gegeben. Markenrechtliche Ansprüche scheiterten bereits an der
mangelnden Aktivlegitimation, da die Beschwerdeführerin nicht Inhaberin der
beanspruchten Marken sei.
D.
Die Beschwerdeführerin erhob gegen dieses Urteil Beschwerde in Zivilsachen, mit
der sie die Aufhebung des angefochtenen Urteils verlangt und ihr vor
Handelsgericht gestelltes Rechtsbegehren erneuert, eventuell die Rückweisung
der Sache an das Handelsgericht zur Neubeurteilung beantragt.
Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung zur
Beschwerde.
Mit Schreiben vom 22. April 2009 reichte die Beschwerdegegnerin die Kopie eines
Urteils des Appellationshofs von Antwerpen (B) vom 9. April 2009 mit
französischer Übersetzung zu den Akten. Das Schreiben und die Beilagen wurden
der Beschwerdeführerin zur Kenntnisnahme zugestellt.
Erwägungen:
1.
Das von der Beschwerdeführerin gestellte Gesuch, es sei der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu gewähren, wird mit dem Entscheid in der Sache selbst
gegenstandslos.
2.
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen Endentscheid (Art. 90
BGG). Er erging in Anwendung des MSchG (SR 232.11) und des UWG (SR 241). Art.
58 Abs. 3 MSchG schreibt für Zivilklagen im Markenrecht eine einzige kantonale
Instanz vor. Die Zuständigkeit derselben ergibt sich für das Lauterkeitsrecht
aus Art. 12 Abs. 2 UWG. Die Beschwerde in Zivilsachen ist demnach unabhängig
vom Streitwert (Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG) zulässig.
Im Übrigen sind die Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt. Unter Vorbehalt der
rechtsgenüglichen Begründung (Art. 42 Abs. 1 und 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) ist
demnach auf die Beschwerde einzutreten.
3.
3.1 Die Beschwerde in Zivilsachen kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95
und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes
wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde
geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es
kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und
es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz
abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 134 V 250 E. 1.2; 133 III 545 E.
2.2; 132 II 257 E. 2.5 S. 262; 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das
Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der
Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten
Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist
jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich
stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht
nicht mehr vorgetragen werden (BGE 133 II 249 E. 1.4.1; 133 III 545 E. 2.2).
3.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Überdies muss die Behebung des Mangels für
den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue
Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der
Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Der
Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten
will, muss substantiiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme
gemäss Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer
Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre; andernfalls kann ein
Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid festgestellten abweicht, nicht
berücksichtigt werden (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3; 133 III 350 E. 1.3, 393 E.
7.1, 462 E. 2.4; 133 IV 286 E. 6.2).
4.
Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, dem Entscheid der Vorinstanz liege die
vom Bundesgericht in BGE 129 III 358 ausdrücklich abgelehnte sog. Umwegthese
zugrunde, nach der über das UWG nicht verboten werden könne, was
immaterialgüterrechtlich erlaubt sei. Die Beschwerdeführerin habe sich vor der
Vorinstanz auf ihre Markenrechte gestützt. Bezüglich dieser Rechte habe die
Vorinstanz die Klage mangels Aktivlegitimation der Beschwerdeführerin
abgewiesen. Bei der Beurteilung nach UWG gehe die Vorinstanz zwar zu Recht
nicht so weit, dass sie die Ansprüche der Beschwerdeführerin unter Berufung auf
die klassische Umwegthese allein mit der Begründung abweisen würde, dass über
das UWG nicht verboten werden könne, was markenrechtlich erlaubt sei.
Allerdings lege die Vorinstanz ihrer Argumentation eine Rechtsauffassung
zugrunde, die als abgemilderte Variante der Umwegthese bezeichnet werden könne,
indem sie ausführe, das UWG komme ergänzend und nicht subsidiär zu den
immaterialgüterrechtlichen Erlassen zur Anwendung, wobei es aber nicht so
ausgelegt werden dürfe, dass es die Immaterialgüterrechte überflüssig machen
würde. Diese Auffassung sei ebenso falsch wie singulär und finde sich in der
Begründung ihres Entscheids an allen entscheidenden Punkten wieder.
4.1 Es trifft zu, dass das Markenrecht gegenüber dem UWG keine vorrangige
Spezialregelung darstellt. Die Normen des UWG sind im Verhältnis zum
Markenschutz nicht subsidiär, sondern haben einen eigenständigen
Anwendungsbereich (BGE 129 III 353 E. 3.3 S. 358, bestätigt in den Urteilen
4A_467/2007 vom 8. Februar 2008 E. 3.3 in fine in: sic! 6/2008 S. 454 ff. und
4A_103/2008 vom 7. Juli 2008 E. 7.2, in: sic! 12/2008 S. 907 ff.). Es ist damit
grundsätzlich davon auszugehen, dass die jeweils spezifischen
Schutzvoraussetzungen für jedes beanspruchte Recht eigenständig zu beurteilen
sind und keine Abgrenzung der Immaterialgüterrechte in dem Sinne angebracht
ist, dass jeweils ein Normbereich ausschliesslich gelten würde. Immerhin hat
das Bundesgericht in seiner neuesten Rechtsprechung hervorgehoben, dass es der
Kohärenz der Rechtsordnung widerspräche, wenn die für ein Recht ausdrücklich
definierten Grenzen mit einer zu weit gezogenen Definition des Schutzes für ein
anderes Recht unterlaufen werden könnten (BGE 134 III 547 E. 2.1 in fine). In
der Tat dürfen Leistungen oder Arbeitsergebnisse, die als solche keinen
Immaterialgüterschutz geniessen, von jedermann genutzt werden; das
Lauterkeitsrecht enthält kein generelles Verbot, fremde Leistungen nachzuahmen,
sondern es besteht grundsätzlich Nachahmungsfreiheit. Das UWG bezweckt die
Gewährleistung der Lauterkeit des Wettbewerbs, während es dem
Immaterialgüterrecht vorbehalten ist, besondere Leistungen als solche zu
schützen. Leistungen sind daher durch das UWG nicht als solche, sondern nur bei
Vorliegen lauterkeitsrechtlich relevanter Umstände gegen Übernahme und
Nachahmung geschützt, wie namentlich vermeidbarer Herkunftstäuschung,
Rufausbeutung, hinterlistigem Verhalten oder behinderndem systematischem
Vorgehen (BGE 131 III 384 E. 5.1 mit zahlreichen Hinweisen).
4.2 Es kann offen bleiben, wie die von der Beschwerdeführerin kritisierten
Äusserungen der Vorinstanz im Lichte dieser Rechtsprechung zu beurteilen wären.
