I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.84/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_84/2009
Urteil vom 16. Juni 2009
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Luczak.
Parteien
A.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Bruno Häfliger,
gegen
X.________ Kranken- und Unfallversicherung,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Versicherungsvertrag,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Nidwalden,
Zivilabteilung Grosse Kammer,
vom 10. April 2008.
Sachverhalt:
A.
A.________ (Beschwerdeführer) hat bei der X.________ Kranken- und
Unfallversicherung (Beschwerdegegnerin) eine Unfallzusatzversicherung
abgeschlossen. Am 29. September 2002 stolperte er und erlitt ein Spreiztrauma
des linken Hüftgelenks und ein Distorsionstrauma des rechten Kniegelenks. Am
folgenden Tag begab er sich zu seinem Hausarzt, der eine massiv schmerzhaft
eingeschränkte Flexion der Innen- wie Aussenrotation im Bereich des linken
Hüftgelenks feststellte. Die Röntgenbilder des Beckens zeigten einen schwer
deformierten Hüftgelenkkopf links. Der Hausarzt überwies den Beschwerdeführer
daher dem Hüftchirurgen des Balgristspitals in Zürich. Am 17. Oktober 2002
meldete sich der Beschwerdeführer in Abwesenheit seines Hausarztes wegen
intensiver Schmerzen trotz Gehens an Stöcken bei Dr. med. B.________. Gemäss
dessen Bericht vom 18. Oktober 2002 an die Beschwerdegegnerin stand anlässlich
der erwähnten Konsultation die massive Spreizverletzung der linken Hüfte im
Vordergrund, durch welche eine vorbestehende asymptomatische Hüftarthrose akut
schmerzhaft geworden ist. Nach dem Sturz vom 29. September 2002 sei eine
dringliche Indikation zur Operation des linken Hüftgelenks entstanden.
Am 25. November 2002 unterzog sich der Beschwerdeführer einer
Hüftendoprothesenoperation (Totalprothesenarthroplastik des linken
Hüftgelenks). In der Folge war er bis zum 15. März 2003 zu 100 % und vom 16.
März 2003 bis zum 30. April 2003 zu 50 % arbeitsunfähig.
B.
Mit Klage vom 23. Dezember 2003 beantragte der Beschwerdeführer dem
Kantonsgericht Nidwalden, die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm aus dem
Unfallereignis vom 29. September 2002 Fr. 113'215.60 nebst 5 % Zins auf Fr.
23'215.60 (Taggeld) seit mittlerem Verfall (1. Februar 2003) und auf Fr.
90'000.-- (Invaliditätskapital) seit 1. Mai 2003 zu bezahlen. Die
Beschwerdegegnerin widersetzte sich der Klage und verkündete der Y.________
Versicherungsgesellschaft AG den Streit. Diese beteiligte sich als
Nebenintervenientin am Prozess. Das Kantonsgericht wies die Klage am 17. Mai
2006 ab. Es verneinte den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem
Unfallereignis und den Beschwerden, welche die Hüftendoprothesenoperation
erforderlich machten. Auf Appellation des Beschwerdeführers hob das Obergericht
des Kantons Nidwalden das Urteil auf und wies die Angelegenheit an das
Kantonsgericht zur Neubeurteilung zurück. Dieses verpflichtete die
Beschwerdegegnerin in teilweiser Gutheissung der Klage am 8. August 2007, dem
Beschwerdeführer aus dem Unfallereignis Fr. 22'148.95 zuzüglich 5 % Zins auf
Fr. 2'148.95 (Taggeld) seit 1. Februar 2003 und auf Fr. 20'000.--
(Invaliditätskapital) seit 1. Mai 2003 zu bezahlen. Der Beschwerdeführer zog
dieses Urteil wiederum an das Obergericht weiter mit dem Antrag, die
Beschwerdegegnerin zur Zahlung von Fr. 63'215.60 (Fr. 23'215.60 Taggeld und Fr.