Denn diese erfolgten im Rahmen der von der Vorinstanz angestellten allgemeinen
rechtlichen Erörterungen. Es ist nicht ersichtlich, dass die damit ausgedrückte
Auffassung die Beurteilung der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten
lauterkeitsrechtlichen Schutzansprüche beeinflusst hätte. Auch die Hinweise der
Beschwerdeführerin auf verschiedene Stellen der vorinstanzlichen Begründung
vermögen nicht zu belegen, dass die Argumentation der Vorinstanz in
entscheidenden Punkten auf einer "abgemilderten Variante der Umwegthese"
basieren würde. Denn auch diese Stellen entstammen den allgemeinen rechtlichen
Erörterungen, welche die Vorinstanz ihrer konkreten Beurteilung der geltend
gemachten Ansprüche vorangestellt hat. Überdies werden sie von der
Beschwerdeführerin in verschiedenen Punkten in verkürzter und daher
missverständlicher Form wiedergegeben. Die Vorinstanz hat denn auch - und dies
ist entscheidend - unabhängig von markenrechtlichen Gegebenheiten geprüft, ob
eine lauterkeitsrechtliche Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 2 und 3 lit. d
UWG oder eine unlautere Anlehnung bzw. Rufausbeutung nach Art. 2 und Art. 3
lit. e UWG vorliege. Eine Bundesrechtsverletzung ist insoweit nicht
auszumachen.
5.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz habe ihrem Entscheid in
bundesrechtswidriger Weise "eine Art Umwegthese innerhalb des UWG selbst"
zugrunde gelegt, die das Verhältnis zwischen den sogenannten
Spezialtatbeständen nach Art. 3-8 UWG und der Generalklausel in Art. 2 UWG
betreffe. Diese laufe darauf hinaus, die Generalklausel nur beim Hinzutreten
"weiterer" oder "besonderer" Umstände anzuwenden, wenn die Prüfung eines
Wettbewerbsverhaltens nach Massgabe der Spezialtatbestände nicht als unlauter
erscheine. Die vorinstanzliche Ansicht, nach der die Generalklausel nur
Anwendung finden solle, wenn neben den Voraussetzungen der Spezialtatbestände
weitere Unlauterkeitselemente oder besondere Umstände gegeben sind, stehe mit
dem Grundkonzept des UWG in Widerspruch, nach dem die Spezialtatbestände blosse
Ausprägungen der Generalklausel seien, die besondere Beispiele unlauteren
Wettbewerbs umschrieben und dadurch den Gehalt der Generalklausel
konkretisierten. Indem die Vorinstanz für das Erfüllen des Tatbestands der
Rufausbeutung im Sinne von Art. 2 UWG das Vorliegen "weiterer
Unlauterkeitselemente" gefordert habe, verkenne sie den selbständigen und
umfassenden Anwendungsbereich der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel und
verletze damit Art. 2 UWG.
5.1 Nach Art. 2 UWG ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den
Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren
unlauter und widerrechtlich, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder
zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Die Generalklausel von Art. 2 UWG
wird in den Artikeln 3 bis 8 UWG durch Spezialtatbestände konkretisiert. Aus
der Generalklausel ergibt sich zunächst, dass nur Handlungen unlauter sein
können, die objektiv geeignet sind, den Wettbewerb bzw. die Funktionsfähigkeit
des Marktes zu beeinflussen. Erfüllt die Handlung einen der besonderen
Tatbestände, bedarf es des Rückgriffs auf die Generalklausel nicht. Die
Anwendbarkeit der Sondernormen ist daher nach der Rechtsprechung zuerst zu
prüfen. Die Konkretisierungen in den Spezialtatbeständen sind allerdings nicht
abschliessend zu verstehen, so dass als unlauter auch ein Verhalten in Betracht
fällt, das keinen der Tatbestände nach Art. 3 bis 8 UWG erfüllt (BGE 133 III
431 E. 4.1; 132 III 414 E. 3.1; 131 III 384 E. 3 S. 388, je mit Hinweisen;
BAUDENBACHER, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum UWG, 2001, N. 8 f. zu Art. 2 UWG;
kritisch dazu VON BÜREN, Lauterkeitsrecht, in: von Büren/Marbach/Ducrey,
Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., 2008, Rz. 1089; PEDRAZZINI/
PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2. Aufl., 2002, Rz. 4.08). Immerhin ist
in Zweifelsfällen, namentlich bei sehr konkret ausgestalteten
Spezialtatbeständen, wie beispielsweise dem Lockvogelverbot nach Art. 3 lit. f
UWG, anhand der Gesetzesmaterialien zu prüfen, ob diese Spezialtatbestände als
abschliessend zu verstehen sind und daher eine Erfassung des damit
umschriebenen Verhaltens nach der Generalklausel ausschliessen (DAVID/JACOBS,
Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., 2005, Rz. 60 S. 18; BAUDENBACHER,
a.a.O., N. 12 ff. zu Art. 2 UWG).
5.2 Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin ergibt sich aus dem
angefochtenen Urteil nicht, dass die Vorinstanz diese Grundsätze verkannt und
die Anwendbarkeit der Generalklausel unrechtmässig eingeschränkt hätte. Die
erhobene Kritik entspringt einem unzutreffenden Verständnis des
vorinstanzlichen Urteils. Diesem - und insbesondere den Erwägungen, auf die
sich die Beschwerdeführerin bezieht - lässt sich namentlich nicht entnehmen,
dass die Vorinstanz die Anwendung der Generalklausel davon abhängig gemacht
hätte, dass neben den Voraussetzungen der Spezialtatbestände weitere
Unlauterkeitselemente oder besondere Umstände gegeben sind. Vielmehr ist die
Vorinstanz zutreffend davon ausgegangen, dass geprüft werden muss, ob ein
Spezialtatbestand erfüllt ist, wenn geltend gemacht wird, es liege ein
Verhalten vor, das typischerweise unter einen solchen zu subsumieren ist, und
dass im Fall, dass dieser nicht erfüllt ist, weiter geprüft werden muss, ob ein
Verhalten vorliegt, das unter den Anwendungsbereich der Generalklausel fällt.
Insoweit hat sie zutreffend festgehalten, dass die Nachahmung einer
Ausstattung, die nicht kennzeichnungskräftig ist, nicht gegen Art. 3 lit. d UWG
verstösst und nur dann nach der Generalklausel von Art. 2 UWG als unlauter zu
beurteilen ist, wenn besondere Umstände gegeben sind (vgl. BGE 131 III 384 E.
5.1; 116 II 365 E. 3b S. 368 f.). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz denn
auch selbständig geprüft, ob die der Beschwerdegegnerin vorgeworfenen
Verhaltensweisen, die typischerweise unter Art. 3 lit. d und e fallen, nach der
Generalklausel von Art. 2 UWG zu beanstanden sind. Die Vorinstanz hat mit ihrem
Vorgehen kein Bundesrecht verletzt, sondern sich an die Leitlinien der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung gehalten (vgl. dazu BGE 122 III 469 E. 8 S.
483 und E. 10 S. 485; 116 II 365 E. 3b S. 368 f.; ferner BGE 133 III 431 E. 4.5
/4.6).
6.
Die Vorinstanz entschied, die Beschwerdeführerin könne für ihre
MALTESERS-Ausstattung den Schutz nach Art. 3 lit. d UWG nicht beanspruchen, da
dieser keine originäre Kennzeichnungskraft zukomme, und der Beschwerdeführerin
auch der Beweis misslungen sei, dass die Ausstattung infolge Verkehrsgeltung
bzw. Verkehrsdurchsetzung Kennzeichnungskraft erlangt hätte. Damit erübrigten
sich Erörterungen zu einer allfälligen Verwechslungsgefahr mit der
streitgegenständlichen Kit Kat POP CHOC-Ausstattung.
6.1 Unlauter handelt gemäss Art. 3 lit. d UWG (und nach Art. 2 UWG)
insbesondere, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den
Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen
herbeizuführen.
Unter diesen mitunter als wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz bezeichneten
Tatbestand der Schaffung einer Verwechslungsgefahr mit den Waren, Werken,
Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen fallen sämtliche
Verhaltensweisen, bei denen das Publikum durch die Schaffung von
Verwechslungsgefahr irregeführt wird, insbesondere um den Ruf der Wettbewerber
auszubeuten (BGE 128 III 353 E. 4 S. 359; 126 III 239 E. 3a S. 245, je mit
Hinweisen). Die Verwechselbarkeit kann dabei darin bestehen, dass die Ware
eines Konkurrenten wegen ihrer äusseren Ausstattung für das bereits auf dem
Markt befindliche Erzeugnis eines anderen gehalten werden kann. Indessen ist
keine direkte warenbezogene Verwechselbarkeit erforderlich. Sie kann auch bloss
eine mittelbare oder indirekte sein, indem beim Publikum der Eindruck erweckt
wird, die verwechselbar gekennzeichneten oder ausgestatteten Waren stammten aus
Betrieben, die wirtschaftlich eng verbunden seien (BGE 116 II 365 E. 3a; vgl.
auch BGE 128 III 146 E. 2a S.148 f.; 127 III 160 E. 2a, je mit Hinweisen).
Die Gefahr der Verwechslung mit ähnlich gekennzeichneten Produkten ist anhand
der tatsächlichen Warenpräsentation in gesamter Würdigung aller Umstände in
Betracht zu ziehen, die für den durchschnittlich aufmerksamen Käufer die
Individualisierung der gekennzeichneten Produkte mitprägen (vgl. BGE 116 II 365
E. 3a und 4a; Urteil 4C.169/2004 vom 8. September 2004 E. 2.4, in: sic! 2005 S.
221 ff.).
Das Risiko von Verwechslungen ist umso grösser, je näher sich die Waren sind,
für welche die in Frage stehenden Zeichen gebraucht werden. Wenn zwei Zeichen
für identische Warengattungen verwendet werden, ist bei der Beurteilung der
Verwechslungsgefahr ein besonders strenger Massstab anzulegen. Zu beachten ist
zudem, dass bei Massenartikeln des täglichen Bedarfs mit einer geringeren
Aufmerksamkeit und einem geringeren Unterscheidungsvermögen der Konsumenten zu
rechnen ist als bei Spezialprodukten, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder
weniger geschlossenen Kreis von Berufsleuten beschränkt ist (BGE 126 III 315 E.
6b/bb; 122 III 382 E. 3a S. 387 f.; Urteil 4P.222/2006, a.a.O., E. 3.1, je mit
Hinweisen).
6.2 Die Schaffung einer Verwechslungsgefahr ist allerdings wettbewerbsrechtlich
nur relevant, sofern die nachgeahmte Ausstattung Kennzeichnungskraft besitzt,
indem sie vom Publikum als Herkunftshinweis verstanden wird, sei es Kraft ihrer
Originalität oder ihrer Verkehrsdurchsetzung (BGE 116 II 365 E. 3b S. 368 f.;
108 II 69 E. 2b S. 73 f., 327 E. 5a S. 332; Urteil 4P.222/2006, a.a.O., E. 3.1;
Pedrazzini/Pedrazzini, a.a.O., Rz. 5.171). Der Schutz der MALTESERS-Ausstattung
nach Art. 3 lit. d UWG vor der Schaffung einer Verwechslungsgefahr setzt mithin
voraus, dass ihr Kennzeichnungskraft zukommt, sei es originär, indem sie dank
ihrer Originalität von Anfang an auf einen bestimmten Hersteller hinweist, sei
es derivativ, indem sie als nicht originelle Ausstattung diese
individualisierende Eigenschaft infolge ihrer Durchsetzung im Verkehr erlangt
hat (BGE 103 II 211 E. 3a S. 216; 90 IV 168 E. 2 S. 172; Baudenbacher, a.a.O.,
N. 35 zu Art. 3 lit. d UWG).
Im Rahmen des Ausstattungsschutzes ist zu prüfen, ob die Ausstattung als
Ganzes, d.h. mit allen ihren Gestaltungselementen gleich einem Zeichen
schutzfähig und mit derjenigen eines Konkurrenten verwechselbar ist.
Entscheidend ist der Eindruck, den die Ausstattung für die Abnehmerkreise in
ihrer gesamten Erscheinung entfaltet. Es ist unzulässig, die Zeichen und
Elemente in ihre Einzelteile zu zerlegen und sie isoliert zu betrachten (BGE 90
IV 168 E. 3 S. 174; Urteil 4P.222/2006, a.a.O., E. 3.4.2; Baudenbacher, a.a.O.,
N. 60 zu Art. 3 lit. d UWG).
6.3 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die originäre
Kennzeichnungskraft der MALTESERS-Ausstattung zu Unrecht verneint.
6.3.1 Originär kennzeichnungskräftig ist eine Ausstattung, wenn sie bestimmt
und geeignet ist, die Ware aufgrund ihrer Originalität von gleichen oder
gleichartigen Erzeugnissen anderen Ursprungs zu unterscheiden (BGE 116 II 365
E. 3b S. 368; 108 II 69 E. 2b S. 74; 90 IV 168 E. 2 S. 172). Die im Markenrecht
hinsichtlich der Kennzeichnungskraft eines Zeichens geltenden Grundsätze sind
in gleicher Weise auch im Wettbewerbsrecht anwendbar (BGE 90 IV 168 E. 2 in
fine; DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 72 Rz. 225; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 97
Rz. 5.119).
Für die Originalität als Voraussetzung des Schutzes einer Ausstattung ist
verlangt, dass sie infolge ihrer eigenartigen und einprägsamen Gestaltung eine
charakteristische, individualisierende Wirkung entfaltet. Dies erfordert, dass
sie sich insgesamt durch eine besondere Gestaltung von gewöhnlichen oder
gebräuchlichen Ausstattungen für gleichartige Waren oder Dienstleistungen
deutlich unterscheidet, namentlich indem sich die verwendeten Schrift- und
Bildelemente insgesamt von einer gewöhnlichen blossen Sachbezeichnung deutlich
abheben oder sich die Verpackungsform oder Verpackungsart deutlich von
derjenigen unterscheidet, die gemeinhin für gleichartige Waren verwendet wird
und bloss dem natürlichen Bedürfnis entspricht, wie diese in Verkehr gebracht
oder aufbewahrt werden (BGE 90 IV 168 E. 2 S. 172 f. [bejaht für Etikette für
Wacholderhonig mit einem stilisierten Wacholderzweig]; 63 II 160 S. 163 ff.