40'000.-- Invaliditätskapital) nebst Zins zu verpflichten. Die
Beschwerdegegnerin erhob Anschlussappellation und verlangte die Rückerstattung
von Fr. 1'771.45 Taggeld sowie die Festsetzung des Invaliditätskapitals auf Fr.
20'000.--. Mit Urteil vom 10. April 2008 wies das Obergericht die Appellation
ab. Die Anschlussappellation hiess es dagegen teilweise gut, hob das
vorinstanzliche Urteil auf und verpflichtete die Beschwerdegegnerin, dem
Beschwerdeführer aus dem Unfallereignis vom 29. September 2002 Fr. 20'000.--
(Invaliditätskapital) zuzüglich 5 % Zins seit 1. Mai 2003 zu bezahlen.
C.
Der Beschwerdeführer beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen,
das Urteil des Obergerichts vom 10. April 2008 aufzuheben und die
Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm Fr. 59'295.20 zu bezahlen, davon Fr.
19'295.20 restanzliches Taggeld und Fr. 40'000.-- Invaliditätskapital,
zuzüglich 5 % Zins auf Fr. 19'295.20 seit 1. Februar 2003 (mittlerer Verfall)
und auf Fr. 40'000.-- seit 1. Mai 2003. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf
kostenfällige Abweisung der Beschwerde, während die Vorinstanz auf
Vernehmlassung verzichtet hat.
Erwägungen:
1.
Nach dem angefochtenen Entscheid ist unbestritten, dass es sich beim
Unfallereignis vom 29. September 2002 um ein durch die vom Beschwerdeführer
abgeschlossene Unfallzusatzversicherung gedecktes Risiko handelt und dass
andererseits mit der Coxarthrose an der linken Hüfte ein krankhafter Vorzustand
vorlag. Fest steht auch, dass der natürliche und adäquate Kausalzusammenhang
zwischen dem Unfallereignis und den gesundheitlichen Beeinträchtigungen, welche
die Operation des linken Hüftgelenks mit der anschliessenden Arbeitsunfähigkeit
des Beschwerdeführers erforderlich machten, gegeben ist. Uneins sind sich die
Parteien dagegen über die Frage, ob die Beschwerdegegnerin nach den AVB
berechtigt ist, aufgrund des Vorzustandes einen Abzug auf den
Versicherungsleistungen vorzunehmen.
2.
Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, nach den einschlägigen AVB verbiete
sich bei den Taggeldleistungen ein Abzug im Umfang unfallfremder Ursachen der
Körperschädigung.
2.1 Ist hinsichtlich der Tragweite einer (AVB-) Klausel der vorformulierten
allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) ein übereinstimmender wirklicher
Wille der Parteien nicht festgestellt, richtet sich deren Auslegung
grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie jene individuell verfasster
Vertragsklauseln (BGE 135 III 225 E. 1.3 S. 227 f. mit Hinweis), wobei zu
eruieren ist, wie der Versicherungsnehmer die AVB nach Treu und Glauben
verstehen durfte (BGE 133 III 675 E. 3.3 S. 681 f.). Von der global erklärten
Zustimmung zu allgemeinen Vertragsbedingungen sind indessen alle ungewöhnlichen
Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger
geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist, da
davon auszugehen ist, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen
Klauseln, die zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führen oder
in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fallen,
nicht zustimmt. Je stärker eine Klausel die Rechtsstellung des Vertragspartners
beeinträchtigt, desto eher ist sie als ungewöhnlich zu qualifizieren (BGE 135
III 225 E. 1.3 S. 227 f. mit Hinweisen). Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich
aus der Sicht des Zustimmenden im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, bezogen
auf den Einzelfall. Die fragliche Klausel muss zu einer wesentlichen Änderung
des Vertragscharakters führen oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen
Rahmen des Vertragstypus fallen (BGE 135 III 1 E. 2.1 S. 7 mit Hinweis). Diese
Auslegungsgrundsätze werden vom Bundesgericht als Rechtsfragen frei überprüft
(vgl. BGE 133 III 607 E. 2.2 S. 610 mit Hinweisen).