[Kennzeichnungskraft verneint für gebräuchliche Zigarrenverpackung mit der
Aufschrift BRESILIENNE]; 46 II 150 S. 153 f. [Kennzeichnungskraft verneint für
rein funktional gestaltete ausziehbare Schachteln für Christbaumkerzen];
ANDREAS GUBLER, Der Ausstattungsschutz nach UWG, 1991, S. 61 f.; BAUDENBACHER,
a.a.O., N. 35 zu Art. 3 lit. d UWG). Regelmässig kennzeichnungskräftig sind vom
Gewohnten abweichende Fantasieverpackungen - im Gegensatz zu rein funktionell
bedingten Verpackungen - sowie ganze Etiketten, Signete, die namentlich
geschaffen werden, um die damit versehenen Produkte und Dienstleistungen von
andern zu unterscheiden und den Abnehmer zu veranlassen, sich beim nächsten
Erwerb daran zu erinnern (DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 72 Rz. 225). Vorausgesetzt
ist allerdings, dass sich ihre Elemente nicht in rein beschreibenden Angaben
wie Sachbezeichnungen, Beschaffenheitsangaben oder Herkunftsbezeichnungen
erschöpfen (vgl. zu den entsprechenden Schutzausschlussgründen für Marken: BGE
133 III 342 E. 3.1; 131 III 495 E. 5 S. 503; 129 III 225 E. 5.1; 128 III 447 E.
1.5, je mit Hinweisen; WILLI, Kommentar zum Markenschutzgesetz, Zürich 2002, N.
39 ff., 45 ff. zu Art. 2 MSchG) oder in elementaren Zeichen, auf deren freie
Verwendung der Verkehr im Hinblick auf die in Frage stehenden Waren oder
Dienstleistungen angewiesen ist (vgl. zum Ganzen DAVID/JACOBS, a.a.O., Rz. 225;
vgl. im Markenschutzrecht: BGE 134 III 314 E. 2.3.3 S. 321; 131 III 121 E. 4.4
S. 130; WILLI, a.a.O., N. 148 ff. zu Art. 2 MSchG). Die Kennzeichnungskraft
eines Zeichens kann sich auch allein durch einen Schriftzug mit einem
Firmennamen oder einer Fantasiebezeichnung ergeben, der mit einer mangels
eigenartiger Gestaltung nicht kennzeichnungskräftigen Grafik kombiniert wird
(BGE 111 II 508 E. 2 S. 510 [Motiv einer stilisierten Sonne mit beigefügtem
Firmenname]).
6.3.2 Die Vorinstanz erwog zunächst zutreffend, zur Beurteilung der
Originalität der Ausstattung von MALTESERS sei die konkrete Kombination aller
Gestaltungselemente zu betrachten. Sie hielt sodann dafür, die Ausstattung
kombiniere Elemente, die vorwiegend beschreibend seien, in naheliegender Weise:
Stehbeutel: Einen Stehbeutel, der nicht besonders originell sei,
Hintergrund: Die Hintergrundfarbe Rot, die bei Süsswarenprodukten alles andere
als ungewöhnlich sei,
Schriftzug: Einen weissen, kindlich anmutenden Schriftzug in der Mitte der
Packung, der nicht als eigenartig auffalle, auch wenn er quer über die
Verpackung verlaufe; für den Ausstattungsschutz spielten nur Position und Farbe
der Marke eine Rolle,
Produkteabbildungen: Die Abbildung der Produkte in scheinbar fliegender oder
schwebender Form, was naheliegend sei, sowie die Abbildung eines Produktes im
Querschnitt, was weit verbreitet sei; woher die Beleuchtung komme und ob die
Waren einen Schatten an eine imaginäre Hintergrundfläche werfen, sei ohne
Belang,
Farbkombination: Die Farben Rot/Braun/Weiss, die sich häufig auf Ausstattungen
ähnlicher Waren fänden, meist aber mit goldener statt schwarzer Umrandung der
Schrift und
Lichteffekte: Die unterschiedlichen transparenten Kreise, die an Lichteffekte
erinnerten und von denen nicht geltend gemacht werde und nicht ersichtlich sei,
dass sie originell wären.
Insgesamt schloss die Vorinstanz, die verwendete Kombination dieser
Gestaltungselemente sei in einer Gesamtbetrachtung nicht originell, d.h. sie
falle weder als ungewöhnlich oder als eigenartig auf und steche nicht besonders
aus der Masse von Ausstattungen der Konkurrenzgüter heraus. Sie weiche
höchstens in kleinen Details vom Üblichen bzw. Naheliegenden ab und die
Schwelle zur Originalität werde dadurch nicht überschritten.
6.3.3 Der Vorinstanz lässt sich zunächst nicht vorwerfen, sie habe zwar
richtigerweise ausgeführt, zur Beurteilung der Originalität sei die konkrete
Kombination aller Gestaltungselemente der Ausstattung zu beurteilen, dann aber
trotzdem eine separate Betrachtung der Gestaltungselemente vorgenommen und sie
bloss isoliert gewürdigt, mithin eine Würdigung der charakteristischen Elemente
der Ausstattung in Kombination zueinander vermissen lassen. Allein der Umstand,
dass die Vorinstanz sich zu den einzelnen Gestaltungselementen separat
geäussert hat, was als sinnvolles Vorgehen bei der Analyse einer Ausstattung
erscheint, lässt noch nicht darauf schliessen, dass sie keine gesamthafte
Würdigung derselben vorgenommen hat. Es geht aus der wiedergegebenen Begründung
denn auch klar hervor, dass die Vorinstanz die Ausstattungselemente auch
gesamthaft, in ihrer konkreten Kombination gewürdigt hat.
Bei der Beurteilung der Kennzeichnungskraft ist von den unangefochtenen und
zutreffenden Annahmen der Vorinstanz auszugehen, dass die Hintergrundfarbe Rot
bei Süsswarenprodukten alles andere als ungewöhnlich ist, sich die
Farbkombination Rot/Braun/Weiss häufig auf Ausstattungen ähnlicher Waren findet
und dass auch die Abbildung eines Produkts im Querschnitt weit verbreitet sei.
Die Verwendung dieser Elemente ist demnach als solche kaum geeignet, zur
Originalität der Ausstattung beizutragen, es wäre denn, sie würden in einer
speziellen, aussergewöhnlichen Kombination gebraucht.
Die Beschwerdeführerin bestreitet auch die übrigen Erwägungen nicht, welche die
Vorinstanz zu den einzelnen Ausstattungselementen angestellt hat. Dies zu
Recht, kann doch den entsprechenden Ausführungen ohne weiteres gefolgt werden.
Beizufügen ist, dass die Elemente der Ausstattung, die neben dem Schriftzug am
stärksten hervortreten, nämlich die Schokoladekügelchen bzw. die Darstellung
eines Produktes im Querschnitt, rein beschreibender Natur und schon insoweit
nicht geeignet sind, auf die Eigenartigkeit der Ausstattung hinzuwirken.
Beizupflichten ist der Vorinstanz insbesondere auch, dass die Darstellung der
Kügelchen als fliegend bzw. schwebend naheliegend ist. Dieser Schluss drängt
sich auf, wenn das allgemeinbekannte Bestreben der Werbung für entsprechende
Süsswaren berücksichtigt wird, diese als besonders leicht und bekömmlich
anzupreisen. Die Beschwerdeführerin räumt denn auch ein, dass die frei
schwebenden Kügelchen die Leichtigkeit des Produkts suggerierten bzw. die
Botschaft der Leichtigkeit der Schokolade vermittelten.