2.2 Art. 13 der einschlägigen Allgemeinen Bestimmungen (Ausgabe 10.01) findet
sich im Abschnitt "Schadensfälle". Er trägt die fettgedruckte Überschrift:
"Welchen Einfluss haben Umstände, die nicht auf den Unfall zurückzuführen sind?
" und lautet wie folgt:
"Ist der Unfall nur teilweise die Ursache für eine Beeinträchtigung der
Gesundheit, eine Invalidität oder einen Todesfall, wird nur ein Teil der
versicherten Leistungen ausbezahlt. Der Betrag wird durch ein medizinisches
Gutachten festgelegt."
2.2.1 Art. 13 AVB macht deutlich, dass die Versicherungsleistungen für die in
Art. 6 AVB (Todesfall) und Art. 7 AVB (Invalidität) geregelten Risiken im
Umfang der Mitwirkung unfallfremder Ursachen reduziert werden. Demgegenüber
knüpft die "Taggeldversicherung im Falle einer Arbeitsunfähigkeit" gemäss Art.
8 ABV nicht unmittelbar an die in Art. 13 ABV erwähnte Beeinträchtigung der
Gesundheit, sondern an die Arbeitsunfähigkeit an. Sie ist ihrem Wesen nach
Erwerbsausfallversicherung, sei sie als Schadens- oder als Summenversicherung
ausgestaltet (GEBHARD EUGSTER, Vergleich der Krankentaggeldversicherung [KTVG]
nach KVG und nach VVG, in: von Kaenel [hrsg]., Krankentaggeldversicherung:
Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, S. 48 f.). Befürchtetes Ereignis
(zur Definition vgl. BGE 129 III 510 E. 3.2 S. 512 f. mit Hinweis) bei der
Taggeldversicherung ist denn auch nicht die Gesundheitsschädigung als solche,
die zur Arbeitsunfähigkeit geführt hat, sondern diese selbst (vgl. EUGSTER,
a.a.O., S. 56). In Art. 13 AVB ist weder von Arbeitsunfähigkeit noch von
Erwerbsausfall die Rede, sondern von der "Beeinträchtigung der Gesundheit".
Diese ist unmittelbare Ursache der Kosten, die nach Art. 9 AVB ("Tagespauschale
im Falle eines Spitalaufenthalts") und 10 AVB ("Heilungskosten und diverse
Kosten") von der Versicherung erfasst sind. Soweit die "Arbeitsunfähigkeit"
gemäss Art. 8 AVB die "versicherte Leistung" auslöst, dient diese nicht in
erster Linie dem Ausgleich der gesundheitlichen Beeinträchtigung als solcher.
Vielmehr suggeriert der Titel von Art. 8 AVB, dass es um Erwerbsersatz
beziehungsweise die Abfederung der Folgen einer unfallbedingten
Arbeitsunfähigkeit geht. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz geht aus dem
Wortlaut nicht ohne Weiteres hervor, dass Art. 13 AVB sich auch auf Taggelder
bei Arbeitsunfähigkeit bezieht.
2.2.2 Der Wortlaut allein ist jedoch nicht ausschlaggebend. Nach der
systematischen Stellung von Art. 13 AVB unter dem Abschnitt "Schadensfälle"
kann sich die Bestimmung auf sämtliche zuvor umschriebenen versicherten Risiken
beziehen. Aus Art. 13 AVB erschliesst sich dem Leser die Absicht des
Verfassers, die vertraglichen Leistungen nur in dem Ausmass zu erbringen, als
der Versicherungsfall einem Unfall zuzuordnen ist, und zwar ungeachtet der
Frage, ob das Unfallgeschehen eine Gesundheitsbeeinträchtigung, Invalidität
oder den Tod zur Folge hatte. Dies ist für den Versicherungsnehmer namentlich
mit Blick auf den allgemein formulierten Titel von Art. 13 AVB "Welchen
Einfluss haben Umstände, die nicht auf den Unfall zurückzuführen sind?" klar
ersichtlich. Im Übrigen ist eine unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit ohne
gesundheitliche Beeinträchtigung kaum vorstellbar.
2.3 Der Beschwerdeführer ist allerdings der Auffassung, Art. 7 AVB sehe für die
Bemessung des Invalidenkapitals bereits eine Leistungskürzung wegen krankhafter
Vorzustände vor. Dies widerlege die These der Vorinstanz, Art. 13 AVB komme
eine übergeordnete Stellung zu und die dort vorgesehene Leistungskürzung gelte
für alle Bereiche, mitunter auch den Taggeldbereich.
2.3.1 Art. 7.3 Abs. 6 AVB lautet wie folgt:
"waren die durch den Unfall betroffenen Körperteile bereits vor dem Unfall
teilweise/vollständig verloren oder gebrauchsunfähig, wird der Invaliditätsgrad
nach Abzug des vorbestandenen Invaliditätsgrades, nach den oben erwähnten
Prinzipien festgesetzt;"
Art. 7.3 und Art. 13 AVB haben unterschiedliche Regelungsgegenstände. Art. 7.3
AVB handelt von der Bemessung der unfallbedingten Invalidität, die in Relation
zu einer vorbestandenen zu bestimmen ist, da es in Bezug auf letztere von
vornherein an der Voraussetzung gebricht, dass die Erwerbsunfähigkeit infolge
des versicherten Ereignisses, eines Unfalls, voraussichtlich dauernd
beeinträchtigt ist. In Art. 7.3 AVB wird mit Bezug auf eines der
leistungsbegründenden Ereignisse (Invalidität) der versicherte Schaden
definiert. Den Parteien steht aber frei, zu vereinbaren, dass die
Leistungspflicht für einen auf diese Weise bestimmten Schaden nur in dem
Ausmass besteht, als für dessen Eintritt tatsächlich die versicherte Gefahr
(der Unfall) und nicht andere Faktoren ursächlich waren. In diesem Sinne sieht
Art. 13 AVB vor, dass eine Reduktion der vereinbarten Leistung Platz greift,
soweit die Invalidität in dem gemäss Art. 7.3 AVB festgelegten Grade (bzw. der
Tod oder die Beeinträchtigung der Gesundheit) durch unfallfremde Faktoren
mitverursacht wurde.
2.3.2 Zu einer doppelten Berücksichtigung der vorbestandenen Invalidität kommt
es dabei nicht, stellt doch "die Invalidität" gemäss Art. 13 AVB bereits die
Differenz zwischen gänzlicher Gesundheit und vorbestandener Invalidität dar.
Art. 13 AVB gewährleistet, dass Versicherungsdeckung nur zu leisten ist, soweit
sich das versicherte und nicht ein anderes Risiko, z. B. Krankheit,
verwirklicht hat. Diese Bestimmung trägt damit den konkurrierenden Kausalitäten
auf zulässige Weise Rechnung und begrenzt die Leistungspflicht auf den
unfallinduzierten Anteil. Bei der Bemessung der Invalidität des
Beschwerdeführers fiel denn auch einzig der Status nach Operation, jedoch
keinerlei vorbestehende Invalidität in Betracht. Art. 7.3 AVB gelangte mithin
nicht zur Anwendung.
2.4 Der Beschwerdeführer macht geltend, Sinn und Zweck der Taggeldversicherung
sei es, den Verunfallten sofort vor Finanzengpässen zu schützen. Wenn die
definitive Ausmittlung der Taggeldhöhe durch medizinische Gutachten festgelegt
werden müsste, würde dieser Zweck vereitelt. Auch diese Argumentation überzeugt
indessen nicht, da es bei der Taggeldversicherung grundsätzlich um
unfallbedingten Erwerbsausfallsersatz und nicht um die Überbrückung
finanzieller Engpässe geht.