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz indessen verkannt, dass
die Elemente in ihrer spezifischen Kombination keineswegs naheliegend, sondern
vielmehr originell seien. Die grosse Zahl von Alternativen für jedes einzelne
dieser Gestaltungselemente und die sich daraus ergebende Vielzahl von möglichen
Kombinationsvarianten belege, dass keine einzige dieser Varianten naheliegend
sei, vielmehr eine ganze Reihe von Gestaltungsentscheiden erfordere, was im
Ergebnis zu einer eigenartigen und originellen, und damit originär
kennzeichnungskräftigen Gestaltung führe. Dem kann nicht gefolgt werden. Allein
der Umstand, dass für jedes in einer Ausstattung verwendete Gestaltungselement
zahlreiche Alternativen bestehen und dies bei einer Mehrzahl von
Gestaltungselementen zu einer grossen Zahl von möglichen Ausstattungsvarianten
führt, sagt nichts darüber aus, ob eine konkrete Kombination eigenartig bzw.
einprägsam und die Ausstattung damit originell ist.
6.3.4 Der Beurteilung der Vorinstanz kann allerdings in einem - entscheidenden
- Punkt nicht gefolgt werden: So, wenn sie dafür hält, für den
Ausstattungsschutz nach UWG spielten nur Position und Farbe der Marke bzw. des
Schriftzuges eine Rolle, und allein danach entscheidet, ob der Schriftzug als
eigenartig auffalle. Der Schriftzug ist bei der Beurteilung der
Kennzeichnungskraft - wie im Rahmen der damit eng zusammenhängenden Frage der
Verwechslungsgefahr (vgl. vorstehende Erwägung 6.1/6.2) - vielmehr nach seinem
Gesamteindruck zu betrachten. Dieser wird nicht bloss aufgrund seiner
Farbgebung und Positionierung in der Ausstattung bestimmt, sondern auch nach
seiner übrigen grafischen Ausgestaltung, seinem Schriftbild und Wortklang.
Darüber hinaus kann auch von ausschlaggebender Bedeutung sein, ob er einen
originellen Sinn- oder Fantasiegehalt aufweist oder sich in einer blossen Sach-
oder geografischen Herkunftsbezeichnung erschöpft (vgl. z.B. BGE 111 II 508 E.
2 S. 510; 63 II 160 S. 164 f.; Urteil 4A_103/2008, a.a.O., E. 7.3.3; für das
Markenrecht: BGE 122 III 382 E. 5a S. 388). Dabei ist namentlich zu beachten,
dass das Publikum originellen Markenbestandteilen für die Kennzeichnung der
Waren in der Regel unwillkürlich mehr Gewicht zumisst als Wortelementen, die es
von ihrem Sinngehalt her sogleich als beschreibend erkennt. Schriftzüge, die
sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs anlehnen, sind daher
nur schwach kennzeichnungskräftig (vgl. BGE 122 III 382 E. 5a S. 388 f. mit
Hinweisen).
Dem auf der Ausstattung der Beschwerdeführerin auffällig angebrachten
Schriftzug MALTESERS lässt sich aufgrund seines Sinn- und Fantasiegehalts die
Eignung nicht absprechen, der Ausstattung in ihrer Gesamtwirkung eine
hinreichende Kennzeichnungskraft zu verschaffen, um die Waren von
Konkurrenzprodukten unterscheidbar zu machen. Zwar ist der aus dem Englischen
bzw. dem Französischen entstammende Wortbestandteil "Malt" insoweit
beschreibend, als er darauf hinweist, dass das Produkt den Bestandteil Malz
enthält. Insoweit lehnt sich MALTESERS an einen Sachbegriff des allgemeinen
Sprachgebrauchs an. Für Schokoladekügelchen mit einem Malzkern ist die
Bezeichnung MALTESERS aber durchwegs als fantasiereich zu betrachten und weist
damit ursprüngliche Kennzeichnungskraft auf. Sie ist denn auch eine
eingetragene, geschützte Marke. Da sie auf der Verpackung in auffälliger Weise
figuriert, vermag sie der Ausstattung als Ganzem betrachtet eine hinreichende
originäre Unterscheidungskraft zu verschaffen, so dass ihr nicht jeglicher
Schutz nach Lauterkeitsrecht versagt werden kann.
6.3.5 Die Rüge, die Vorinstanz habe die originäre Kennzeichnungskraft der
MALTESERS-Ausstattung in Verletzung von Bundesrecht verneint, erweist sich
damit als begründet. Entgegen der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass diese
Ausstattung namentlich wegen des prägenden Schriftzugs hinreichend originell
ist, um orginäre Kennzeichnungskraft zu entfalten.
Damit erübrigt es sich, auf die Rügen der Beschwerdeführerin einzugehen, die
sie gegen den Schluss der Vorinstanz vorbringt, die derivative
Kennzeichnungskraft sei nicht bewiesen.
6.4 Ist von einer kennzeichnungskräftigen Ausstattung auszugehen, hätte die
Vorinstanz prüfen müssen, ob eine Verwechslungsgefahr zwischen den
streitgegenständlichen Ausstattungen besteht. Es kann allerdings von einer
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Beurteilung dieser Frage abgesehen
werden. Denn ob eine Verwechslungsgefahr besteht, ist eine Rechtsfrage, die das
Bundesgericht frei prüft, soweit es - wie vorliegend - um das Verständnis des
allgemeinen Publikums geht, das die streitige Leistung in Anspruch nimmt, und
kein Branchenverständnis spezifischer Verkehrskreise in Frage steht (BGE 128
III 401 E. 5 S. 404; 126 III 315 E. 4b S. 317, je mit Hinweisen). Überdies
macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, sie habe im vorinstanzlichen
Verfahren diesbezüglich zu berücksichtigende Tatsachen vorgebracht, zu denen
die Vorinstanz keine Feststellungen getroffen habe.
6.5 Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr fällt im vorliegenden Fall
zunächst ins Gewicht, dass die auf den beiden streitbetroffenen Ausstattungen
angebrachten Schriftzüge als die den Gesamteindruck hauptsächlich prägenden
Elemente hervorstechen. Dies unabhängig davon, ob die übrigen grafischen
Gestaltungselemente der MALTESERS-Ausstattung, namentlich die vor einem roten
Hintergrund schwebenden, willkürlich verteilten Schokoladekügelchen, wovon
eines aufgeschnitten ist, sowie das Farbenspiel Rot/Braun/Weiss, in ihrer
Kombination eine starke Kennzeichnungskraft erlangt haben, wie die
Beschwerdeführerin geltend macht.
Die Schriftzüge treten optisch dominant in Erscheinung. Beide sind in
beachtlicher Grösse ausgeführt. Der MALTESERS-Schriftzug verläuft quer über die
Verpackung und die Schriftelemente der beschwerdegegnerischen Verpackung nehmen
den ganzen mittleren Teil der Verpackung ein. Sowohl MALTESERS als auch Kit Kat
POP CHOC sind zudem Fantasiezeichen (vgl. zu MALTESERS die vorstehende Erwägung
6.3.4) und nicht bloss beschreibende Bezeichnungen, die in der Erinnerung der
Konsumenten gut haften bleiben und damit den Gesamteindruck auch insoweit stark
prägen (vgl. BGE 122 III 382 E. 2a S. 386 und E. 5a S. 388 f.).