2.5 Auch soweit sich der Beschwerdeführer auf die Ungewöhnlichkeitsregel
beruft, dringt er damit nicht durch. Dass Versicherungsleistungen nur
beansprucht werden können, soweit das versicherte Ereignis (Invalidität,
gesundheitliche Beeinträchtigung, Arbeitslosigkeit) tatsächlich durch die
Verwirklichung der versicherten Gefahr eingetreten ist, wird jedem
Versicherungsnehmer einleuchten. Wenn der Beschwerdeführer eine als solche
bezeichnete Unfallversicherung abschliesst, kann nicht überraschen, dass die
Versicherung nur in dem Ausmass leistungspflichtig wird, in welchem der
Personenschaden bzw. die daraus entstehende Arbeitsunfähigkeit tatsächlich auf
den Unfall zurückzuführen ist.
2.6 Da sich dem Leser die Bedeutung von Art. 13 AVB im Gesamtzusammenhang ohne
Weiteres erschliesst, bleibt für die Anwendung der Unklarheitenregel, auf die
sich der Beschwerdeführer beruft, von vornherein kein Raum (BGE 133 III 61 E.
2.2.2.3 S. 69 mit Hinweisen). Die Vorinstanz hat mit ihrer Auffassung, nach
Treu und Glauben unterliege nicht nur die versicherte Leistung bei Invalidität,
sondern auch jene bei Arbeitsunfähigkeit einer anteilsmässigen Kürzung
entsprechend dem Anteil unfallfremder Ursachen, im Ergebnis die Grundsätze der
normativen Vertragsauslegung nicht verkannt.
3.
Der Beschwerdeführer wendet wie bereits im kantonalen Verfahren ein, eine
Leistungsreduktion aufgrund vorbestandener Schäden verstosse gegen die
zwingende Vorschrift des Art. 88 VVG.
3.1 Der Beschwerdeführer bringt unter Hinweis auf eine Lehrmeinung (ILERY, in:
Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2000, N. 18 ff.
zu Art. 88 VVG) sinngemäss vor, ein Versicherer, der den Versicherungsvertrag
in Kenntnis des Vorzustandes vorbehaltlos abgeschlossen habe, könne diesen dem
Versicherten nachher nicht entgegenhalten. Gebrechen, die nach Vertragsschluss
die altersbedingte Konstitution generell schwächen, ohne jedoch die
Erwerbsfähigkeit des Versicherten zu beeinträchtigen, dürfen nicht zu einer
Herabsetzung der Leistung führen, selbst wenn diese Gebrechen medizinisch stark
imponieren können.
3.2 Art. 88 VVG lautet wie folgt:
"Unfallversicherung; Invaliditätsentschädigung
Wird infolge eines Unfalles die Erwerbsfähigkeit des Versicherten
voraussichtlich bleibend beeinträchtigt, so ist die Entschädigung, sobald die
voraussichtlich dauernden Unfallfolgen feststehen, auf Grundlage der für den
Fall der Invalidität versicherten Summe in Form der Kapitalabfindung
auszurichten. Diese Bestimmung findet keine Anwendung, wenn der
Versicherungsnehmer die Entschädigung ausdrücklich in Form der Rentenabfindung
beantragt hat.
Der Vertrag kann bestimmen, dass Zwischenrenten gewährt und von der
Entschädigung in Abzug gebracht werden."
Diese Bestimmung steht in Zusammenhang mit dem direkten Forderungsrecht des
durch die Versicherung Begünstigten (Art. 87 VVG). Sie regelt die
Voraussetzungen, den Zeitpunkt der Fälligkeit und die Auszahlungsart der
Versicherungsleistung. Sie befasst sich weder mit der Bemessung der Invalidität
noch mit der Frage, welche Leistungskürzungen zulässig sind. Art. 13 AVB
schliesst zudem die Haftung für gesundheitliche Schäden im Zusammenhang mit
vorbestehenden Gebrechen nicht aus. Vielmehr schränkt er lediglich die Haftung
auf den unfallinduzierten Anteil ein und trägt damit den konkurrierenden
Kausalitäten Rechnung. Insoweit zielt der Einwand, der Versicherer, der den
Vertrag vorbehaltlos abgeschlossen habe, könne dem Versicherten den Vorzustand
nicht entgegen halten, an der Sache vorbei. Ein Verstoss gegen Art. 88 VVG
liegt nicht vor.
4.
Was das Ausmass unfallfremder Einwirkung auf die Beschwerden anbelangt, welche
zur Arbeitsunfähigkeit führten, hielt die Vorinstanz gestützt auf das
gerichtliche Gutachten fest, es habe ein degenerativer Vorzustand in Form einer
deutlich fortgeschrittenen, schweren Coxarthrose mit praktisch kompletter
Gelenksspaltenverschmälerung vorgelegen, welcher aber weitgehend asymptomatisch
gewesen sei. Das Unfallereignis vom 29. September 2002 habe zu einer
richtunggebenden subjektiven Verschlimmerung des Gesundheitszustandes geführt
und schliesslich eine Totalprothesenarthroplastik notwendig gemacht. Das
Unfallereignis selbst - der Beschwerdeführer sei über seinen Hund gestolpert,
was zu einem "Beinahesturz" geführt habe -, habe zweifellos Bagatellcharakter
und hätte bei einem gesunden, nicht derart massiv arthrosebelasteten Hüftgelenk
schlimmstenfalls eine Muskel- oder Bänderzerrung bewirkt. Wann ohne den Unfall
mit der Notwendigkeit einer Totalprothesenarthroplastik zu rechnen gewesen
wäre, lasse sich nicht zuverlässig voraussagen. Dass eine solche Operation
früher oder später unvermeidlich geworden wäre, bestreite der Beschwerdeführer
selbst nicht. Bei dieser Sachlage trugen die Vorinstanzen dem Vorzustand mit
einer Kürzung der Versicherungsleistung um zwei Drittel Rechnung.
4.1 Der Beschwerdeführer stellt in Abrede, dass die Voraussetzungen einer
Leistungskürzung nach Art. 13 AVB gegeben sind. Der Beweis sei in keiner Weise
erbracht, dass die vollständige Arbeitsfähigkeit ohne den Vorzustand vor dem
30. April 2003 erlangt worden wäre. Da der Gutachter die Frage, wie hoch der
Prozentsatz des Vorzustandes sei, als hypothetisch qualifiziert habe, stehe
fest, dass die Beschwerdegegnerin die Kürzungshöhe nicht bewiesen habe. Dies
gelte umso mehr, als nach Art. 13 AVB der Betrag der Kürzung durch ein
medizinisches Gutachten festzulegen sei. Den Kürzungssatz entnehme die
Vorinstanz aber nicht dem Gutachten. Dieser dürfe auch nicht mit der sogenannt
schwachen Adäquanz gerechtfertigt und daher Bundesgerichtsurteil 4C.402/2006 E.
5.5 nicht herangezogen werden. Der Beschwerdeführer erachtet bezüglich des
Taggeldanspruchs eine Kürzung von 2/3 für unverhältnismässig. Bezüglich des
Invaliditätskapitals ist der Beschwerdeführer der Auffassung, mit der Kürzung
seiner Forderung um einen Drittel werde dem Vorzustand hinreichend Rechnung
getragen.
4.2 Die umfangmässige Festlegung des Einflusses des Vorzustandes auf die
Beeinträchtigung, wie sie sich nach dem Unfall präsentiert, basiert auf
Beweiswürdigung, bei welcher dem kantonalen Gericht ein erheblicher
Ermessensspielraum zusteht (BGE 120 Ia 31 E. 4b S. 40 mit Hinweisen). Inwiefern
die Vorinstanz diesen missbraucht hat, ist in der Beschwerde substanziiert
darzulegen (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f. mit
Hinweisen). Diesen Anforderungen genügt der Beschwerdeführer nicht.