In grafischer Hinsicht sind die beiden Schriftzüge stark unterschiedlich
ausgestaltet. Der Schriftzug MALTESERS ist in weissen Buchstaben auf rotem
Grund ausgeführt, während der Schriftzug Kit Kat in roten Buchstaben mit feinen
weissen Schattierungen auf einer weissen Fläche figuriert. Das Wort MALTESERS
ist vollständig mit weich wirkenden rundlichen Buchstaben geschrieben, während
die Worte Kit und Kat je mit einem übergross und kantig, hart wirkenden K
ausgeführt sind. Auf der Kit Kat-Ausstattung finden sich zudem das weitere
Wortzeichen "POP CHOC", das in leuchtend gelben Grossbuchstaben gehalten ist,
das Wortzeichen "Nestlé" und der Hinweis "NEW" in Rot vor leuchtend gelbem
Hintergrund. Die verwendeten Wortzeichen MALTESERS und Kit Kat / POP CHOC
weisen sodann keinerlei Ähnlichkeit auf, weder in ihrem Klang, noch in ihrem
Schriftbild und Sinngehalt (vgl. BGE 122 III 382 E. 5a S. 388).
Die übrigen Gestaltungselemente der Verpackung vermögen den unterschiedlichen
Gesamteindruck, den die streitigen Verpackungen aufgrund der hervorstechenden,
prägenden Schriftelemente erhalten, nicht in der Weise zu beeinflussen, dass
eine Verwechslungsgefahr zu befürchten ist.
Die Beschwerdegegnerin hat die Produkteabbildungen auf der MALTESERS-Verpackung
nicht etwa sklavisch genau kopiert. Vielmehr fällt sofort auf, dass ihre
Produke nicht so stark glänzend dargestellt sind, wie diejenigen auf der
MALTESERS-Verpackung. Zudem zeigt der Querschnitt des aufgeschnittenen Produkts
die Füllung der MALTESERS als helle homogene Masse, während er beim Produkt der
Beschwerdegegnerin einen hell-dunkel-strukturierten Inhalt erkennen lässt.
Die auf beiden streitgegenständlichen Ausstattungen abgebildeten Kügelchen,
einschliesslich des im Querschnitt dargestellten, sind sodann Elemente rein
beschreibender Natur für die in den Verpackungen enthaltenen Waren. Die
Darstellung in schwebender Form ist eine naheliegende Gestaltungsart, die einem
Bedürfnis der Werbung für Schokoladeprodukte entspricht, um auf die notorisch
zunehmende Nachfrage von leichten Lebensmitteln zu antworten. Solche
beschreibenden und wenig originellen Elemente einer Aufmachung beeinflussen den
Gesamteindruck derselben weniger stark als originelle Bestandteile, welche die
Aufmerksamkeit des Publikums stärker anziehen, selbst wenn die entsprechenden
Gestaltungselemente vor einem roten Hintergrund sich vorliegend als Kennzeichen
im Verkehr durchgesetzt haben sollten, wie die Beschwerdeführerin geltend macht
(BGE 122 III 382 E. 2b und 5a). Dies zumal die Vorinstanz zutreffend angenommen
hat, dass auch die Hintergrundfarbe Rot bei Verpackungen von Süsswarenprodukten
alles andere als ungewöhnlich ist. Zu berücksichtigen ist weiter, dass die
Abbildung von Produkten in der gewählten Form einem Bedürfnis entspricht, das
nicht leichthin monopolisiert werden darf.
Die Beschwerdegegnerin hat sodann die in der MALTESERS-Ausstattung verwendete
Farbpalette Rot/Braun/Weiss um das Element eines leuchtenden Gelbs erweitert.
Dies hebt deren Verpackung auch farblich vom MALTESERS-Beutel ab. Auch die
Farbgestaltung ist damit kein Element, das zu einem verwechselbaren
Gesamteindruck der beiden Verpackungen beiträgt.
Dass schliesslich die Verwendung eines ähnlichen Stehbeutels, bei dem es sich
um eine naheliegende Verpackungsform für die in Frage stehenden Produkte
handelt, um ein für den Gesamteindruck der Ausstattung wesentliches
Gestaltungselement handeln würde, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend
und ist auch nicht ersichtlich.
Insgesamt ergibt sich, dass die streitgegenständlichen Ausstattungen einen
deutlich unterschiedlichen Gesamteindruck erwecken, auch wenn hohe
Anforderungen an die Unterscheidbarkeit gestellt werden. Letztlich besteht nur
eine beschränkte Übereinstimmung in den Elementen der Darstellung der darin
enthaltenen Produkte in schwebender Form vor einem roten Grund, die jedoch,
selbst wenn sie für sich allein vom Zielpublikum als Herkunftshinweis
verstanden würden, wenig prägend sind und am stark unterschiedlichen
Gesamteindruck nichts Entscheidendes zu ändern vermögen. Danach kann eine
direkte warenbezogene Verwechslungsgefahr in dem Sinne ausgeschlossen werden,
dass die massgeblichen Verkehrskreise die in der MALTESERS-Ausstattung und die
in der Kit Kat POP CHOC-Ausstattung angebotenen Konkurrenzprodukte verwechseln
könnten.
Angesichts der Verschiedenheit der streitbetroffenen Aufmachungen, namentlich
in den prägenden Schriftelementen, kann auch eine dahingehende, indirekte
Verwechslungsgefahr ausgeschlossen werden, dass die Abnehmer den Eindruck
erhalten könnten, es lägen jeweils Produkte verschiedener Serien des gleichen
Herstellers vor oder Produkte von wirtschaftlich eng verbundenen Unternehmen.
Zur Bannung der Gefahr solcher Verwechslungen trägt insbesondere der Umstand
bei, dass auf dem Stehbeutel der Beschwerdeführerin nur die Marke MALTESERS und
kein namentlicher Hinweis auf die Herstellerin figuriert, während derjenige der
Beschwerdegegnerin ausser der Bezeichnung Kit Kat POP CHOC auch die Firma der
Herstellerin, Nestlé, aufführt (vgl. BGE 116 II 365 E. 4c/e; 108 II 327 E. 4b
S. 331; 95 II 191 E. 3c), zumal diese notorisch auch eine berühmte Marke im
Sinne von Art. 15 MSchG darstellt (BGE 130 III 748 E. 1.2). An der Beurteilung
ändert nichts, dass das Bundesgericht bei der Prüfung der im vorliegenden Fall
angeordneten vorsorglichen Massnahmen den Schluss der damaligen Vorinstanz,
eine mittelbare Verwechslungsgefahr sei glaubhaft gemacht, als nicht
willkürlich beurteilt hat (Urteil 4P.222/2006, a.a.O., E. 3.4.2). Denn ein
Entscheid ist nicht schon willkürlich, wenn eine andere Lösung bloss
vorzuziehen wäre (vgl. BGE 135 V 2 E. 1.3), und im vorliegenden Hauptverfahren
genügt es nicht, dass eine Verwechslungsgefahr bei bloss summarischer Prüfung
als gegeben erscheint, sondern muss eine solche erstellt sein.
6.6 Im Ergebnis hat die Vorinstanz somit kein Bundesrecht verletzt, indem sie
eine lauterkeitsrechtliche Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 2 und Art. 3
lit. d UWG verneinte.
7.