4.3 Daran ändert auch die Rüge nichts, der von der Vorinstanz ermittelte
Prozentsatz gehe entgegen Art. 13 AVB nicht unmittelbar aus dem Gutachten
hervor. Der im letzten Satz von Art. 13 AVB enthaltene Hinweis auf ein
medizinisches Gutachten ist nur sinnvoll, soweit Fachfragen aus dem
Medizinalbereich zu beantworten sind. Demgegenüber gehört im Streitfall die
betragsmässige Bestimmung der Versicherungsleistung in den
Zuständigkeitsbereich des Gerichts. Hätten die Parteien diesbezüglich die
Überprüfungsbefugnis des Gerichts einschränken und die Festlegung des
Prozentsatzes einer Fachperson vorbehalten wollen, hätten sie sich zum
Abschluss eines eigentlichen Schiedsgutachtervertrages verpflichten müssen (BGE
129 III 535 E. 2.1 S. 538).
4.4 Auch der Beschwerdeführer selbst bezweifelt nicht ernsthaft, dass
degenerative Vorbeschwerden klinisch erwiesen sind, die über dem Üblichen
liegen und daher als konkurrierende Ursache relevant sind (HANS RUDOLF STÖCKLI,
Das Medizinische Kausalitätsgutachten. Probleme der Kausalitätsbeurteilung aus
Sicht des Medizinischen Gutachters, in: HAVE Personen-Schaden-Forum 2009, S.
87). Wenn die Vorinstanz dem Vorzustand den überwiegenden Anteil am
Beschwerdebild, wie es sich nach dem Unfall präsentierte (Heftigkeit der
Schmerzen), beimass, ist dies aufgrund des festgestellten Sachverhalts
nachvollziehbar und im Ergebnis auch unter Ermessensgesichtspunkten nicht zu
beanstanden, denn nach dem Gutachten wäre ohne den krankhaften Vorzustand die
Prognose gut gewesen und hätte mit überwiegender Wahrscheinlichkeit der Zustand
quo ante erreicht werden können.
4.5 Des Rückgriffs auf die "schwache Adäquanz" im Sinne eines wertenden
Korrektivs zur sachgerechten Zurechnung (BGE 123 III 110 E. 3 S. 111 ff.)
bedurfte es allerdings nicht, zumal die Zurechenbarkeitskriterien in den AVB
spezifisch aufgelistet sind und sich eine Reduktion der Versicherungsleistung
nach Art. 42 ff. OR ohnehin verbietet, da diese nicht auf einem Haftpflicht-,
sondern auf einem Erfüllungsanspruch beruht (Urteil des Bundesgerichts 4A_72/
2009 vom 1. Mai 2009 E. 3.3). Wenngleich der Beschwerdeführer die von der
Vorinstanz angenommene Analogie zum Bundesgerichtsurteil 4C.402/2006 vom 27.
Februar 2007, in welchem die Haftpflicht eines Motorfahrzeughalters wegen
konstitutioneller Prädisposition als unfallfremder Ursache herabgesetzt wurde
(Art. 43/44 OR), somit zu Recht kritisiert, vermag er das angefochtene Urteil
damit im Ergebnis dennoch nicht als bundesrechtswidrig auszuweisen.
5.
Mit Blick auf die eingehenden Erwägungen der Vorinstanz zur Leistungsreduktion
aufgrund des degenerativen Vorzustandes kann von einer ungenügenden Begründung,
die eine Verletzung des Gehörsanspruchs bedeuten könnte, nicht die Rede sein.
Die betreffende Rüge ist offensichtlich unbegründet.
6.
Aus den dargelegten Gründen erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Dem Ausgang des Verfahrens
entsprechend wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerdegegnerin ist nicht anwaltlich vertreten, weshalb ihr keine
Parteientschädigung zusteht (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 133 III 439 E. 4 S.
446 mit Hinweis).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Nidwalden,
Zivilabteilung Grosse Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Juni 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Luczak