Die Vorinstanz schloss auch aus, dass im vorliegenden Fall der Tatbestand einer
Rufausbeutung bzw. einer unlauteren Anlehnung nach Art. 2 oder Art. 3 lit. e
UWG erfüllt sei.
7.1 Verhaltensweisen, mit der sich ein Mitbewerber unnötig an die Leistungen
eines Dritten anlehnt oder deren Ruf ausbeutet, gelten unabhängig von der
Gefahr allfälliger Verwechslungen als unlauter. Die Rufausbeutung kann
insbesondere darin bestehen, dass die fremde Ware oder Leistung derart in der
eigenen Werbung eingesetzt wird, dass das Image auf die eigenen Angebote
transferiert wird. Unlauter handelt, wer mit seinem Werbeauftritt im Ergebnis
den guten Ruf von unter einem anderen Zeichen bekannten Waren auf seine eigenen
überträgt, indem er Gedankenassoziationen zu diesen weckt, ohne dass es einer
Verwechslungsgefahr im vorstehend beschriebenen Sinn bedarf. Insofern ist
namentlich nicht die Verwendung eines Zeichens vorausgesetzt, das demjenigen
des Mitbewerbers derart ähnlich ist, dass es damit in Alleinstellung
verwechselbar wäre. Es genügt vielmehr, wenn ein Zeichen, das dem bekannten
Drittzeichen ähnlich ist, in einer Weise verwendet wird, dass es nicht anders
denn als Anlehnung an jenes gedeutet werden kann, und dies objektiv geeignet
ist, bei den Adressaten eine gedankliche Verbindung zum Drittzeichen bzw. zu
den damit bezeichneten Produkten zu wecken. In der Rechtsprechung wurde sodann
auch die Anlehnung an die Kennzeichnungs- und Werbekraft einer älteren Marke
unbesehen eigentlicher Fehlzurechnungen als unlauter erachtet, wenn das jüngere
Zeichen unmissverständlich eine Botschaft des Inhalts "Ersatz für" oder "gleich
gut wie" vermittelt (Urteil 4A_467/2007, a.a.O., E. 4.3 und 6.2/3 mit
Literaturhinweisen; vgl. zu letzterem auch BGE 126 III 315 E. 6b/aa S. 320
unter Hinweis auf Art. 3 lit. d UWG; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 82, 96 ff. zu
Art. 3 lit. e UWG; GUBLER, a.a.O., S. 189).
Eine entsprechende, produktebezogene Anlehnung bzw. Rufausbeutung lässt sich
unter den Tatbestand von Art. 3 lit. e UWG subsumieren, wonach unter anderem
unlauter handelt, wer sich, seine Waren, Werke und Leistungen in unnötig
anlehnender Weise mit anderen, ihren Waren, Werken oder Leistungen vergleicht
(Urteil 4A_467/2007, a.a.O., E. 4.1/4.3 mit Hinweisen; RALPH SCHLOSSER,
Kommentar zum Urteil 4A_467/2007, sic! 6/2008 S. 461; vgl. auch BAUDENBACHER,
a.a.O., N. 82, 92/94 zu Art. 3 lit. e UWG). Dabei ist zu beachten, dass der
vorausgesetzte Vergleich auch konkludent, implizit durch Werbe- oder
Marketingmassnahmen erfolgen kann, die sich an die Ausstattung des Konkurrenten
annähern, und nicht explizit vorgenommen werden muss (BAUDENBACHER, a.a.O., N.
83 ff. zu Art. 3 lit. e UWG; SCHLOSSER, a.a.O., S. 461; Urteil 4A_103/2008,
a.a.O., in sic! nicht abgedruckte E. 6).
7.2 Die Vorinstanz verneinte das Vorliegen einer unlauteren Anlehnung bzw.
Rufausbeutung, wobei sie den Tatbestand zuerst unter der Bestimmung von Art. 2
UWG prüfte und eine Verletzung von Art. 3 lit. e UWG im Wesentlichen unter
Verweis auf die entsprechenden Erwägungen verneinte. Dieses Vorgehen ist
vorliegend nicht zu beanstanden, da die Beschwerdeführerin nach den
Feststellungen der Vorinstanz die geltend gemachte Verletzung von Art. 2 und
von Art. 3 lit. e UWG wegen Rufausbeutung bzw. unnötiger Anlehnung der
Ausstattung der Beschwerdegegnerin an diejenige der Beschwerdeführerin auf die
selben Behauptungen gestützt und damit keine besonderen Umstände vorgebracht
hat, nach denen das Verhalten nach der Generalklausel von Art. 2 UWG auch
unlauter sein könnte, wenn eine Verletzung von Art. 3 lit. e zu verneinen wäre.
Der Einwand der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe das Vorliegen einer
Rufausbeutung nach Art. 2 UWG gar nicht rechtsgenüglich geprüft und damit auch
nicht auf die entsprechenden Erwägungen verweisen dürfen, da sie eine solche
vom Vorliegen einer Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 lit. d UWG abhängig
gemacht habe, gründet auf einem unzutreffenden Verständnis des angefochtenen
Urteils und stösst daher ins Leere (vgl. Erwägung 5.2 vorne).
7.3 Die Vorinstanz erwog unter anderem, eine ausdrückliche Bezugnahme der
Beschwerdegegnerin auf die Ausstattung der Beschwerdeführerin sowie eine offene
Anlehnung sei weder behauptet noch ersichtlich. Ebenso sei eine versteckte
unnötige Anlehnung an die Ausstattung der Beschwerdeführerin zu verneinen. Mit
der Ausstattung der Beschwerdegegnerin finde keine systematische Annäherung an
den knusprigen, luftigen und leichten Charakter von MALTESERS bzw. auf den
darauf fussenden Wertvorstellungsbestand statt. Auch wenn sich die beiden
Ausstattungen nicht völlig unähnlich seien, liege keine Verwendung der Kit Kat
POP CHOC-Ausstattung in der Weise vor, dass diese nicht anders denn als
Anlehnung an die Ausstattung der Beschwerdeführerin gedeutet werden könne. Mit
Ausnahme der verwendeten eingetragenen Marken würden beschreibende Elemente
verwendet, für deren Gebrauch sachliche Gründe bestünden. Die
Nichtberücksichtigung anderer möglicher Gestaltungen sei für sich genommen
nicht unlauter. Dies müsse gerade in einem Fall wie dem vorliegenden gelten, in
dem die Produkte klar und deutlich mit den Marken Kit Kat und "Nestlé"
gekennzeichnet seien, wodurch die gestalterische Nähe der Verpackungen
erheblich reduziert werde.
7.4 Zunächst ist festzuhalten, dass die Vorinstanz mit ihren entsprechenden
Ausführungen klar den aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessenden
Anforderungen an die Begründung ihres Entscheids genügt (vgl. dazu BGE 134 I 83
E. 4.1 mit Hinweisen). Es lassen sich daraus ohne weiteres die Überlegungen
entnehmen, von denen sich die Vorinstanz bei der Verneinung einer unlauteren
Rufausbeutung hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid insoweit stützt.
Die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs
ist unbegründet.
7.5 Der vorinstanzlichen Beurteilung kann sodann vollumfänglich beigepflichtet
werden und die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was diese als
bundesrechtswidrig erscheinen liesse. Insbesondere entbehrt deren Rüge, die
Vorinstanz sei bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Ausstattungen zu Unrecht
nicht vom Gesamteindruck derselben ausgegangen, indem sie annehme, diese würden
nur aus beschreibenden Elementen bestehen, jeglicher Grundlage. Die Rüge
basiert auf einer ungenauen Lektüre des angefochtenen Entscheids, in dem an der
zitierten Stelle ausgeführt wurde, die Ausstattungen bestünden mit Ausnahme der
verwendeten eingetragenen Marken aus beschreibenden Elementen, für deren
Verwendung sachliche Gründe bestünden.
Es kann der Beschwerdeführerin zwar gefolgt werden, dass umso mehr eine
Rufausbeutung durch einen Image-Transfer anzunehmen ist, je ähnlicher sich die
Konkurrenzausstattungen nach ihrem Gesamteindruck und je näher sich die
Produkte sind. Auch trifft es zu, dass für die Schaffung einer
Gedankenassoziation die Anforderungen an die Ähnlichkeit der Ausstattungen
geringer sind als für die Erzeugung einer Verwechslungsgefahr. Dies heisst aber
nicht, dass schon jede noch so geringfügige Ähnlichkeit einer Ausstattung mit
derjenigen eines Konkurrenten, die nicht zur Annahme einer
lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsgefahr genügt, für sich allein ausreicht,
um anstelle der Verwechslungsgefahr eine unlautere Anlehnung zu bejahen.
Vielmehr ist nach der vorstehend (Erwägung 7.1) dargestellten Rechtsprechung
für einen solchen Fall überdies erforderlich, dass die Ausstattung in einer
Weise verwendet wird, dass es nicht anders denn als Anlehnung an diejenige
eines Dritten gedeutet werden kann, und dies objektiv geeignet ist, beim
Adressaten eine gedankliche Verbindung zum Drittzeichen bzw. den damit
gekennzeichneten Produkten zu wecken. Denn das Verbot der unlauteren Anlehnung
an eine Konkurrenzausstattung soll nur eindeutige Fälle unnötiger Anlehnungen
erfassen, die nicht durch ein Informationsbedürfnis zu rechtfertigen sind
(PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., Rz. 5.47; BAUDENBACHER, a.a.O., Rz. 96 ff.;
GUBLER, a.a.O., S. 189).
Wie bereits bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr dargelegt wurde (Erwägung
6.5 vorne), erwecken die beiden streitgegenständlichen Verpackungen einen
deutlich unterschiedlichen Gesamteindruck und weisen damit nur eine geringe
Ähnlichkeit auf. Die Übereinstimmung beschränkt sich auf ähnliche
Produktedarstellungen und die rote Hintergrundfarbe. Die Produktedarstellungen
in fliegender oder schwebender Form sind indes beschreibender Natur und
erfüllen die Funktion, die Konsumenten über das angepriesene Schokoladeprodukt
angemessen aufzuklären, so dass für deren Verwendung sachliche Gründe bestehen.
Angesichts der Nähe der Produkte, für welche die streitbetroffenen Verpackungen
bestimmt sind, und der identischen Werbebotschaft von der Leichtigkeit der
Produkte, erscheint es verständlich, dass sie ähnlich ausgefallen sind. Auch
die Verwendung der roten Hintergrundfarbe für die Kit Kat POP CHOC-Verpackung
lässt sich anders erklären, denn als Mittel zur Anlehnung an das
Konkurrenzprodukt der Beschwerdeführerin. So ist es notorisch, dass die Farbe
Rot die Aufmerksamkeit des Zielpublikums in besonderem Masse zu wecken vermag,
weshalb für deren Gebrauch objektive Gründe sprechen. Die Ähnlichkeit der
Verpackung der Beschwerdegegnerin ist damit für sich allein kaum objektiv
geeignet, Gedankenassoziationen zu derjenigen der Beschwerdeführerin bzw. der
in dieser angebotenen Waren zu wecken und einen guten Ruf der MALTESERS auf das
Produkt Kit Kat POP CHOC zu übertragen, zumal stark unterschiedliche
Schriftelemente verwendet werden, welche die Ausstattung prägen und der Bildung
von Gedankenverbindungen entgegenwirken.
Um auf eine Anlehnung der Kit Kat POP CHOC-Ausstattung an diejenige von
MALTESERS zu schliessen, müsste sie nach dem Gesagten in einer Weise verwendet
werden, dass es nicht anders denn als Anlehnung an jene gedeutet werden könnte.
Entsprechende besondere Umstände im Zusammenhang mit der Verwendung der
Verpackung der Beschwerdegegnerin wurden im angefochtenen Urteil indes nicht
festgestellt. Allein die Ähnlichkeit der Produkte, für welche die
streitbetroffenen Verpackungen bestimmt sind, reicht dafür nicht aus. Wenn die
Beschwerdeführerin darüber hinaus geltend macht, die in den streitbetroffenen
Verpackungen angebotenen Produkte seien praktisch identisch, und daraus etwas
für das Vorliegen einer unzulässigen Anlehnung ableiten will, ergänzt sie die
tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz in unzulässiger Weise (Erwägung 3.2
vorne) und kann daher nicht gehört werden. Aus dem gleichen Grund kann sie
nicht gehört werden, wenn sie der Vorinstanz vorwirft, verschiedene Umstände im
Zusammenhang mit der Positionierung der Parteien im sogenannten
"Bitesize"-Segment des Süsswarenmarktes nicht berücksichtigt zu haben.
Da die Beschwerdeführerin mit ihrem Standpunkt, es liege eine unlautere
Rufausbeutung vor, schon nach dem Ausgeführten nicht durchzudringen vermag,
kann offen bleiben, ob die Vorinstanz den behaupteten Bekanntheitsgrad der
MALTESERS-Ausstattung zu Unrecht als unbewiesen erachtete und ob MALTESERS in
der Schweiz über einen guten Ruf verfügt, wie die Beschwerdeführerin geltend
macht.
Ferner ist angesichts der hervorstechenden Unterschiede in der Ausgestaltung
der Ausstattungen auch nicht auf eine Anlehnung an die Kennzeichnungs- und
Werbekraft der MALTESERS-Ausstattung zu schliessen, weil die Verpackung der
Beschwerdegegnerin unmissverständlich die Botschaft "gleich gut wie" oder
"Ersatz für" vermitteln würde. Die zu einer gewissen Ähnlichkeit der
Verpackungen führende Darstellung der Produkte in schwebender Form vor einem
roten Hintergrund bewirkt angesichts der aufgezeigten Unterschiede in der
Ausgestaltung und in Anbetracht der anderen, sich stark unterscheidenden und
den Gesamteindruck prägenden Gestaltungselemente nicht, dass die Verpackung der
Beschwerdegegnerin unmissverständlich die Botschaft "gleich gut wie" oder
"Ersatz für" vermittelt. Namentlich reicht für eine solche Annahme die auch von
der Verpackung der Beschwerdegegnerin vermittelte Botschaft von der
Leichtigkeit der darin enthaltenen Produkte mittels der hierfür naheliegenden
Darstellung von scheinbar schwebenden oder fliegenden Kügelchen nicht aus.
8.
Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang wird die
Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art.
68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 8'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 9'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Aargau, 1.
Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. Mai 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Widmer